Desaparecimento Forçado de pessoas

RESUMO

Objetiva-se com a presente análise, extrair uma reflexão em síntese, do conceito que se entende por desaparecimento forçado de pessoas à luz do Direito em seus métodos de criminalização da conduta ainda resistente no Brasil, situações jurisprudenciais domésticas em breve síntese, ainda na América Latina e posicionamentos doutrinários de pesquisadores que estudam as transformações sociais, transformações essas, voltadas à política que alcançam os poderes legislativo, executivo e judiciário, serão apreciados. A América Latina servirá como foco do estudo reflexivo, face às interrupções democráticas sofridas em vários países que a compõem. O Brasil merecerá maior interesse pela resistência que oferece para a tipificação do crime de desaparecimento forçado, tanto para os casos domésticos quanto para os casos de extradição requeridos por países nos quais, tal conduta é tipificada como crime.

Palavras-Chave: Direitos Humanos, Desaparecimento Forçado, Direito Internacional. 

RESUMEN

Con este trabajo y para el presente análisis, queremos extraer una reflexión en resumen no definitivo, más bien un concepto de lo que se entiende por desaparición forzada de personas a la luz Del Derecho, em sus métodos de penalización todavía resistente en Brasil, situaciones de la jurisprudencia nacional en breve resumen, incluso en América Latina y posiciones doctrinales de los investigadores que estudian las transformaciones sociales , estas transformaciones, orientadas a la política que logre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial . América Latina servirá como foco de estudio reflexivo, dadas las interrupciones democráticas sufridas em varios países que lo componen. Brasil merece um mayor interés em La investigación por su resistencia ofrecida contra la criminalización penal de la desaparición forzada de personas tanto para los casos nacionales y para los casos de extradición que necesitan los países en donde se criminaliza esa conducta.

Palabras-Clave: Derechos Humanos, La Desaparición forzada de personas, El Derecho Internacional.

LISTA DE ABREVIATURAS

ADPF- Arguição de descumprimento fundamental

CIDH- Comissão Interamericana de Direitos Humanos

DUDH- Declaração Universal dos Direitos Humanos

HC- Habeas Corpus

ONU- Organização das Nações Unidas

OEA- Organização dos Estados Unidos

SIDH- Secretaria Interamericana de Direitos Humanos

TPI- Tribunal Penal Internacional

 INTRODUÇÃO

            O Direito dogmático exige a análise dos fatos pautados na Legislação e no procedimento litúrgico que a ciência jurídica logrou desenvolver através dos séculos e cuja ideologia se faz forte e em alguns pontos inexorável.

            Com os Direitos Humanos entendemos que os direitos são conquistas dos humanos que aceitaram os “contratos” sociais ao longo da história da humanidade, consolidando nações e suas autonomias como Estados regidos por leis escritas ou não, costumes, analogias e jurisprudência. 

            Falaremos aqui sobre “Desaparecimento forçado de pessoas”, algo controverso e ainda não tipificado no sistema legal brasileiro. O desaparecimento forçado de pessoas não é seqüestro [2], o primeiro está ligado quase sempre ao arbítrio e a truculência de regimes totalitários, movidos pela sanha da mantença do poder a qualquer custo no qual a democracia perde seu valor e essência como fonte da vontade do povo. O segundo é crime tipificado pelo Código Penal Brasileiro de 1940 conforme descrição in verbis na nota de rodapé nº2. 

            Antecipamo-nos que os atos arbitrários de ditadores, déspotas, líderes intransigentes sempre houve e resistirão aos meios de denúncias e aos órgãos legitimados de Direitos Humanos. Os Gulaks[3], prisões políticas utilizadas por Joseph Stálin entre 1930 e 1960, apresentam ao século XX, o método[4] que será seguido por China, Cuba e países da América Latina entre outros, nos anos entre 1960 e 1990 e até os dias de hoje. 

            O poder não mitiga o que conquista, mesmo com o reconhecimento dos meios legais para defesa dos Direitos Humanos como a ONU, OEA, CIDH e SIDH, nos deparamos com o caso dos estudantes da Escola Rural Raúl Isidro Burgos de Ayotzinapa, distrito da cidade de Iguala, em busca de direitos para formação da carreira de professores, ao se dirigirem para Iguala, foram surpreendidos pelo aparelho militar que confrontou os estudantes envolvendo mais ou menos 100 pessoas, com saldo de 6 mortos, 25 feridos e 43 estudantes “desaparecidos” desde então, geraram crise no governo mexicano, levando à responsabilização o ex-prefeito José Luis Abarca e sua esposa María  de los Ángeles Pineda.

            Há uma variação quanto a definição de “desaparecimento forçado”, dependerá do instrumento jurídico analisado, tendo em vista que a diferença entre seqüestro e “desaparecimento forçado” é a Lei (Código Penal brasileiro). Grosso modo: é a privação de liberdade de uma pessoa, por agentes do governo ou particulares que atuem com legitimidade estatal tácita ou expressa, escoimando o paradeiro da vítima, negando-se a revelar o paradeiro da vítima ou não reconhecendo a sua detenção. A vítima sob a agressão da privação da liberdade ficará completamente vulnerável aos agentes e suas práticas, ainda ao emprego de torturas físicas, psicológicas, emocionais e de outras ordens funestas. [5] Uma análise mais detida quanto aos Institutos jurídicos, à jurisprudência e os casos concretos serão analisados mais abaixo, com o objetivo de esclarecer as razões “etiológicas” desse expediente utilizado pelo terror, pela vileza, pelo desrespeito aos Direitos Humanos, aos órgãos legitimados de amparo aos direitos do homem, confrontando a prática criminosa com Institutos jurídicos nativos como a Lei 6.683/79 e com a ADPF 153, ainda com a Carta Fundamental de 1988. Cabe salientar que até 05 de outubro de 1988, vigorava a Constituição de 1969 e o Ato Institucional nº5, verdadeiro aparelho de desrespeito aos direitos fundamentais[6].

            O autoritarismo e o totalitarismo andam juntos, a política mimética utiliza-se de suas próprias raízes para alcançar os seus fins: o povo. A ideologia, espécie de ópio, faz esquecer ou olha de soslaio a própria realidade. Guantánamo, os desaparecidos no Brasil, Argentina, Peru, Chile, Uruguai e outros países da América Latina, assim como a invasão da Hungria (Os forradalom) em 1956, a invasão a Tchecoslováquia em 20 de setembro de 1968, ambas lideradas pela União Soviética, general Tito, Slobodan Milosevic são exemplos que apesar de vivermos em um sistema civilizado o Direito é o aio que impede o fim dessa civilização[7].

1.            EVOLUÇÃO HISTÓRICA E NORMATIVA DO DESAPARECIMENTO FORÇADO DE PESSOAS

Frisamos acima que a pesquisa tem como “L'objectif principal” o aspecto concernente ao Direito e não diretamente à História e/ou à Filosofia. Cabe o registro histórico em breves linhas sobre “desaparecimento forçado de pessoas”.

Percebemos que historicamente o desaparecimento forçado de pessoas é prática de quase dois séculos. Em uma interpretação mais ampla, substituía as penas de degredo, desterro e ostracismo da época medieval, todavia, no século XX, assume papel de “extirpar” do cenário político e social, os chamados “inimigos do regime”, característica que agride a liberdade de expressão e a livre manifestação do pensamento, em sentido amplo, teatro, jornais, revistas, músicas, novelas, rádio e televisão, enfim, o agente que possui o poder, cria mecanismos “legais” para ceifar idéias em qualquer campo da criação humana, que se posicione contra a estrutura criada pelo agente do poder e sua ideologia.

Citamos no caso brasileiro a Constituição de 1967 ratificada em 1969 com dois artigos 1º um reafirmando e o outro foi agasalhando pelo Ato Institucional nº 5, verdadeira blindagem aos direitos humanos. Ninguém se deu conta da opressão? O famoso lema do governo Emílio Garrastazu Médici (1970-1974), “Brasil: ame-o ou deixe-o”[8] é a expressão máxima do autoritarismo e totalitarismo com apelo ideológico.[9]

Recorremos à Resolução 47/133 da ONU para uma definição rígida e “universal” do fenômeno de desaparecimento forçado:

1.1      O desaparecimento forçado de pessoas, o que é?

“Artigo 1

1. Todo ato de desaparecimento forçado constitui um ultraje à dignidade humana. É condenado como uma negação dos objetivos da Carta das Nações Unidas e como uma violação grave e manifesta dos direitos humanos e das liberdades fundamentais proclamadas na Declaração Universal dos Direitos Humanos, reafirmados e desenvolvidos em outros instrumentos internacionais pertinentes.

2. Todo ato de desaparecimento forçado subtrai a vítima da proteção da lei e causa grandes sofrimentos a ela e a sua família. Constitui uma violação das normas de direito internacional que garantem a todo o ser humano o direito ao reconhecimento da sua personalidade jurídica, o direito à liberdade e à segurança da sua pessoa e o direito de não ser submetido a torturas nem a outras penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Viola, além disso, o direito à vida, ou o coloca sob grave perigo.”[10]

Na definição doutrinária doméstica, temos a diferenciação entre o sequestro e o desaparecimento forçado de pessoas.

“A diferença entre o crime permanente e o instantâneo de efeitos permanentes, reside em que no primeiro há a manutenção da conduta criminosa, por vontade do próprio agente; ao passo que, no segundo, perdura independente da sua vontade, apenas as conseqüências produzidas por um delito já acabado, por exemplo, o homicídio e a lesão corporal”.[11]

“Está consumado o crime quando o tipo está inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato descrito na lei penal. Preenchidos todos os elementos do tipo objetivo pelo fato natural, ocorre a consumação”.[12]

Posicionamentos diferentes quanto à definição acima aquecem a discussão doutrinária, com diferentes posicionamentos e acirrados debates com visões de grandes penalistas e criminólogos, sempre a considerar o campo escorregadio da definição, todavia, uma vez que o Brasil reconhece os Tratados Internacionais de Direitos Humanos como possuidores de uma estatura supra legal, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal[13]. Se antes da Emenda Constitucional nº 45/2004 havia discussão a respeito da natureza jurídica desses tratados, todavia, a defesa de autores[14] [15] de certa envergadura acerca da tese constitucional, atualmente o tema encontra-se sobre Direitos Civis e Políticos e os arts. 24 e 29 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto San José da Costa Rica), ambos incorporados pelo ordenamento jurídico brasileiro.

1.2            Resolução 33/137

O reflexo da comunidade internacional acerca do desaparecimento forçado de pessoas se deu com a Resolução 33/137 adotada pela ONU em 33ª Sessão, em 20 de dezembro de 1978. A Resolução tem como o desaparecimento de pessoas e a gritante violação aos artigos 3,4,5,9 e 11 da DUDH, a saber, o direito à vida, à liberdade, a não ser submetido a torturas, direito à segurança estatal e a não ser preso de forma arbitrária sem um julgamento justo e legal[16].

O artigo 11º da DUDH engloba a necessidade da mantença dos direitos fundamentais que envolvem, por exemplo, liberdade de expressão, direito a ter opinião contrária à ideologia estatal, a expor tal opinião em periódicos, revistas e livros , nas escolas e universidades.

A Resolução 33/137 de 1978 chega no cenário internacional quando no Brasil, havia indícios de uma possível abertura política e de uma possibilidade de anistia que por fim, chegará em 28 de agosto de 1979, Lei 6.683/1979, votada por um parlamento submisso, “manietado” ideologicamente e a serviço dos órgãos de repressão, que anistiou “réus” e algozes, ambos em uma mesma balança sob a égide da indignação e ao arrepio do bom Direito, que jamais equilibra na mesma balança o capitão do mato e o escravo fujão e o beleguim de enxovias e o torturado.

1.3            Histórico da normativa internacional para proteção contra o desaparecimento forçado de pessoas no Direito Internacional.

O desaparecimento forçado de pessoas possui marco inicial a Guatemala[17][18], embora, tal sistemática, de forma permitida ou velada sempre existiu, é farta a história com exemplos que nos mostram que quando não se vence no debate das idéias, o tacape, a cruz, a fogueira, o pelourinho, os campos de concentrações, a “Sibéria”, o “paredão” e outras máquinas de agressões são “legitimamente” usados pelo poder vigente.

A necessidade era diferenciar as situações de seqüestro e tipificar a questão do desaparecimento forçado de pessoas, por tal, falasse em marco teórico inicial. Há de se falar na situação política da região latino-americana no início dos anos de 1960, com a questão da “Guerra fria” entre Estados Unidos e União Soviética, a tomada de Cuba por Fidel Castro e sua aliança com os comunistas do Kremlin.

A percepção que se apreende do contexto histórico é a militarização da América Latina, e o avanço dos ideais comunistas, tendo como “precursor” e ao mesmo tempo “embaixador” Che Guevara.

A Anistia Internacional quantifica em cerca de 200 mil pessoas desaparecidas por questões políticas na Guatemala[19], isso mesmo em fins da década de 1970.[20]

O termo “desaparecido” surgiu no Chile e Argentina, em uma tentativa de compreensão por parte de amigos, familiares e advogados dos desaparecidos que  concluíam que essas pessoas haviam sido presas, detidas, impedidas pelo poder estatal de possuírem o direito à liberdade de expressão, por parte dos militares, e que essas pessoas eram “perigosas” para o “regime”, violentadas então quanto ao direito de existirem. [21]

Medidas como a Declaração sobre a Proteção de todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado adotada pela ONU através da Resolução 47/133 de 18 de dezembro de 1992 engrossam as medidas de que visam a proteção contra a vilania do “desaparecimento forçado”. Tal Resolução, per si, já faz em seu preâmbulo, um breve histórico de medidas que visam a proteção e garantia dos Direitos de expressão e liberdade nos regimes de exceção[22].

A Declaração 47/133 de 1992 tem por base a preocupação da comunidade internacional com a questão do desaparecimento forçado de pessoas por quase duas décadas, tal preocupação da comunidade internacional via ONU, é formar uma norma que possua validade jus cogens e erga omnes.

A convenção foi, por exemplo, em seu artigo referendada durante a Convenção de Viena, passando a figurar em seu Artigo 16º e parágrafo 3º o seguinte: “Não serão reconhecidos quaisquer privilégios, imunidades ou dispensas especiais no âmbito de tais processos, sem prejuízo das disposições enunciadas na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas”.[23] 171 países abraçaram e ratificaram tal Declaração, constituindo assim preceito de Direito Internacional.

A história é implacável frente aos tratados e convenções, longe de querermos enfrentar o tema com certo pessimismo, quedamo-nos frente a possibilidade de termos algum Direito que direito algum. Lembramo-nos da cena trágica de Príamo ter que beijar a mão de Ulisses para reaver o corpo de Heitor sob a posse do “mito” grego. Uma espécie de inchaço de resoluções e normas internacionais há, a questão fática e real é torná-las práticas e efetivas, longe do mundo da burocracia.

1.4            Convenção Interamericana sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas

Somente em 1987 a OEA solicitou a Comissão Interamericana de Direitos Humanos que preparasse um projeto de Convenção sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas, documento apresentado em 1988 com participação de órgãos não-governamentais.

Estabelecido um grupo de trabalho (pelo Conselho Permanente) em 1992 apresentou-se um projeto duramente criticado por países como Chile, Argentina e Canadá por questões entre elas, de um silêncio na letra do projeto sobre a “real proteção” dos direitos frente a situações de desaparecimento forçado de pessoas. Palavras como “obediência devida”, que apareceram no texto de projeto, não foram bem aceitas por alguns países, resolvendo-se a questão somente em 1992 com a Declaração da ONU[24][25].

Em 9 de junho de 1994 a Resolução da Assembléia Geral da OEA nº 1256 (XXIV-O/94)[26], adotou a Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, entrando em vigor em 28 de março de 1996. 

Cada país da América Latina possui suas características étnicas e antropológicas de formação de seu povo e de sua cultura. Ao analisarmos os casos de Chile que Pinochet transformou em um quartel a partir de 1973 com a morte de Allende, diferencia-se, por exemplo, com o Brasil golpeado pelos militares em 1964 com apoio de parte da população. Entre 1964 e 1973, o Chile foi um reduto para brasileiros que escapavam da nossa ditadura com esperança de um governo mais justo com Allende.

Ao cair Allende, a Argentina e Uruguai (1966)[27] passam a ser pequenos redutos de intelectuais que para lá foram, todavia, não por muito tempo. Bolívia, Peru com Fujimori e todos com apoio dos Estados Unidos e da CIA, estabeleceram no continente latino “o regime do terror”.

A questão que nos incomoda é que mesmo o Brasil, imenso em grandeza territorial e economia, fazer-se pequeno, contrariu sensu, ao Uruguai que de pequeno em território levou seus algozes militares às penas da lei.

O Brasil é o retrato da América Latina, uma colcha de retalhos de interesses, aqui não basta a lei, é preciso interesse é preciso “vontade de poder” para tornar a justiça em uma profilaxia, uma vez que ela, a justiça existe no papel e não precisamos citar o último parágrafo de Ferdinad Lassale em sua palestra para trabalhadores prussianos em 1863 ao falar da “Essência da Constituição”.

1.5            Estatuto de Roma

O Estatuto de Roma é um tratado que estabeleceu a Corte Penal Internacional (CPI) hoje conhecida como Tribunal Penal Internacional, tratado adotado em Roma na Itália em 17 de julho de 1998[28].  Diversos países assinaram o tratado com a esperança de modificá-lo posteriormente, é célebre a assinatura de Bill Clinton “minutos” antes de deixar o governo em 2000 e a retirada da assinatura por George W. Bush “minutos” após assumir o governo em 2001.

O Brasil passou a ser signatário do referido Tratado em 2002, quando o Congresso Nacional aprovou o texto em junho de 2002 e promulgado pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso através do Decreto Lei 4.388/02 em 25 de setembro daquele ano.

Assinado em Roma, possui sede na Haia nos Países-Baixos conforme reza o Estatuto. [29] Em entrevista que transcrevemos alguns trechos em nota de rodapé a juíza Sylvia[30] Steiner reflete que o TPI e fala do uso da força ao contrário a diplomacia, isso pelos países signatários ou não[31].

É possível perceber ao longo da entrevista a imensa dificuldade de os países cumprirem acordos internacionais com relação aos Direitos Humanos. A questão do desaparecimento forçado de pessoas não é bem especificado e claro pelo TPI, todavia, cabe frisar que para o TPI, o desaparecimento forçado de pessoas é crime de lesa humanidade[32]. Entendemos que frente a ameaça constante de guerrilhas e guerras e descumprimentos de leis que velam pela liberdade de expressão e o direito à vida, há de se ter um órgão como o TPI para servir como referencial frente aos desmandos e déspotas. Diz a Drª Sylvia em certo trecho da entrevista:

ConJur — O que significa o fato de potências como os Estados Unidos, China e Rússia não serem Estados-membro do TPI?

Sylvia Steiner — Como um tribunal de caráter universal, o ideal é que todos os países adiram, a começar pelas grandes potências. Mas eu diria que não enfraquece porque o TPI começou com uma legitimidade muito grande, sustentado por todos os países da América Latina, da Europa, Japão e Canadá. O que eu espero é que os países que ainda não aderiram ao tribunal um dia superem suas próprias dificuldades e venham para cá. Às vezes, o país precisa mudar a legislação interna para isso ou até mesmo compreender a função do TPI. O caso dos Estados Unidos é mais complicado porque é uma questão cultural que não pode ser mudada de um dia para outro. Vários tratados não foram assinados por eles. A corte precisa mostrar que as suas decisões são imparciais e jurídicas, e não políticas, e, assim, ganhar credibilidade. Eu não duvido que em um futuro de longo prazo todos os países sejam parte do TPI.[33]

Em nossa pesquisa, encontramos os seguintes internacionais julgados pelo TPI[34]:

Augustin Bizimungu – Ruanda, Muammar Gaddafi – Líbia, Ante Gotovina – Sérvia, William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey e Joshua Arap Sang – Quênia, Abu Garda – Sudão, Gaspard Kanyarukiga – Ruanda, Vujadin Popovic e Ljubisa Beara –Bósnia, Callixte Kalimanzira – Ruanda, Radovan Karadzic – Bósnia, Omar Hassan Ahmad al Bashir – Sudão, Theoneste Bagosora – Ruanda, Dragomir Milosevic – Bósnia, Thomas Lubanga Dyilo - República Democrática do Congo.

A leve impressão que temos é que o pêndulo da justiça do TPI para oscilar entre os Balcãs e a África. Por qual motivo? Não sabemos.

2.           CASOS CONCRETOS NO BRASIL (BREVES RELATOS)

“São noites de silêncio

Vozes que clamam num espaço infinito

Um silêncio do homem e um silêncio de Deus.”[35]

De maneira oficial, o Brasil possui 379 desaparecidos durante a agressão do golpe de 1964 e que perdurou até a década de 1980. Temos a lista com os nomes[36].

Relatar brevemente os casos é tarefa impossível, contudo, o golpe de 1º de abril de 1964 jamais será esquecido pela sua forma de arrogância, violência, truculência e agressão, agressão à liberdade de expressão, o fechamento do Congresso, as perseguições aos estudantes, operários, advogados, professores, cidadãos comuns que vislumbraram o momento vil e enganador apoiado pelos Estados Unidos da América do Norte e pela burguesia que apelava pelas marchas da “família com deus” em troca de liberdade e vida.

O número parece pouco frente aos do Chile, Argentina, Uruguai, Peru e outros, todavia, não estamos a tratar de Direitos Humanos e Estatísticas, sim de Direitos Humanos em sua maior e mais ampla escala. Uma vida como a do estudante secundarista Edson Luis de Lima Souto, morto em 28 de março de 1964 seria o suficiente para chamar de barbárie tal situação.

Frei Tito de Alencar, vitimado pela tortura nos aparelhos repressivos do Estado, refugia-se na França, todavia, não se refugia da memória e dos ataques psicológicos a que foi submetido, comete suicídio em Éveux na França em 10 em agosto de 1974.

No ano de 1976 Maria Auxiliadora Lara Barcelos (Dodora), estudante de medicina em Berlim e ex-participante dos movimentos contra a ditadura no Brasil, exilada na Alemanha, após ter sido agredida por torturas as mais diversas, comete suicídio no metro na estação de Charlottenburg em Berlim[37].

O Brasil ampare-se de forma perigosa na falta da tipificação no Direito pátrio quanto ao desaparecimento forçado de pessoas, todavia, tal situação envergonha um país que possui presença no primeiro mundo com consciência feudal. [38]

2.1       O Direito à liberdade de expressão (Caso Honestino).

Honestino Monteiro Guimarães, desaparecido em 1973. Foi estudante da UnB (Universidade de Brasília) e presidente do (FEUB) Federação dos Estudantes da Universidade de Brasília. Militante frente aos estudantes, foi impedido de exercer a liberdade de expressão como estudante, presidente da federação que representava e como pessoa.

O Decreto nº 64.305, de 2 de Abril de 1969 extinguia com a FEUB[39]. Com o AI-5 (Ato Institucional nº 5) de 13 de dezembro de 1968, a “Dama da Justiça” que fica em frente ao STF, tirou a venda dos olhos e com ela lhe amordaçaram a boca. Nada mais poderia ser dito, pensado, feito contra o “príncipe”, ou desposta ou governo, se preferirem.

O que foi o AI-5 ? A mordaça da lei[40]. Tudo contra o regime estava proibido, por tal, o Habeas Corpus a favor do paciente Honestino restou prejudicado, sequer apreciado. Em texto de um amigo de Academia encontramos tal situação[41]. 

O Decreto-Lei nº 1.077, de 21 de janeiro de 1970 instituiu a censura prévia, exercida de dois modos: ou uma equipe de censores instalava-se permanentemente na redação dos jornais e das revistas, para decidir o que poderia ou não ser publicado, ou os veículos eram obrigados a enviar antecipadamente o que pretendiam publicar para a Divisão de Censura do Departamento de Polícia Federal, em Brasília.

O controle sobre a imprensa já havia sido regulamentado pela Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, a Lei de Imprensa, que obviamente restringia a liberdade de expressão. No entanto, a situação se tornou mais crítica com a edição do AI-5, bem como com a do Decreto-Lei nº 898, denominado Lei de Segurança Nacional (LSN), de 29 de setembro de 1969, complementada no ano seguinte pelo Decreto-Lei nº 1.077.

Enfatizamos que o Direito em um estado democrático e de direito há de defender o direito à vida e à liberdade e ao patrimônio. De maneira letárgica, a ditadura, claro, munida dos aparelhos de repressão necessários, com o AI-5 impede o direito à liberdade, em sentido amplo, o direito de ser cidadão em leitura mais aguda que fazemos do famigerado Art. 10 do AI-5: “Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular”.

2.2       O Direito a não ser torturado (Caso Rubens Paiva)

Rubens Beyrodt Paiva torturado e assassinado nas dependências de um quartel militar entre 20 e 22 de janeiro de 1971, seu corpo foi enterrado e desenterrado várias vezes por agentes da repressão, até ter seus restos jogados ao mar, na costa da cidade do Rio de Janeiro, em 1973, dois anos após sua morte.

A Lei 9.140 de 04 de dezembro de 1995 “Reconhece como mortas pessoas desaparecidas em razão de participação, ou acusação de participação, em atividades políticas, no período de 2/7/61 a 15/8/79, e dá outras providências”.[42]

A Resolução 39/46 de da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1984, em seu Art. 1º e parágrafo 1º diz:

 Para os fins desta Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual uma violenta dor ou sofrimento, físico ou mental, é infligido intencionalmente a uma pessoa, com o fim de se obter dela ou de uma terceira pessoa informações ou confissão; de puni-la por um ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir ela ou uma terceira pessoa; ou por qualquer razão baseada em discriminação de qualquer espécie, quando tal dor ou sofrimento é imposto por um funcionário público ou por outra pessoa atuando no exercício de funções públicas, ou ainda por instigação dele ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência, inerentes ou decorrentes de sanções legítimas.[43]

O Direito Internacional dos Direitos Humanos tem incorporação automática pelo direito brasileiro, não sendo necessário um ato jurídico complementar para a sua exigibilidade e implementação, o que traz consequências relevantes no plano jurídico, pois de um lado, permite-se ao particular invocar diretamente os direitos e liberdades assegurados no âmbito internacional, e, de outro lado, proíbe-se literalmente condutas e atos violadores a esses mesmos direitos, sob pena de invalidação.

Dito isso, os tratados e convenções concernentes aos direitos humanos ratificados pelo Brasil são passíveis de imediata invocação pelos brasileiros, sem que se faça necessário editar qualquer ato cogente para sua vigência interna, como é o caso da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes e consequentemente, a partir da entrada em vigor do tratado internacional, toda norma preexistente que seja com ele incompatível perde sua vigência de forma automática.

Assim como Rubens Paiva de quem resgatamos a memória em nome de todos os que foram ou são torturados no Brasil, balizando com a Carta Magna em seu art. 5º, III, assegura que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Nossa Lei Maior também prevê no seu art. 5º, XLIX, que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.” Além disso, ela também dispõe, em seu art. 5º, XLIII, que a tortura compõe o rol dos crimes mais graves no Brasil, sendo por isso inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-lo, omitirem-se.

2.3       O Direito à cidadania (Caso Amarildo)

A nossa Constituição de 05 de outubro de 1988 recebeu o afetuoso “apelido” de Constituição cidadã[44]. No campo da retórica tudo é possível, “nada é tudo”, espécie de pensamento sofista.

Saímos de um período de desrespeito à dignidade, à liberdade de expressão, aos direitos fundamentais e pronto, temos o artigo 5º da Constituição cidadã que nos garante a liberdade em seu sentido jurídico e social. Será?

O discurso dominante é das classes dominantes. Mudamos a constituição como quem arranca um pedaço de papel no calendário. Mudou-se o quê? A distribuição de renda fez-se a reforma agrária prevista em papéis remotos desde o século XIX, o trabalho escravo deixou de existir? Não.

Em um exercício de lógica simples, os republicanos de 1889, primeiro trataram de fazer um Código Penal[45] promulgado em 11 de outubro de 1890 e que garantia o direito da burguesia sobre os escravos e mulatos, para depois se preocuparem em copiar a Constituição dos Estados Unidos[46], quase in totum em 1891.

Com a Constituição cidadã de 1988 abraçamos o velho Código Penal da ditadura Vargas promulgado em 1940. Trocamos a arma de mão. Lei Magna nova, Código Penal velho e desatualizado. Vamos ao caso Amarildo.

Amarildo Dias de Souza, nascido em 1965 não era guerrilheiro, não participou da UNE, não participou de grêmios escolares, não foi caçado pela ditadura, todavia, foi caçado pelo Código Penal Brasileiro de 1940. Amarildo, desaparecido desde o dia 14 de julho de 2013, após ter sido detido por policiais militares e conduzido da porta de sua casa, na Favela da Rocinha, em direção a sede da Unidade de Polícia Pacificadora do bairro. Seu desaparecimento tornou-se símbolo de casos de abuso de autoridade e violência policial.

Em postagem do dia 03 de agosto de 2013, a repórter Samantha Person do renomado e reverenciado jornal burguês, The Financial Times, pergunta: “Where is Amarildo?”[47].

Houve tortura, uso excessivo do aparelho policial e do aparato do estado, houve ausência de cidadania, palavra que serve como detonador para uma crise social. O Brasil é uma República Federativa com 513 deputados e 81 senadores. O corporativismo crassa. O executivo é liderado pela maioria no Congresso, o Judiciário pouco se vê frente a enorme quantidade de processos que se empilham à sua frente.  Falta iniciativa política e senso republicano nas ações do governo.

O Processo de Amarildo tramita (Processo nº 0271912-17.2013.8.19.0001)[48], não queremos crer que seja pela opinião internacional ou do Financial Times. A Guatemala possui 108.890 km² de superfície, o Brasil 8.515.767 km², o tamanho de ambos parece inversamente proporcional à consciência democrática dos dois países.

Temos que reconhecer que o Brasil é violador de tratados internacionais e moroso na condução de investigações de tais violações. A Lei 11. 340/06 chegou-nos sob forte apelo internacional e ainda sofre mitigação no judiciário.

Ao discorrermos sobre “desaparecimento forçado de pessoas”, devemos lembrar-nos que a sociedade civil possui amplo poder nas decisões, isso se ela reconhecer que o Estado existe não para lhe fustigar, antes para servir-lhe, como preceitua a Constituição cidadã.

 Amarildo, brasileiro, favelado, pobre, pobre e analfabeto. Desaparecido sob o olhar do panoptismo que flagrou toda a ação do aparelho de repressão chamado polícia.  Faz diferença desaparecer sob um regime ditatorial ou sob a democracia? Faz. O último caso consegue ser mais perverso. Sob a luz do Art. 5º da Constituição reconhecemos lamentavelmente que o Brasil não conhece o Brasil e enquanto Amarildos desaparecem, temos que concordar com um dos jornais mais elitistas do mundo: “Where is Amarildo?”. 

3.           MEMÓRIA

Em 2010 tentou-se fazer justiça, ao banir do ordenamento jurídico brasileiro a Lei 6.683/1979 de 19 dezembro de 1979 através da ADPF 153 quedou-se em vão. A Lei de Anistia restou vencedora como um marco da injustiça.

Devolveu-se o lenço aos olhos da “Dama da justiça” em frente aos STF. Antes amordaçada agora vendada. No relatório do ministro Eros Grau, diga-se, nos surpreendeu, delineou-se que a Lei de Anistia estava em acordo com o ordenamento jurídico pátrio.

Em 2010, a Corte Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA) condenou o Estado brasileiro pelos atos ocorridos durante a Guerrilha do Araguaia. A Corte determinou que o governo brasileiro adotasse uma série de medidas para o esclarecimento dos fatos e apuração do paradeiro dos desaparecidos. A sentença determinou ainda a identificação dos agentes responsáveis pelos desaparecimentos, apontando as responsabilidades penais e sanções cabíveis.

Na sentença, a Corte também considerou que as disposições da Lei de Anistia brasileira não têm o poder de impedir a investigação e a sanção aos responsáveis pelas graves violações de direitos humanos ocorridas durante a Guerrilha do Araguaia[49].

O HC 46.059/RJ de Honestino jamais foi julgado, seus algozes também não.

Lyda Monteiro da Silva[50] era a mais antiga funcionária da OAB, secretária do presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil quando, aos 60 anos de idade, abrindo a correspondência, fez explodir uma carta-bomba no início da tarde da quarta-feira, dia 27 de agosto de 1980. O artefato lhe decepou o braço, além de outras mutilações, e provocou a morte tão logo foi hospitalizada.

O poder não se deixa vencer sem resistência, poder perverso, aqui nos referimos. Ao iniciarmos a árdua tarefa de pesquisar o tema aqui apresentado, fato ao qual nos entregamos com afinco, poderíamos tecer os nomes dos 379 brasileiros desaparecidos pela força de um regime ditatorial, contudo, não o faremos.

Trazer à memória os fatos, não nos parece aplicar o talião aos já decrépitos agentes da ditadura. A “águia da Haia” dizia que a justiça tardia é injustiça. A memória se faz na reflexão dos órgãos democráticos que representam o povo e que tais órgãos façam cumprir o mínimo esperado, a mantença de um estado democrático de direito.

Dona Lyda possui uma rua com seu nome, Honestino possui um busto e um memorial na UnB, Amarildo possui o quê? Brasileiros anônimos possuem ainda hoje seus direitos violados. Ao falarmos em memória, é lembrança que ao fim do regime escravocrata no Brasil, Ruy Barbosa mandou incinerar todos os processos contra escravos no Brasil. Fez correto? Fizeram a mesma coisa em sentido metafórico com os documentos da ditadura em 1979. O que resta hoje é história.

4.           CONSIDERAÇÕES FINAIS

A transposição histórica de fatos é uma farsa. Nós não podemos trazer 1964 para 2015 e impedir o golpe de 1º de abril daquele ano. O tema de desaparecimento forçado de pessoas é árduo em sentido de pesquisa e também do envolvimento emocional de quem militou, mesmo em grêmios estudantis nos anos de exceção.

Escolas vigiadas, manifestações em auditórios censuradas e liberdade de expressão negada se oferecesse qualquer perigo à ordem ou ao progresso. O regime que persegue a opinião contrária é imoral, não é legitimo, impõem-se como legitimo, isso é diferente de democracia.

O Congresso Nacional fechado em diferentes momentos entre 1964 e 1985, o curso de filosofia extinto na UnB em 1972 por falta de alunos, reaberto somente em 1987, peças censuradas, novelas mutiladas pela tesoura da censura, tudo isso e mais ainda, nos faz refletir no direito a dizer não, dizer não a obrigatoriedade de compactuar com a vilania e é preciso lembrar que a omissão é aceitação.

Lembramo-nos de Antígona ao contrariar o déspota Creonte, seu tio, que impediu por Édito que Polinices fosse sepultado dignamente, ao contrário de seu outro irmão Labdácidas, que receberia todas as honras de um nobre. Ambos mataram-se em uma espécie de duelo. Antígona, contrariou o édito de Creonte e deu enterro digno ao seu irmão, pagando com a vida.

Jus Sepulcrandi, o direito de sepultar. Ao lermos páginas e páginas de processos, autos, doutrina e jurisprudência, ainda ao ouvirmos entrevistas de pessoas que não puderam enterrar seus mortos, chegamos a certa possibilidade de medir a dor da ausência e a negação do ser.

A vida é um bem protegido por Lei assim como a liberdade. O Estado não existiu anterior ao homem, o homem, o ser não pode ser privado de suas idéias e ideais por questões políticas, claro, sem contrariar o direito de outrem. Sem citar pontos e livros, embora, ambos façam da pergunta seus temas, Emmanuel Levinas e Fábio Konder Comparato vão ao Livro Sagrado cristão na parte do Gênesis na qual Caim comete o fratricídio matando seu irmão Abel. A pergunta da Divindade para Caim é: “Onde está teu irmão?”. Caim responde em tom ríspido: “Que tenho eu a ver com meu irmão?”. Tanto o velho judeu francês quanto o emérito jurista brasileiro qualificam como um ato de imoralidade a resposta de Caim.

Imoral pois é rude e demonstra falta de apreço a valores como a ética e o pudor da consciência. No Araguaia não se encontrará ninguém, Honestino não será localizado, o atentado do Riocentro jamais será contado em sua inteireza, as 379 vozes desaparecidas hão de soar no vento da lembrança dos seus parentes.

Imoral é um regime que se passa por democrático e não se importa com seus irmãos largados à penúria e somente lembrados em tempos eleitoreiros. Um nobre brasileiro chamado Euclides da Cunha nascido em dia 20 de janeiro de 1866, dizia que “viver é adaptar-se”[51].

Temos uma Constituição nova, ainda tenra e que precisa aprimorar-se no dia-a-dia das mudanças sociais. Precisamos crer que o passado é um momento para uma genuflexão moral, não para auto piedade, todavia, para que possamos saber que não somos únicos e o que passa com nosso irmão nos afeta de maneira positiva ou negativa e para tal precisamos nos adaptar.

O desaparecimento forçado de pessoas continua a existir não se trata apenas de casos de história ou de jurisprudência e ainda pior de estatísticas. As estatísticas por si mesmo não possui serventia, precisa ser denunciada e averiguada em sentido amplo. Os órgãos que velam pelos direitos humanos, OEA, CIDH, SIDH, ONG’s e a sociedade civil precisam valer-se do que preceitua a Carta Maior em seu Caput do Art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Levinas, judeu, profundo admirador de Heidegger, foi interpelado sobre o fascínio que possuía pela filosofia do suposto nazista Martin Heidegger. Respondeu: “Pelo que ele escreveu vale a pena acreditar no humano... Isso não o diminui”. Por um Direito mais humano.  

5.           REFERÊNCIAS

ALFLEN, Pablo Rodrigo; AMBOS, Kai; BÖHM. Maria Laura. Crime de Desaparecimento Forçado de Pessoas. Thomson Reuters. REVISTA DOS TRIBUNAIS. São Paulo 2014.

BAUMAN, Zygmunt. A Sociedade individualizada – Vidas contadas e histórias vividas. Zahar editora. Tradução de José Gradel. 2001.

BLAYA ALMEIDA (Org.), Maria das Graças. A Violência na Sociedade Contemporânea. EDIPUC   Porto Alegre2010.

BOURDIEU, Pierre. O Poder Simbólico. Tradução de Fernando Tomaz. Difusão Editorial, Lisboa. 2009.

BRASIL NUNCA MAIS. Prefácio do Cardeal Dom Evaristo Arns. Editora Vozes. 36ª edição 1996.

COMPARATO, Fábio Konder. Mortos e desaparecidos políticos: reparação ou impunidade?Organizado por Janaína Teles. – 2ª. ed. -- São Paulo: Humanitas, USP. São Paulo. 2001. 

DAL MASO JARDIM, Tarciso. Brasil condenado a legislar pela Corte Interamericana de Direitos Humanos: da obrigação de tipificar o crime de desaparecimento forçado de pessoas. Textos para Discussão. SENADO FEDERAL. 2011. ISSN 1983‐0645.

KANT de LIMA, Roberto- Ensaios de Antropologia e de Direito. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008.

LEVINAS, Emmanuel. Alteridad y Transcendencia. Arena Libros. 2014. ISBN 9788415757078.

LEVINAS, Emmanuel. Etica y Infinito. Antonio Machado, 1991.

MARTIN, Claudia; RODRIGUEZ-PIZÓN, Diego. A Proibição de Tortura e Maus-tratos pelo Sistema Interamericano (UM MANUALPARA VÍTIMASE SEUS DEFENSORES). Tradução: Regina Vargas. Série Manuais OMCT Vol. 2Editor da Série: Boris Wijkström. 2006 World Organization Against Torture (OMCT).

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas. Editora Revam. Buenos Aires ,1989.

ZANDBERGEN, C.M. Enforced Disappearances in Mexicos’s War on drugs: Prosecuting former President Calderón at the ICC? Universiteit van Amsterdam. September .2012.

6.           JURISPRUDÊNCIA

ADPF 153 agosto de 2010

http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=612960&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20ADPF%20/%20153

AI-5 13 de dezembro de 1968

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-05-68.htm

ANISTIA (LEI) – 28 de agosto de 1979

http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=612960&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20ADPF%20/%20153

HABEAS CORPUS

Carlos Heitor Cony (Por ter escrito contra as Forças Armadas em jornal) (01/01/1970).

http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14575539/habeas-corpus-hc-40976

Honestino Guimarães HC 46.059/RJ (Não apreciado por ter sido impetrado 3 dias após o AI-5, vide artigo 10º do Ato Institucional). 

PROCESSO:

Amarildo Dias de Souza

Nº do processo: 0271912-17.2013.8.19.0001

http://tj-rj.jusbrasil.com.br/noticias/115581220/caso-amarildo-justica-do-rio-continua-a-interrogar-os-reus?ref=topic_feed

SENTENÇAS:

ARAGUAIA (Desaparecimento de 70 pessoas entre 1972 e 1974)

http://ibccrim.jusbrasil.com.br/noticias/2515453/caso-araguaia

GOMES LUND e OUTROS vs. BRASIL

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf

TPI

Casos julgados pelo TPI

http://www.icc-cpi.int/FR_Menus/icc/Pages/default.aspx

SIDH

Caso Blake vs. Guatemala (Janeiro de 1998)

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_36_esp.pdf

Caso Ivan Eládio Torres vs. Argentina (Caso 12. 533) Desaparecimento forçado e tortura. 18 de abril de 2010.

http://www.cidh.org/demandas/12.533SP.pdf

Caso Rodríguez Vera y Otros (Desaparecidos Del Palacio de Justicia) vs. Colombia. 14 de novembro de 2014.

http://www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/palacio31.html

Em México:

2008:1 sentencia: Castañeda Gutman Vs. México. Sentencia Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6de agosto de 2008. Serie C No. 184.

2009: 2 sentencias:

- Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209.

- Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de novembre de 2009. Serie C No. 205.

2010: 3 sentencias:

1º Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No.215.

2º Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010 Serie C No.216.

3º Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220.

http://www.cimac.org.mx/secciones/estrategiasprensa/oea/mexicoycidh.pdf

Com a devida observação: México tiene un historial de incumplimiento de las recomendaciones de la CIDH con respecto a graves violaciones de derechos humanos cometidas en la massacre de Aguas blancas, las torturas de que fue víctima Alfonso Martín del Campo Dodd,la violación sexual de militares a tres indígenas tzeltales en Chiapas en 1994, la desaparición forzada del teniente Miguel Orlando Muñoz Guzmán, el ensañamiento contra el General Gallardo y las distintas ejecuciones extrajudiciales ocurridas en Chiapas y Veracruz, por mencionar algunas.