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União Homoafetiva


Autoria:

Mayara Rocha Faria


Centro Universitário Metodista Izabela Hendrix. Bacharel em Direito

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Resumo:

O presente artigo visa analisar e investigar as questões da união homoafetiva no Brasil. Para tal, faz-se necessário uma breve observação sobre o conceito de família e sua evolução histórica, até chegarmos até o tratamento jurídico dado a essa uniões

Texto enviado ao JurisWay em 11/12/2014.

Última edição/atualização em 16/12/2014.



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Resumo

O presente artigo visa analisar e investigar as questões da união homoafetiva no Brasil. Para tal, faz-se necessário uma breve observação sobre o conceito de família e sua evolução histórica, para chegarmos até o tratamento jurídico dado às referidas uniões nos dias atuais.

Palavras-chave: homoafetividade, família.

 

1.    Introdução

 

Em cinco de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu por unanimidade a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Com tal reconhecimento os casais homossexuais passaram a ter direitos sobre herança, pensões, podem adotar filhos, dentre outros.

Frente às diversas transformações sociais ocorridas nas últimas décadas, várias modalidades de família têm sido estruturadas em diferentes classes sociais, mudando assim a nossa percepção acerca da família. Nenhuma, entretanto, é tão polêmica quanto à união homoafetiva.

A sexualidade humana caminha lado a lado com a história da humanidade. Ao mesmo tempo em que é vista como uma necessidade biológica, ela também carrega um fardo milenar de crenças, mitos e diferenças permeados de censura e mistérios criados pelo próprio homem. A homossexualidade não é um fato recente, ela ocorre desde os primórdios da humanidade. Tendo chegado ao ápice na Grécia antiga, onde além de ser reconhecida, era também indicada, por trazer uma gama de benefícios intelectuais, éticos e estéticos.

 Embora, a homossexualidade tenha estado presente na história da civilização, a união de pessoas do mesmo sexo nem sempre tem sido bem vista. Nota-se, entretanto, que na visão legislativa, a referida união passa a receber um tratamento mais humano e igualitário.       

 

2.    Características Históricas das Relações Homoafetivas: Da Antiguidade até a Sociedade Contemporânea

 

A homossexualidade não é um fato recente. Sabe-se que desde os povos mais selvagens e das civilizações mais primitivas, incluindo a egípcia, a romana e a grega, já existiam práticas homossexuais, ou seja, a homossexualidade é um fato que sempre existiu, desde as origens da história e em toda parte. Porém, apesar de não admitir a união homoafetiva, nenhuma sociedade ignorou sua existência, conforme afirma Maria Berenice Dias (AVALLONE, 2008, p.15).

Desde os primórdios, algumas tribos indígenas pelo mundo, tinham culturalmente a aceitação de relações homossexuais em seus meios. No Brasil, na África do Sul, nos EUA, no México entre outros países, tais “fenômenos” além de aceitos como de ordem natural, foram fatores de distinção, por “status” privilegiado, uma vez que, em algumas sociedades, a escolha de líderes mágicos e religiosos, era feita quase que exclusivamente entre os homossexuais. (AVALLONE, 2008, p.15). 

As relações homossexuais tiveram o seu mais alto grau na Grécia Antiga, onde além de ser reconhecida, era recomendada pelos benefícios intelectuais, estéticos e éticos aos quais estava vinculada. Era considerada uma relação superior (mais nobre) que as relações heterossexuais, estas destinadas apenas à procriação. Tais fatos encontram-se comprovados até na mitologia grega, através de casais homossexuais como: Zeus e Ganimedes, Aquiles e Pátroclo, entre outros. Haviam, também as Amazonas, tribos femininas de guerreiras e cujas normas só permitiam as relações heterossexuais com homens de outras tribos com a finalidade de procriação uma vez por ano. Ao nascerem os filhos, as meninas eram mantidas na tribo, enquanto os meninos eram assassinados ou mandados à tribo dos pais. (AVALLONE, 2008, p.17).

É impressionante o fato de todos os grandes nomes da antiguidade, salvo algumas exceções, terem mantido relações homossexuais ou tratado do caso de forma receptiva em suas obras, dentre eles, Platão, Aristóteles, Sócrates e Alexandre o Grande. (AVALLONE, 2008, p.19).

Já a relação entre cidadãos e escravos, na sociedade romana, era rigidamente separada. Tais relações eram toleradas, porque na posição em que os senhores se encontravam, poderiam ter seus rapazes preferidos. Porém, havia uma única restrição ao papel desempenhado pelos senhores, estes podiam tomar o papel apenas ativo do coito, cabendo aos escravos, as mulheres e aos rapazes o papel passivo da relação, ou seja, todos excluídos da estrutura do poder eram passivos. Era clara a relação entre masculinidade e poder, com a passividade e ausência de poder. (AVALLONE, 2008, p.20).

A partir do quarto século da Era Cristã (342 d.c), o mundo ocidental passou a assistir a proibições, sob pena de morte, de práticas homossexuais através do Imperador Constantino. Entre 536 e 544, Justiniano aderiu à homofobia, conferindo tortura a tal “ato de luxúria, abominado e odiado por Deus”. Iniciava-se a Idade Média. (AVALLONE, 2008, p.21).

Se a Antiguidade fora marcada pela aceitação e tolerância das práticas homossexuais, pode-se afirmar que a Idade Média, guiada pelo cristianismo foi o período da ignorância, da obscuridade e da abominação de tais práticas. (AVALLONE, 2008, p.23).

A relação homossexual passou a ser encarada de maneira radicalmente diversa na Idade Média, época na qual os referenciais religiosos da Igreja Católica predominavam sobre a cultura e pensamento.

O maior preconceito contra a homossexualidade é proveniente da religião, mas mesmo com toda a reprovação e sanções previstas, a homossexualidade se desenvolveu em ambientes exclusivamente masculinos, como mosteiros e acampamentos militares. (AVALLONE, 2008, p.22).

A chegada da reforma protestante não se traduziu em mudança favorável à aceitação dos homossexuais. Porém, a homossexualidade começava a retomar espaços na sociedade. Vários nomes de destaque cultivavam relações homossexuais, entre eles: Leonardo da Vinci, Francis Bacon e Miguel Ângelo. Na Inglaterra da mesma época, Shakespeare defendia sua homossexualidade em seus versos. (AVALLONE, 2008, p.26).

Mesmo com as expressões de aceitação social, ou pelo menos com a tendência de grandes nomes da época em desafiarem as proibições legais, as práticas homossexuais continuaram inflexivelmente condenadas. (AVALLONE, 2008, p.27).

Apesar da repressão social aos homossexuais começar a apresentar sinais de enfraquecimento, devido ao iluminismo, que afastava as punições ligadas a religiões e ordens divinas, a lei continuava a contrapor-se às relações homossexuais. (AVALLONE, 2008, p.27).

Os relacionamentos homossexuais, portanto, passaram a ser vistos de formas diferentes, em diferentes lugares. A Assembléia Constituinte francesa de 1791, passou a não condenar os homossexuais penalmente, o que foi reiterado em 1810 pelo código de Napoleão. A homossexualidade passou a ser considerada mero vício pela sociedade francesa. Em 1821, com a fim da Inquisição, os homossexuais não foram mais levados à pena de morte. No entanto, a Alemanha ainda condenava e igualava a homossexualidade a zoorastia (sexo com animais) e as penas para tal “crime”, seriam endurecidas ainda mais em 1871 pelo regime Nazista. (AVALLONE, 2008, p.28).

A discriminação e o disfarce da homossexualidade era norma nos EUA dos anos 50, havendo cassação de políticos homossexuais, sob a alegação de que se tratava de um pervertido sexual. Em 1956, surgem as primeiras teses ligando a homossexualidade à psicopatologia. Já nos anos 60, passa-se a observar um novo surgimento da homossexualidade perante a sociedade, assemelhando-se ao acontecido 400 anos antes no período do Renascimento. (AVALLONE, 2008, p.29).

A partir de 1960, abre-se uma janela para os mais diversos tipos de expressão de sexualidade, buscava-se mudar a conceituação social e individual das relações homoafetivas. (AVALLONE, 2008, p.29).

Nos Estados Unidos da década de 70, surgiam os primeiros movimentos homossexuais organizados, com políticos e mídia levantando a bandeira em defesa do movimento gay.  O número de organizações homossexuais aumentou consideravelmente, assim como o respeito que essa parcela da população passou a receber dos demais cidadãos. (AVALLONE, 2008, p.29).

Relevantes mudanças sociais decorreram no séc. XX. A igreja não exercia mais tanta influência na sociedade, o que abrandava o sentimento de culpa e sentimento sexual criminoso. A sociedade torna-se, então, menos homofóbica, passando a haver maior valorização do afeto, onde a homossexualidade torna-se uma opção, não mais um ato ilícito ou culpável. (AVALLONE, 2008, p.30).

 

3.    Princípios Constitucionais que Regem a Família

 

A inclinação para se engessar os vínculos afetivos sempre existiu, variando, conforme a cultura e as tendências religiosas de cada época. A legislação atua ativamente, regulando, impedindo e administrando efeitos patrimoniais e obrigacionais. Até a própria conduta dos cônjuges é estabelecida pela lei que impõe direitos e deveres, como por exemplo, o dever de fidelidade. (DIAS, As uniões homoafetivas frente à Constituição Federal, p.1).

A tentativa de se manter a estrutura convencional do matrimônio como única estrutura lícita e digna de aceitação, fez com que os relacionamentos não amoldados à referida estrutura fossem marginalizados e ilícitos, ou seja, por não se enquadrarem em um molde legal, tais relações não eram reconhecidas e os seus integrantes eram sujeitos a sanções. (DIAS, As uniões homoafetivas frente à Constituição Federal, p.1).

Com o passar do tempo o Direito das famílias foi evoluindo e, com a influência do Direito Constitucional, passou por relevantes transformações. Toda a legislação que hierarquizava homens e mulheres foi eliminada, alargando o conceito de família para além do casamento. O Estado passa a proteger o que chamou de “União Estável”, conforme descrito no art. 226 § 3º, da Constituição Federal. Segundo Maria Berenice Dias, não há como se afirmar que ao mencionar a união estável formada entre um homem e uma mulher, o Estado esteja reconhecendo apenas está convivência como digna de proteção. “O que existe é uma simples recomendação em transformá-la em casamento. Em nenhum momento foi dito não existirem entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo.” (DIAS, As uniões homoafetivas frente à Constituição Federal, p.2).

A dignidade da pessoa humana, proclamada no art. 1º, inciso III, é a regra maior da Constituição Federal. O art. 5º proclama que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. (Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

O que há de se pensar, é que de nada adianta se falar em dignidade humana e igualdade, enquanto o preconceito, a discriminação e a exclusão de classes, fizerem parte do cenário social. Enquanto houver tratamento desigual para homens, mulheres, homossexuais, negros, índios, ou qualquer outro tipo de ator social, não se pode falar em Estado Democrático de Direito.  (DIAS, As uniões homoafetivas frente à Constituição Federal, p.3).

 

4.    Vitória Evolutiva do Direito Brasileiro

 

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu por unanimidade a união estável entre pessoas do mesmo sexo no dia 4 de maio de 2011.

O julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 discutiu a possibilidade de equiparação da união entre pessoas do mesmo sexo à entidade familiar, prevista no artigo 1.723 do Código Civil (CC). A ADI foi proposta pela Procuradoria-Geral da República (PGR). O governo do Rio de Janeiro ajuizou a ADPF 132. O julgamento foi interrompido após o STF julgar procedentes as duas ações, dando ao artigo 1.723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição Federal (CF). Foi excluído assim, qualquer significado que impossibilite o referido artigo de reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

 

5.    A Nova Família pela Ótica Constitucional – Ministros do STF

 

Ao votar, o ministro Ayres Britto lembrou que foi dito na tribuna que o artigo 1.723 do Código Civil é quase uma cópia do parágrafo 3º do artigo 226 da CF. Porém ressaltou que “há uma diferença fundamental”. Isto porque, segundo ele, “enquanto a CF nos fornece elementos para eliminar uma interpretação reducionista,  o Código Civil não nos dá elementos, ele sozinho, isoladamente, para isolar dele uma interpretação reducionista”.


“Agora, o texto em si do artigo 1.723 é plurissignificativo, comporta mais de uma interpretação”, observou ainda. “E, por comportar mais de uma interpretação, sendo que, uma delas se põe em rota de colisão com a Constituição, estou dando uma interpretação conforme, postulada em ambas as ações”.

Para sustentar o seu voto, o ministro Ayres Britto disse que em nenhum dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da família está contida a proibição de sua formação a partir de uma relação homoafetiva.

Para finalizar, Ayres Britto disse que o artigo 1723 do Código Civil deve ser interpretado conforme a Constituição, para dele excluir “qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’”.


De forma sucinta, e em pouco mais de 30 minutos, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), deu voto favorável à equiparação da união homoafetiva. “Quase que a Constituição como um todo conspira em favor a essa equalização da união homoafetiva à união estável”, afirmou.

O ministro considerou o julgamento da matéria como um “momento de travessia” que o legislador não fez, mas que o Supremo estava disposto a fazer. Concluiu dizendo: “Daremos a esse segmento de nobres brasileiros, mais do que um projeto de vida, um projeto de felicidade”.

A ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, do Supremo Tribunal Federal (STF), iniciou dizendo, “que todas as formas de preconceito merecem o repúdio de todos”. A ministra acompanhou o voto do relator, ministro Ayres Britto, para dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 1.723 do Código Civil. E enfatizou “Aqueles que fazem sua opção pela união homoafetiva não podem ser desigualados em sua cidadania. Ninguém pode ser de uma classe de cidadãos diferentes e inferiores, porque fizeram a escolha afetiva e sexual diferente da maioria”.

Para o ministro Ricardo Lewandowski, como não existe previsão constitucional para essa nova modalidade de entidade familiar, cabe aplicar a ela o que o ministro chamou de “técnica de integração analógica”, ou seja, enquadrar essa nova relação na legislação mais próxima, até que ela seja definitivamente regulada por lei aprovada pelo Congresso Nacional.

O ministro julgou ser a interpretação analógica a mais adequada, vez que é a que mais está inserida no espírito do texto constitucional e melhor atende ao princípio da dignidade humana.

Na sua sustentação o ministro Joaquim Barbosa usou argumentos confrontando a realidade com o direito. Disse ele: “o direito não foi capaz de acompanhar as profundas e estruturais mudanças sociais não apenas entre nós, brasileiros, mas em escala global”.

Finalizou entendendo que o reconhecimento das uniões homoafetivas encontra o seu fundamento em todos os dispositivos constitucionais que estabelecem a proteção dos direitos fundamentais. Isto é, no princípio da dignidade da pessoa humana, no princípio da igualdade e no princípio da não discriminação, “normas essas autoaplicáveis que incidem diretamente sobre essas relações de natureza privada irradiando sobre elas toda força garantidora que emana do nosso sistema de proteção de direitos fundamentais”.

O ministro Gilmar Mendes iniciou dizendo “Aqui me parece que é um caso muito claro de proteção dos direitos fundamentais”. Em sua sustentação ele ressaltou que “o fato de a Constituição proteger a união estável entre homem e mulher não significa uma negativa de proteção à união civil estável entre pessoas do mesmo sexo”. Diante de tal lacuna normativa, o ministro reafirmou que “há outros direitos de perfil fundamental que justificam a criação de um modelo idêntico ou semelhante àquele da união estável para essas relações (homoafetivas) existentes”.

A ministra Ellen Gracie iniciou sua participação no julgamento fazendo menção ao conceito de família e a proteção que esta recebe no Direito brasileiro. Citando a Constituição, a ministra apontou que a família exige a “durabilidade da relação, a não-clandestinidade e a continuidade, além da ausência de impedimento”.

Um dos argumentos da ministra foi o de que “não estamos legislando para pessoas distantes e desconhecidas, estamos alargando as oportunidades de felicidade para nossos vizinhos, nossos colegas de trabalho, nossos amigos e nossa família.”

Ellen Gracie concluiu dizendo: “restitui (aos homossexuais) o respeito que merecem, reconhece seus direitos, restaura a sua dignidade, afirma a sua identidade e restaura a sua liberdade”.

 O ministro Marco Aurélio disse: “Se o reconhecimento da entidade familiar depende apenas da opção livre e responsável de constituição de vida comum para promover a dignidade dos partícipes, regida pelo afeto existente entre eles, então não parece haver dúvida de que a Constituição Federal de 1988 permite seja a união homoafetiva admitida como tal”. Segundo ele o direito e a moral devem caminhar juntos, mas devem ter critérios distintos. Afirmou que concepções morais não devem determinar o tratamento dado pelo Estado aos direitos fundamentais. “As garantias de liberdade religiosa e do Estado laico impedem que concepções morais religiosas guiem o tratamento estatal dispensado a direitos fundamentais, tais como o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à autodeterminação, à privacidade e o direito à liberdade de orientação sexual”.

Marco Aurélio finalizou lembrando que a Constituição prevê como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil o de promover o bem de todos, sem preconceitos.

Celso de Mello se manifestou no sentido de ser obrigatório o reconhecimento, com efeito vinculante, como entidade familiar da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que preenchidos os requisitos exigidos para o reconhecimento da união estável entre homem e mulher. Disse ele: “Havendo convivência duradoura, pública e contínua, entre duas pessoas, com objetivo de constituição de família – nesse sentido mais amplo -, mister reconhecer a existência de união estável, independente do sexo dos parceiros”. Por várias vezes o ministro mencionou o que chamou de direito à busca da felicidade e à grave ofensa que a discriminação causa aos princípios constitucionais, principalmente à dignidade da pessoa humana. Para o ministro a decisão que o STF toma no julgamento destas duas ações, é um passo significativo contra essa discriminação, no sentido de viabilizar, como uma política de Estado, a consolidação de uma ordem jurídica inclusiva.

Já o ministro César Peluso, acompanhou o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723, do Código Civil, que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

 

 

6.    Conclusão

Conclui-se que o reconhecimento do Supremo Tribunal Federal no que tange a União Homoafetiva, representou um avanço social e uma virada história de superação ao preconceito.

A legislação e a sociedade se viram diante de movimento reivindicatório que colocava em cheque a visão heterocêntrica até então vigente. Ignorar esse movimento seria compactuar com a negação da dignidade humana e da igualdade, garantidas constitucionalmente a cada indivíduo.

O que se deu, foi uma vitória do afeto sobre o preconceito e a discriminação, além de um largo passo no processo evolutivo social e jurisprudencial.

“Quando se destrói um velho preconceito, sente-se a necessidade duma nova virtude” (Madame de Stael).

 

 

Referências

 

AVALLONE, Rosangela Forbeci. Uniões Homoafetivas: Algumas considerações acerca do tema. Monografia de graduação Bacharel em Direito. Rio Grande do Sul: PUC, 2008. Disponível em: < http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAL-sAD/unioes-homoafetivas-algumas-consideracoes-acerca-tema >. Acesso em: 16 abr. 2012.

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em: 17 de abr. de 2012.

 

______. Código Civil Brasileiro. Brasília, 10 de janeiro de 2002. Disponível em

.  Acesso em: 17 de abr. de 2012.

 

DIAS, Maria Berenice. As uniões homoafetivas frente a Constituição Federal. Disponível em <http://www.mariaberenice.com.br/pt/homoafetividade.dept>. Acesso em: 16 de abr. de 2012.

 

União Homoafetiva: julgamento no STF da ADI 4277 e da ADPF 132. Disponível em < http://oimpressionista.wordpress.com/2011/05/05/uniao-homoafetiva-julgamento-no-stf-da-adi-4277-e-da-adpf-132/>. Acesso em 04 de maio de 2012.

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