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O POSITIVISMO JURÍDICO DE NORBERTO BOBBIO - Parte I


Autoria:

Tatiana Takeda


Tatiana de Oliveira Takeda é advogada, professora do curso de Direito da PUC/GO, assessora do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, articulista de sites e revistas jurídicas, mestre em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento, especialista em Direito Civil, Processo Civil e Gestão Ambiental e Pós-graduanda em Direito Imobiliário.

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Texto enviado ao JurisWay em 20/01/2010.



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O Positivismo Jurídico do filósofo italiano Norberto Bobbio é uma obra deveras importante no debate jurídico contemporâneo, especialmente no Brasil. Bobbio é considerado um dos grandes positivistas da atualidade, suas ideias e pensamentos são extremamente relevantes, podendo ser interpretadas em todos os âmbitos do Direito, uma vez que discute o direito posto e sua aplicação.

Norberto compartilha as definições e distinções de alguns pensadores indicando, em síntese, que o direito positivo é limitado a um determinado povo e posto por este, criando uma identidade social e tornando-se uma norma mutável que pode ser anulada ou mudada, seja pelos costumes, seja por outra lei, enquanto o direito natural não tem limites e é posto pela natureza, permanecendo imutável no tempo.

Na época clássica o direito natural era conhecido como direito comum e o positivo como direito especial ou particular de determinada civilização. Apesar de não ser o direito natural superior ao positivo, este prevalecia sobre aquele sempre que ocorressem conflitos. Já na Idade Média a relação entre as duas espécies de direito se inverteu, tornando-se assim o direito natural superior ao direito positivo, por enxergarem o natural não mais como comum e sim como norma fulcrada na vontade de Deus.

Para Bobbio (Positivismo Jurídico, 2006, p. 26), "por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito: o direito positivo é direito, o direito natural não é direito. (…) O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo".

Destarte, seguindo esta linha, o filósofo afirma que com a formação do Estado moderno, concentrou sobre este todos os poderes, incluindo no rol o poder de criar o direito. Todavia, nem sempre foi assim, originalmente o direito era formado através das constantes e uniformes manifestações do povo, são as chamadas normas consuetudinárias.

Em mais uma de suas definições, talvez uma das mais meritórias, Bobbio (Positivismo Jurídico, 2006, p. 27) define direito como sendo "um conjunto de regras que são consideradas (ou sentidas) como obrigatórias em uma determinada sociedade porque sua violação dará, provavelmente, lugar à intervenção de um "terceiro" (magistrado ou eventualmente árbitro) que dirimirá a controvérsia emanando uma decisão seguida de uma sanção ao que violou a norma".

Assim, fala-se de direito quando aparece uma terceira pessoa para solucionar um conflito entre dois sujeitos. Se não há a intervenção deste "terceiro" não há que se falar em direito em sentido estrito.

Entretanto, com o surgimento do Estado moderno, o juiz torna-se um órgão desse Estado, passando a ser vinculado ao direito positivo, que é aquele direito posto e aprovado pelo Estado, não restringindo esse campo apenas às normas emanadas do Poder Legislativo, mas também os costumes e os princípios gerais do direito, considerados fontes do direito desde que aprovados pelo Estado, tornando este o único criador do direito.

O filósofo registra ainda que existem resquícios da aplicação do direito natural, por existir "lacunas do direito", devido ao fato de que ao legislador seria impossível prever e normatizar todas as situações e relações existentes ou que possam vir a existir, surgindo assim determinados casos que não têm uma norma reguladora, sobressaindo então à aplicação do direito natural. Bobbio faz a assertiva de que esta solução é perfeitamente lógica para quem admite que o direito positivo fundamenta-se no direito natural.

Sobre o assunto, o filósofo entende que "o direito positivo não destrói, mas sim recobre ou submerge o direito natural", portanto, ao surgir lacunas no direito posto, o natural aparece. Neste mesmo diapasão e para corroborar seu entendimento, Bobbio cita, dentre outros, Hobbes e discorre que este insigne precursor do jus positivismo, vê um limite para a onipotência do legislador humano no fato de que este, não sendo Deus, não pode prever todas as circunstâncias.

Após inúmeras investigações históricas elaboradas para se proceder a construção textual da obra Positivismo Jurídico, Bobbio concluiu o significado histórico do positivismo jurídico e afirma precisamente e de maneira mais específica o termo "direito positivo", como sendo aquele direito que é posto pelo Estado soberano, decorrente de normas gerais e consideradas existentes no domínio das ideias, isto é, como "lei".

Assim, em decorrência deste entendimento sobre o direito positivo, o autor descreve que o positivismo jurídico nasce do impulso para a legislação, quando a lei torna-se fonte exclusiva de direito, sendo representada pela codificação. Esse impulso não é limitado e nem eventual, mas sim universal e irreversível e é estritamente ligado à formação do Estado moderno. O impulso para a legislação, segundo o jurista "nasce de uma dupla exigência, uma que é a de pôr ordem no caos do direto primitivo e a outra de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para a intervenção na vida social.".

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Comentários e Opiniões

1) Angelo Boer (21/01/2010 às 16:54:41) IP: 189.8.6.7
otimo e elucidativo.
Só poderia ser publicado pelo JurisWay
2) Roberto Ramalho (23/02/2010 às 16:17:15) IP: 200.223.178.62
Sem dúvida bem escrito e fundamentado. Não é todo mundo que escreve sobre a obra de Norberto Bobbio, Cientista Político e jurista Italiano.
3) Darci (27/02/2010 às 23:10:47) IP: 201.51.46.90
Excelente. Apenas sugiro um parágrafo inicial sobre a filosofia positivista, para que o leitor tenha uma idéia sobre o positivismo e não confunda o positivismo juridico com direito positivo.
4) Deny (08/04/2010 às 20:16:52) IP: 187.12.2.66
muito massa e bem individualizado
5) Eloi (08/05/2010 às 11:46:36) IP: 187.41.168.51
concordo com comentário da Darci, assim ficaria completo.muito bom gostei.
6) Francisco (07/06/2010 às 20:56:34) IP: 200.149.240.185
Grande Escritor, concordo com o seus comentários, muito bom, parabens,pelo o seu esclarecimento sob direito.
Franklin
7) Senhora (19/07/2010 às 15:41:41) IP: 189.104.155.166
Sempre tive dúvidas sobre direito positivo e direito natural, lendo o artigo sei exatamente a diferença entre um e outro.
8) Cícero (04/09/2011 às 18:53:18) IP: 187.79.195.132
Muito bom esse resumo que a professora Tatiana Takeda fez do livro Positivismo Jurídico de Norbero Bobbio. Ajuda-nos a compreender melhor a obra e resume bem, para os que ainda não leram o livro, os pontos fundamentais e as questões extruturais pelas quais passou o Direito ao longo de sua história (não de forma completa, claro),até chegar às concepções metodológicas, teóricas e ideológicas do Direito, às quais são bem elaboradas por este grande autor italiano. Parabéns professora pela síntese.


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