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AS FONTES HISTÓRICAS DA MEMÓRIA DO DIREITO


Autoria:

Marinaldo Baia Corrêa


Marinaldo Baia Corrêa.Graduado em Pedagogia pela Universidade Federal do Pará/UFPA. Bacharel em Direito. Professor e Advogado. Especialista em Docência do Ensino Superior pela Universidade Federal do Rio de Janeiro/UFRJ; Inspeção e Supervisão Escolar, Direito Educacional, Gestão Escolar e Direito Público pela Faculdade Claretiano-SP;Ciências Criminais - Faculdade CERS (cursando); Sócio do Escritório Silva, Corrêa e Larrat- Advogados Associados.

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Resumo:

O estudo da história da humanidade, desde o período primitivo até os dias atuais nos levam a descobertas de uma diversidade de formas de organização social, política e com substratos jurídicos que fazem sentido apenas para uma população.

Texto enviado ao JurisWay em 05/02/2015.



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AS FONTES HISTÓRICAS DA MEMÓRIA DO DIREITO[1]

 


 

 

 

 

 

Marinaldo Baia Corrêa[2]

 

INTRODUÇÃO

O estudo da história da humanidade, desde o período primitivo até os dias atuais nos levam a descobertas de uma diversidade de formas de organização social, política e com substratos jurídicos que fazem sentido apenas para uma população localizada em um tempo histórico, no interior de uma determinada sociedade.

Partindo de uma visão antropológica, localizar o tempo histórico em que os fatos ocorreram no interior de uma sociedade, é fundamental para buscar entendê-la sem correr o risco de cair no erro de interpretar a história numa trajetória linear de evolução contribuindo para reforçar o etnocentrismo e o eurocentrismo, ainda hoje presentes na análise histórica.

Atualmente os estudiosos da história mostram os diversos agrupamentos humanos passando por vários estágios de desenvolvimento, mas cada um de posse de uma cultura específica com uma organização própria, e referenciais axiológicos que são os sustentáculos de sua existência.

O presente artigo tem como objetivo demonstrar a importância de buscar na memória coletiva uma interpretação para o fenômeno jurídico.  Analisando a capacidade criadora da sociedade, através das fontes históricas disponíveis, poderemos construir hipóteses sobre a importância do direito enquanto ciência criadora e definidora de normas que organizam uma determinada sociedade. Nesse sentido, a memória jurídica deve orientar os indivíduos que compõem  o  grupo  social  de  sua  importância  enquanto  sujeito  histórico  na construção do do direito que corresponda aos anseios da sociedade contemporânea.

Com base nesse princípio focaremos fatos passados que deverão trazer suporte ao conhecimento do direito em detrimento do esquecimento da memória jurídica. Nossa análise pretende mostrar que a memória constrói seus pilares no patrimônio cultural e no direito à memória enquanto preservação de um patrimônio.

A pesquisa aqui delineada seguiu os caminhos científicos propostos pela pesquisa bibliográfica. Dessa forma o trabalho consistiu principalmente na seleção, fichamento e arquivamento de informações de livros e artigos científicos relacionados ao tema. Dessa forma o trabalho seguiu a seguinte ordem:

1. Levantamento bibliográfico sobre o assunto abordado;

2. Subsídios principalmente na literatura do dos professores: Cláudio Brandão, Nelson Saldanha e Ricardo Freitas no livro intitulado, História do Direito e do Pensamento Jurídico em Perspectiva; José Reinaldo de Lima Lopes em seu livro, O Direito na História: lições introdutórias, dentre outros presentes no trabalho.

3. Elaboração do artigo tendo como respaldo científico o pensamento desse autores na construção do tema proposto.

Inicialmente, para entender os caminhos trilhados pela humanidade, devemos concentrar nossos esforços na compreensão da memória histórica de nossos antepassados, deixados nos vários tipos de registros que servem de apoio para o desvelamento e aprofundamento dos conhecimentos de nossa história.

Em seguida mostraremos a relação existente entre memória e pensamento jurídico, procurando demonstrar a diferença existente entre o historiador ou o sábio e o profissional da área jurídica ou o juiz na interpretação da realidade.

Posteriormente entraremos na seara das fontes do direito enquanto sustentáculo da história jurídica de um determinado povo, buscando entender a manifestação do direito através dos relatos históricos e como ele influenciava nas relações sociais existentes.

Finalmente abordaremos o direito enquanto manutenção do status quo dominante, já que no decorrer de sua historiografia observamos através dos relatos das fontes, ele sendo utilizado para legitimar a dominação de uma classe sobre a outra, ou de um povo sobre outro, construindo falsas memórias coletivas ou reconstruindo a história para legitimar novos atores sociais inspirados no direito.   

 

1. MEMÓRIA, HISTÓRIA E DIREITO

Para entender o termo memória, recorremos ao seu significado etimológico. De acordo com o Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa, memória é:

1. Capacidade que o ser humano tem de guardar na cabeça a experiência e os conhecimentos que adquiriu. 2. Ato de lembrar: lembrança, recordação. 3. Lugar onde um computador guarda as informações com que está trabalhando.

 

Nesse sentido, podemos imaginar como a memória é importante para guardar, repassar e identificar os traços culturais de uma população, pois é nela que os sujeitos se afirmam enquanto membros pertencentes a um determinado povo:

 

Sem memória e sem palavra os homens não são capazes de agir. Segundo a metáfora da palavra, o que caracteriza os homens perante os outros seres vivos não é apenas a racionalidade, mas é a utilização da palavra (BRANDÃO, 2012. p. 48).

 

 Podemos dizer que a memória é o principal alicerce para que uma cultura não seja esquecida ou subjugada por outra, como é muito comum na história das civilizações, onde culturas foram esquecidas ou apagadas e outras sobreviveram tornando-se milenares como a cultura chinesa ou judia. No caso desta última, mesmo depois de séculos de expulsão de seu país de origem, conseguiram sobreviver devido à memória coletiva fortemente alicerçada na mente de seu povo, construindo significados e direcionando sua existência ao redor do mundo.

A memória histórica perpassa pela construção de significados que constituem e dão sentido à organização e manutenção do tecido social de um povo atribuindo-lhe uma identidade e criando condições para a interpretação dos fatos e acontecimentos que se manifestam na realidade social em que o sujeito encontra-se absorvido, sendo a peça fundamental para a construção, preservação e manutenção da história das sociedades. (BRANDÃO, 2012. p. 56).

A manifestação do fenômeno jurídico é fruto da memória de um povo, na construção e delimitação de normas que atribuem significado a suas vidas, dando a ela sentido de coletividade e pertencimento diante dos acontecimentos agindo também, no controle e imposição das normas a serem seguidas para que o corpo social se mantenha coeso.

 

1.1. MEMÓRIA E PENSAMENTO JURÍDICO

A história do pensamento jurídico é construída pela memória histórica dos acontecimentos que mostram como os povos se organizavam na constituição da esfera do direito. Como ele se manifestava no seio da sociedade e organizava a vida dos grupos sociais. As fontes normativas nos trazem a informação necessária para conhecer e interpretar a historiografia jurídica para tentar entender o seu funcionamento:

 

 (...) a pesquisa jurídica se concretiza essencialmente em fontes documentais compreendendo, nesse conjunto privilegiado de credibilidade como padrão aceitável de cientificidade e de certeza, leis dossiês, sentenças, atos administrativos, processos e outros meios de provas, como fotografias, cartas, atas, anais legislativos, sem falar nos meios eletrônicos do mundo contemporâneo (BRANDÃO, 2012. p. 57).

 

O papel do pesquisador jurídico é estudar, compreender e interpretar um determinado momento histórico baseado nas fontes que servem como provas irrefutáveis de verdades que se apresenta a ele, buscando aproximar-se o máximo da realidade dos fatos como realmente ocorreram.

Fato importante a ser considerado é a visão do pesquisador sobre as fontes do estudo, pois, dependendo de sua visão os dados podem apresentar sentidos diferentes. Segundo a tese de Mar Bloch citado por BRANDÃO existem diferenças:

 

(...) entre o julgar e o compreender os fatos da história e a situação de imparcialidade do historiador, como sujeito da narração, como observador, e o resultado de seu trabalho, seja como uma atividade reprodutora do contexto ou de sua análise histórica (BRANDÃO, 2012. p. 57).

 

Julgar e compreender, portanto, possui entendimentos diferentes, enquanto o historiador ou o sábio observa e explica uma dada realidade, dando a ela uma interpretação própria e até mesmo independente, o profissional da área jurídica, como o juiz, além desta análise da realidade e da interpretação dos fatos baseados em pressupostos empíricos, que devem nortear seu parecer, tem o dever de emitir uma sentença, seguindo critérios de imparcialidade que, na maioria das vezes, só é entendida por seus pares.

Compreender os acontecimentos históricos de acordo com as fontes apresentadas é fator imprescindível para identificar a memória do Direito no decorrer da história.  Cabe ressaltar que em toda a historiografia jurídica o Direito serviu a interesses e fortalecimento da dominação de alguns seres humanos sobre outros ou de uma civilização sobre as outras, numa verdadeira guerra de conquista e selvageria, ao estilo do ser humano, em estado de guerra relatado por Tomas Hobbes[3] no Leviatã.

Raffaele de Giorgi, citado por BRANDÃO, (2012. p. 57-58), vem trazer maiores esclarecimentos sobre a memória do direito enquanto instrumento de dominação. A organização militar romana era especificamente voltada para a dominação, seus exércitos e falanges eram motivos de orgulho para o seu povo, onde os mais jovens sonhavam em pertencer àquele grande exército conquistador e passar a dominar os povos “inferiores” como se isso fosse uma predestinação natural.

Essa memória de conquista como um direito desse povo perdurou por cerca de mil anos deixando profundas marcas na história, influenciando a formação da cultura ocidental. Para além da guerra, seus registros historiográficos contribuíram para a formação jurídica dos povos que apreenderam muitos dos ensinamentos jurídicos latinos.

A memória jurídica dos romanos manteve a coesão desse povo e o direito, além de servir como parâmetro axiológico, na valoração social, foi um dos principais atributos na preservação e manutenção da ordem jurídica dos dominadores sobre os dominados. Mesmo os povos dominados (em um dado período da história romana), contavam com alguma proteção através do chamado “direito das gentes”, que serviam como paradigma de organização dos povos conquistados.

 

1.2. AS FONTES HISTÓRICAS DO DIREITO

As fontes históricas nos mostram que a dinâmica das sociedades trazem constantes modificações nos sistemas normativos, influenciados tanto por mudanças de valores quanto por mudanças de perspectivas sociais, que determinam novas formas de se relacionar entre os sujeitos históricos e entre as sociedades, levando-os a passar por uma revisão valorativa que perpassa pela ressignificação do sentido do direito atribuindo-lhe novos significados que precisam ser revelados.

Segundo José Reinaldo de Lima Lopes:

Aparentemente, tudo é muito simples, basta recorrer à Coleção das Leis do Brasil ou ao Ministério da Justiça e já saberemos o que é a lei e qual a fonte do direito no Brasil. Mas as coisas podem complicar-se. O que efetivamente e obrigado como direito? O costume ou a lei? Se o costume, a regra é ‘quanto mais antigo, mais vale’. Se ‘a lei’, a mais recente, mais revoga a anterior (LOPES, 2009. p. 8).

 

 Nesse sentido, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, refere-se ao “Direito como um mistério que remete à ancestralidade da condição humana” (BRANDÃO, 2012. p. 58), pois as sociedades irão buscar através de suas fontes historiográficas, remontar seu passado, e tentar entender o sentido existencial de sua sociedade através de fatos empíricos que possam esclarecer seu funcionamento pretérito.

Os relatos mostrados pelas fontes do direito nos possibilitam entender como as sociedades se organizavam: sua vida política, social, os costumes da época e suas relações jurídicas. Visualizamos que a sociedade grega, por exemplo, ia buscar sua representação na memória dos grandes heróis relatados por Homero na “Ilíada” e na “Odisséia”, os quais eram relatos míticos de grandes personagens que ditavam a vida moral da pólis e orientavam a vida pública dos denominados cidadãos.

Através desses relatos, conseguimos entender a estrutura normativa da época, fortemente direcionada e administrada pelos chamados cidadãos gregos, que apesar de corresponderem a um número reduzido diante da totalidade da população, concentravam neles todas as decisões importantes sobre a organização política e administrativa da pólis.

Os documentos que relatam o passado trazem à tona, a memória de nossos ancestrais, sua localização no tempo e espaço, os valores que os representavam e os anseios da sociedade da época. Através desses relatos, entendemos que o universo jurídico necessariamente perpassa pela diversidade de fontes históricas, que nos mostram como foram organizadas as constituições, os códigos, as decisões jurisprudenciais que ocorriam na realidade pretérita e como a memória jurídica era utilizada para escravizar ou libertar o ser humano.

 

1.3. MEMÓRIA DO DIREITO E MANUTENÇÃO DO STATUS QUO

A historiografia nos mostra, como o Direito pode ser usado para manter o controle das camadas sociais desfavorecidas, através da apropriação da estrutura do poder em benefício de uma classe social que se infiltra nas estruturas estatais e monopoliza o poder jurídico como forma de se manter no poder, construindo uma memória equivocada na população, legitimada pelo direito.

Nesse sentido:

 

(...) a memória representará a preservação dos padrões de dominação e da manutenção da ordem jurídica e, dessa forma, o direito, como expressão do poder, construiria para si um modelo redutor de realidades sob o fundamento da generalidade de suas normas estruturantes contando como suporte instrumental e imaginativo a memória (BRANDÃO, 2012. p. 58).

 

Outro fator importante é a utilização do Direito para criar e disfarçar verdades, escondendo realidades desconhecidas, como por exemplo: a lei da Anistia Brasileira que carregou para as entrelinhas da história a verdade sobre a ação da ditadura militar no Brasil. Essa lei anistiou todos os atores da luta armada brasileira, tanto os que lutavam a favor do governo militar quanto os que lutavam do lado contrário, sendo que, os agentes do governo detinham a seu favor a força de coerção do estado e, portanto, maior poder de organização e implementação de políticas eliminatórias de seus inimigos. No final o regime militar conseguiu eliminar grande parte de seus desafetos e a lei da anistia mantem a memória desse período esquecida sob a proteção do direito.

Esse exemplo, do caso brasileiro, reforçam o que as fontes historiográficas nos revelam, que o Direito produzido pelas sociedades, na maioria das vezes, foram e são utilizados para a manutenção do status quo dominante. Principalmente nas sociedades ditatoriais são apagadas ou reescritas, criando uma “nova e falsa” memória apreendida pela população num processo de “reconstrução histórica alienante”.

 

1.4. MUDANÇAS SOCIAIS E REVISÃO JURÍDICA

Na fase atual da história da humanidade, onde as mudanças históricas e sociais são constantes, a revisão jurídica muitas vezes não consegue acompanhar o surgimento de novas formas de organização social. A hermenêutica jurídica precisa estar sempre presente analisando a estrutura das leis existentes e propondo modificações para atender os anseios sociais.

Principalmente em países democráticos, onde os poderes são equitativos, o poder legislativo muitas vezes não consegue acompanhar essas novas perspectivas sociais, criando um clima de insatisfação na população. Diante desse fato, o poder judiciário assume o papel de criar leis, através das súmulas editadas dando uma resposta mais efetiva e prática à solicitação do povo.

Nas palavras de José Reinaldo de Lima Lopes:

Algumas mudanças derivam de grandes transformações no papel do Estado na sociedade: um Estado Liberal cede seu lugar a um Estado árbitro-regulador. Outras mudanças derivam da irrupção de massas marginalizadas em toda parte: os pobres, os estrangeiros, os refugiados. A isto soma-se o fenômeno da urbanização em megalópoles, mudanças na tradicional divisão de tarefas e papéis entre os sexos, alterações profundas nas relações de família e de vizinhança (LOPES, 2009. p. 2).

 

Diante desta necessidade do mundo moderno, a revisão da vigência da lei no tempo desempenha um papel preponderante, para não correr o risco de tomar decisões baseados em uma legislação obsoleta e desprovida de sentido.

Por isso, a necessidade de reforçar os institutos: da prescrição e da decadência que assumem o papel de analisar se ainda faz sentido a aplicabilidade de uma determinada lei; e do princípio da irretroatividade da lei, que não permite retornar a tempos pretéritos para aplicar uma norma a não ser para beneficiar o réu.

 

CONCLUSÃO

Estudar a memória do direito, presente nas sociedades através das fontes historiográficas existentes, podem nos mostrar apenas uma fração do conhecimento necessário para entender o funcionamento das sociedades pretéritas.

O que possuímos são relatos que chegaram até nós através das fontes existentes, que lançamos mão para desvelar a manifestação do direito nas sociedades humanas. Partindo dessas informações os estudiosos procuram mostrar como os fatos históricos ocorreram em determinada época e como o direito se manifestava na imposição de normas que mantivesse a coesão social.

Fato importante é entender que remontar o passado da historiografia jurídica, é remontar a memória de um povo de acordo com as fontes existentes, e isso depende de uma seleção de informações baseadas numa concepção ética do relato histórico visando apresentar os fatos como eles realmente ocorreram e sua importância para o momento vivido e devem servir como aprendizagem para entender o passado e compreender o presente.

O direito, enquanto manifestação da sociedade está em constante transformação e vai se modificando de acordo como a sociedade vai mudando sua percepção da realidade, nesse sentido, faz-se necessário remontar a memória e fazer uma seleção de informações e conhecimentos existentes que possibilitem ao ser humano conhecer o passado, viver o presente e propor alternativas para um futuro de dignidade, respeito e justiça social.

 

REFERÊNCIAS

ALTAVILA, Jayme de. Origem dos Direitos dos Povos. 11ª Edição. São Paulo. Ícone. 2006.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos; tradução de Carlos Nelson Coutinho; apresentação de Celso Lafer. – Nova ed. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

BRANDÃO, Cláudio. SALDANHA, Nelson. FREITAS, Ricardo.  História do Direito e do Pensamento Jurídico em Perspectiva. São Paulo. Editora Atlas S. A. 2012. P 47 a 55.

JÚNIOR, Tércio Sampaio Ferraz. Introdução ao estudo do direito: Técnica, decisão, dominação. 6ª Edição. São Paulo. Atlas. 2008.

LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História: lições introdutórias. 3ª Edição. 2 reimp. São Paulo: Atlas, 2009.

SANTOS, Geraldo Mattos Gomes dos. Dicionário da Língua Portuguesa. 2ª Edição. São Paulo. FTD. 2001.

WEFFORT, Francisco C. Os Clássicos da Política. 1º Volume. 5ª Edição. Editora Ática S. A. 2008.



[1] Artigo apresentado à disciplina história do direito, ministrada pelo professor Dr. Luiz Otávio Pereira como pré-requisito à obtenção de parte da nota correspondente a PR2, do curso de Bacharel em Direito da Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas Gamaliel.

[2] Acadêmico do curso de Direito ofertado pela Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas Gamaliel. Turma 08/2013.

[3] Filósofo que escreveu o clássico livro “O Leviatã”, onde defende a tese, que o ser humano, em seu estado natural, vivia em constante estado de guerra, sendo necessária a ação coercitiva do estado (WEFFORT, 2008).

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