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O novo crime de associação criminosa e suas modificações


Autoria:

Cássio Gonçalves Moreno Gomez


Estudante do curso de Direito da Fadap/Fap - Faculdade de Direito da Alta Paulista - Tupã/SP

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Resumo:

Este estudo tem como objetivo principal, mostrar quais as modificações que ocorreram no artigo 288 do Código Penal brasileiro, com o surgimento da nova Lei 12.850/2013.

Texto enviado ao JurisWay em 13/11/2014.



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1 INTRODUÇÃO

 

Neste pequeno estudo, foram abordadas as modificações que ocorreram no artigo 288 do Código Penal brasileiro com o surgimento da nova lei 12.850/2013, dentre elas, a começar pelo no nomem iuris do delito, que antes era chamado de “Quadrilha ou bando”, passou a ser chamado de Associação Criminosa.

Junto com essas modificações, serão estudados como essa “associação ilícita” surgiu no ordenamento jurídico brasileiro.

Além da modificação do nome do crime, houve também importante alteração no tipo penal, pois anteriormente no crime de quadrilha ou bando, para que ocorresse a associação criminosa, era necessário a presença de, no mínimo, 4 (quatro) pessoas. Com o surgimento desta nova Lei 12.850/13, houve uma redução no número de participantes, passando agora para, no mínimo, 3 (três) pessoas.

Ademais, houve uma alteração na forma majorada do crime, que antes já previa no seu parágrafo único, o aumento da pena se a associação estiver armada, agora inclui a figura da participação de criança e adolescentes.

Esta nova redação do artigo 288 do CP, no que tange quantum do aumento, se tornou mais benéfica, pois a lei anterior aplicava em dobro a pena, agora o aumento é de até a metade.

Portanto, o objetivo não é criticar nenhum e nem o outro crime, e sim tentar mostrar de uma forma clara e simples, como era o artigo 288 antes da lei 12.850/13 e como agora está depois do surgimento desta lei.

 

2 QUADRILHA OU BANDO

 

2.1 PARTE HISTÓRICA

 

Na época em que houve o descobrimento do Brasil, a legislação que se encontrava vigente no presente período, era a de Portugal. A nova colônia teve pouca influência das Ordenações Afonsinas e das Ordenações Manuelinas, ocorrendo conversas inclusive que nenhum exemplar das Ordenações existia no território da colônia de 1587.

A respeito das Ordenações Afonsinas e das Ordenações Manuelinas, Cleber Masson explica, em uma breve introdução histórica, o que foram elas e o que elas influenciaram, se é que influenciaram no surgimento do Direito Penal Brasileiro:

 

1 ) Ordenações Afonsinas: Promulgadas em 1446, por D. Afonso V, vigoraram até 1514, e apresentaram conteúdo do Direito romano de Justiniano e do Direito Canônico. Tinham como traços marcantes a crueldade das penas, a inexistência de princípios sagrados como o da legalidade e o da ampla defesa, predominando a arbitrariedade dos juízes quando da fixação da pena. A prisão tinha caráter preventivo. Mantinha-se o delinquente preso para evitar sua fuga até ser julgado, ou para obriga-lo ao pagamento da pena pecuniária.

2 ) Ordenações Manuelinas: Editadas em 1514, por Dom Manuel, o Venturoso. Pouco se diferenciavam das Ordenações Afonsinas, em que as penas também eram crudelíssimas. Correspondiam ainda à fase da vingança pública. Como território pátrio existiam as denominadas capitanias hereditárias, o Direito era aplicado pelos respectivos donatários.[1]

 

Ainda em quesito de curiosidade, um doutrinador antigo da mais um complemento das Ordenações Afonsinas:

 

As ordenações Afonsinas foram consideradas o primeiro código completo da Europa. Destaque-se: “Portugal foi o primeiro pais da Europa a possuir um Código completo dispondo sobre quase todas as matérias da administração de um Estado: as Ordenações Afonsinas. O Código Afonsino é, por si só, um acontecimento notável na Legislação dos Povos Cristãos. Foi um incontestável progresso, e revela os adiantamentos que Portugal tinha em jurisprudência”.[2]

 

Já na parte criminal, as Ordenações Filipinas ficaram vigentes no Brasil por mais de duzentos anos, até o Código de 1830, quando foi revogado.

As Ordenações Filipinas, foram datadas em 1603, em razão de medida do Rei Felipe II, as quais possuíam as mesmas características das ordenações anteriores (penas cruéis e desproporcionais, arbitrariedade dos julgadores e inexistência do principio da legalidade e da defesa etc). Nela tinha como comportamento criminosa o ajuntamento de pessoas, quando estas tinham a intenção de cometer o mal ou causar dano a outrem, subsistiram até o ano de 1830.[3]

Os Códigos Penais do Império (1830) e o Código Penal da República (1890) já adotavam em seu ordenamento jurídico aquilo que constitui o embrião do crime de quadrilha ou bando.

 

Trata-se do crime policial (contravenção) de ajuntamento ilícito, previsto no Código Penal no Império de 1830 no capítulo quarto. Segundo o artigo 285 desse código, considerava-se ajuntamento ilícito a reunião de três ou mais pessoas com a intenção de se ajudarem mutuamente para, dentre outros fins, cometerem algum delito. A pena de multa só era imposta quando se praticasse algum dos atos declarados no artigo 285, ou seja, para que existisse o crime de ajuntamento ilícito era necessário que o grupo cometesse algum crime. O artigo 288 previa que aquele que se retirasse do ajuntamento ilícito antes do cometimento de algum ato de violência não incorreria em pena alguma.[4]

 

Já no Código de 1890, o ajuntamento ilícito, era caracterizado como o fato de mais de três pessoas se associarem, em lugar público, com intuito de se ajudarem um ao outro, por meio de um agrupamento, para cometer algum delito.

Trata-se de um crime, que em substância, podemos encontrar em nossos códigos anteriores denominado de “ajuntamento ilícito”.

 

2.2 BREVE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO COMPARADA

 

2.2.1 Argentina

 

Em seu projeto de Código Penal de 1891, a Argentina, baseado no Código italiano de 1889, já mencionava o crime de associação ilícita.

Depois, com o surgimento de seu Código de 1921, passou a ser caracterizado o crime de associação, a formação de três ou mais pessoas, com objetivo de cometer crimes. Em 1937 houve um acréscimo no aumento de pena ao chefe ou promotor, assim como se a associação for armada ou se existir a participação de menores de 16 anos.

O crime de associação ilícita está integrado no título oitavo do Código Penal atual da Argentina, que vai tratar dos crimes contra a ordem pública. Em seu artigo 210 diz que a pessoa que participar de uma associação ou bando formada com três ou mais pessoas para cometer crimes, poderá ser púnico com pena de reclusão de três a dez anos. Já para os organizadores ou chefes da associação, a pena será de no mínimo cinco anos de prisão.

 

2.2.2 Itália

 

O famoso Código Zanardelli, Código Penal italiano de 1889, punia em seu ordenamento jurídico, a associação de cinco ou mais pessoas, com o fim de cometer crimes contra: a administração pública, a incolumidade pública, a fé pública, os bons costumes ou a ordem da família, a pessoas ou a propriedade.

Em seu Código vigente, teve uma alteração na tipificação do crime, reduzindo o número de participantes para três ou mais pessoas associadas para cometerem crimes. Assim como no Código da Argentina, o ordenamento jurídico italiano também trata com pena mais rigorosa os chefes ou organizadores da associação.

 

2.2.3 França

 

O Código Penal francês de 1810 descrevia em seu artigo 265 que era crime contra a paz pública, toda associação, independente do número de pessoas envolvidas e do tempo que elas duram, organizadas com o fim de preparar ou cometer crimes contra pessoa ou propriedade.

Depois, com o surgimento de uma nova lei em 1981, os franceses passaram a punir as pessoas, com pena de cinco a dez anos, que tenha participado de uma associação ou formação de uma.

O Código Penal francês de 1992, que é o vigente no momento, manteve este dispositivo, variando a pena de acordo com o tipo de crimes cometidos.

 

2.2.4 Portugal

 

No Código penal de Portugal, em seu artigo 299, nos crimes contra a paz pública, prevê a conduta criminosa de quem promover ou fundar grupo, organização ou associação com a finalidade dirigida a cometer crimes, tendo a pena de prisão de um a cinco anos. Neste ordenamento jurídico eles trazem punição também para as pessoas que participarem ou até mesmo apoiar, fornecendo matérias para o crime ou qualquer tipo de auxílio para a concretização da associação criminosa. As pessoas que chefiarem ou conduzir a organização poderá ser condenados com penas de dois a oitos anos.

 

2.2.5 Alemanha

 

No ordenamento jurídico da Alemanha, descreve em seu artigo 129 do Código Penal alemão, que será punido com pena privativa de liberdade, quem fundar uma associação que tenha a finalidade a prática de crimes, podendo pegar até cinco anos de cadeia ou pena de multa. Quem participar da associação como membro, também responde do mesmo jeito de quem fundou a associação criminosa.

Uma coisa interessante no ordenamento jurídico alemão é que eles punem a tentativa do crime associação criminosa.

 

2.2.6 Espanha

 

No Código Penal espanhol, em seu artigo 515, descreve que são condutas puníveis a associação ilícitas que tem como finalidade a prática de algum crime, ou até mesmo, depois de constituídas, promovam sua comissão.

Eles também consideram associações ilícitas os bandos armados, os grupos terroristas, organizações de caráter paramilitar, e etc.

As penas são de acordo com a função que cada pessoa ocupa na associação criminosa.  Para os fundadores, diretores e presidentes a pena é de dois a quatro anos de prisão. Já para os membros ativos são de um a três anos de prisão

 

2.3 CONSIDERAÇÕES GERAIS

 

A associação criminosa, sempre foi uma atividade que trazia grandes preocupações aos governantes, pois estes sabiam que o ajuntamento de pessoas para as práticas criminosas, tornavam suas condutas mais estruturadas e perigosas, podendo através de ataques políticos por em risco seus governo Todavia, era um crime que não era descrito em nenhum código criminal.

Apenas no ano de 1810 que o Código Penal francês descreveu tal conduta como uma atividade ilícita em seu (art. 265). Em seguidas, várias outras legislações começaram a descrever e adotar em seus Códigos Penais.

Na década de 40, meados do século XX, o Brasil ainda não tipificava nenhum crime de associações. Assim, preocupado com tais condutas, entrou em vigor o crime de quadrilha ou bando pelo atual Código Penal, como meio de tentar conter tais atividades criminosas.

 

2.4 CONCEITO DE QUADRILHA OU BANDO

 

A antiga redação do artigo 288 do código penal denominava o crime de associações de pessoas para práticas ilícitas de Quadrilha ou Bando, que estava descrito em sua redação : “Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando para fim de cometer crimes: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.”

 

2.5 BEM JURIDICO

 

O referido crime, o qual denominava de Quadrilha ou Bando, possuía como bem jurídico protegido a paz e a segurança pública.

 

2.6 SUJEITO DO CRIME

 

A quadrilha ou bando eram classificados como crimes de concurso necessário ou plurissubjetivo, exigindo no mínimo 4 (quatro) pessoas para caracteriza-lo, sendo ainda crime comum e gerais,  tendo como sujeito ativo do crime  qualquer pessoa.

 

Por outro lado, o sujeito passivo é a coletividade, a sociedade.

 

2.7 TIPO OBJETIVO

      

Em análise, o tipo objetivo do crime de quadrilha ou bando é a associação estável e permanente, armada (forma majoritária), ou não (forma simples), de mais de 3 (três) pessoas, ou seja, no mínimo 4 (quatro) pessoas para o fim de cometer ou praticar crimes (mais de um crime) .

Em relação à conduta incriminadora, Luiz Regis Prado diz:

 

O núcleo do tipo é associar-se, que significar unir-se, ajuntar-se, reunir-se. É necessária a reunião de mais de três pessoas, caracterizando a quadrilha ou bando, ou seja, exigem-se, no mínimo quatro pessoas. Entende-se por quadrilha ou bando a "reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes" (HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal. V. IX, p. 177). A associação tem como objetivo a prática de crimes excluídos as contravenções penais ou atos imorais. Mesmo que na associação haja inimputáveis, que sobre algum de seus membros recais uma causa pessoal de exclusão de pena ou que nem todos os componentes sejam identificados, o delito se caracteriza (ROSSO, G. Ordine pubblico. Novíssimo Digesto Italiano, v. XII, p. 160). Deve a associação apresentar estabilidade ou permanência, características relevantes para a sua configuração. Em razão da natureza dos delitos culposos e preterdolosos, também estes não podem ser escopo da quadrilha ou bando. A associação delitiva não precisa estar formalizada: é suficiente a associação fática ou rudimentar.[5]

 

            No crime de quadrilha ou bando não pode faltar o vínculo associativo, junto com a estabilidade e permanência, entre os seus participantes. A ausência deste vínculo associativo pode configurar o concurso de pessoas, de acordo com art. 29 do Código Penal.

              Outra coisa interessante no crime de quadrilha ou bando é que a associação não precisa estar formalizada. Só o fato de existir uma organização social rudimentar, já pode ser caracterizado o crime de quadrilha ou bando.

             O doutrinador Cleber Masson, acerca do núcleo do tipo diz:

 

Em síntese, para a caracterização da associação estável e permanente inerente aos crimes de quadrilha ou de bando é prescindível a existência de uma organização detalhadamente definida, com hierarquia entre seus membros e repartição prévia de funções entre cada um dele.[6]

             

Os membros da associação não precisam se conhecer, apenas saber da existência. Soler ensina que:

 

Não é preciso, no entanto, que essa associação se forme pelo ajuste pessoal e direito dos sociados. Basta que o sujeito esteja consciente em formar parte de uma associação cuja existência e finalidade lhe sejam conhecidas. Não é preciso, em consequência, o ajuste pessoal, nem o conhecimento, nem a reunião em comum, nem a unidade de lugar. Os acordos podem ser alcançados por meio de emissários ou correspondências (SOLER, p 712).

 

 É importante relembrar que o crime de quadrilha ou bando deve sempre visar a associação de mais de três pessoas para a prática de crimes, e não a prática de cometer contravenções penais.

 

2.8 TIPO SUBJETIVO

       

O tipo subjetivo do crime de quadrilha ou bando é o dolo genérico, ou seja, a vontade consciente e livre de querer se associar-se com outras pessoas para cometer crimes.

Alguns doutrinadores caracterizam o crime de quadrilha ou bando é como um delito de perigo abstrato. Crime de perigo abstrato é aquele onde não é necessário que a quadrilha ou bando tenha cometido algum delito para ser caracterizada. Só o fato de se associarem já é o suficiente.

Já para Fragoso e Nelson Hungria, o crime de quadrilha ou bando é um crime de perigo concreto. Fragoso vai nos dizer que para que não existir nenhuma dúvida de que se trata de delito de quadrilha ou bando, alerta que não adianta apenas o acordo de vontades, enquanto se expressa por palavras ou mesmo por reuniões. É necessário que a associação se traduza por atos e organizações do bando, motivo pelo qual, na prática, não é fácil demonstrar a existência da quadrilha antes de seu efetivo funcionamento.[7]

       

2.9 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

 

O artigo 14 do código penal diz que o momento da consumação do crime, bem como a fase da tentativa:

 

Art. 14. Diz-se o crime:

l – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

          ll – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstancias alheias à vontade do agente.

Paragrafo único. Sendo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.[8]

 

Assim para que haja consumação é necessário que se reúna no crime, todos os elementos de sua definição legal, e na tentativa, quando iniciada a conduta criminosa, está não se consuma por circunstâncias alheias a sua vontade.

No crime de quadrilha ou bando, esta consumação se concretizava segundo o doutrinador Rogério Sanches Cunha, quando três ou mais pessoas se associam para praticar alguns crimes, independente se o crime venha a ser efetivamente praticado. Observe o que ele ensina:

 

O crime de quadrilha ou bando se consuma, em relação aos fundadores, no momento em que aperfeiçoada a convergência de vontades entre mais de três pessoas, e, quanto ‘aqueles que venham posteriormente a integrar-se ao bando já formado, na adesão de cada qual. Independe da prática de algum crime pelos integrantes.[9]

 

Portanto, o crime de quadrilha ou bando se consuma no momento em que quatro ou mais pessoas se associam para a prática de crimes, mesmo que nenhum crime venha a ser praticado, pois como já foi dito anteriormente, a quadrilha ou bando são crimes de perigo abstrato, sendo assim, o momento em que eles se associam, gera perigo suficiente para tumultuar a paz publica.

Concluindo sobre a consumação do crime de quadrilha ou bando, Felipe CALDEIRA comenta:

 

O STF reiterou a sua jurisprudência, e considerou o crime de quadrilha ou [bando] um crime formal, de forma que se consuma no momento em que se concretiza a convergência de vontades dos fundadores, sendo irrelevante a prática ou não dos crimes.[10]

 

Outra coisa importante sobre a consumação do crime de quadrilha ou bando, é que são crimes permanentes, fazendo com que a consumação se prolonga no tempo, enquanto existir a associação pela vontade das pessoas envolvidas.

 O fato de ser um crime permanente, existem três consequências:  A primeira é que a qualquer tempo pode ocorrer a prisão em flagrante; a segunda é que a prescrição da pretensão punitiva se inicia na data da cessão da permanência e terceiro e ultimo é que se o crime for cometido no território de duas ou mais cidades, a competência será firmada a critério da prevenção.[11]

O fato de um dos integrantes da quadrilha ou bando vier a abandonar o agrupamento ilícito, não faz com que o crime seja excluído, pois já havia consumado no momento da associação.

O doutrinador Cleber Masson, a respeito disso, comenta:

 

Imaginemos uma quadrilha já constituída e composta por quatro membros, o número mínimo legalmente exigido para a caracterização do crime definido no art. 288 do Código Penal. Se um deles retirar-se do agrupamento ilícito, estará excluído do delito? A resposta é negativa, pois o crime já havia consumado no momento da efetiva associação, razão pela qual não se pode falar em desistência voluntária ou arrependimento eficaz (CP, art. 15). No entanto, a partir da retirada de um dos integrantes, rompendo-se o mínimo de pessoas exigido para a configuração da quadrilha ou bando, estará afastado o crime contra a paz pública. Aplica-se igual raciocínio na hipótese em que a quadrilha ou bando é composta por quatro membros, e um deles é absolvido pelo fato de ter sido comprovado que ele não fazia parte da associação ilícita. (Cleber Masson. Código Penal Comentado. Editora Método. p. 977)

 

Por sua vez, a tentativa no crime de quadrilha ou bando não é aceita, pois o legislador pune os atos preparatórios, sem a necessidade de qualquer resultado.

 

2.10 FORMA MAJORADA

 

O crime de quadrilha ou bando prevê ainda a forma majorada, ou seja, a possibilidade da pena ser dobrada quando o crime for praticado de forma armada.

A respeito disso, Damasio de Jesus ensina:

 

Nos termos do parágrafo único do art. 288 do CP, a pena cominada ao tipo simples aplica-se em dobro no caso de quadrilha ou bando armado. A razão da causa de aumento de pena é a maior temibilidade e periculosidade dos seus componentes. A arma pode ser própria (aquela concebida para o fim específico de ataque ou defesa, como o revólver) ou imprópria (objetivo concebido para outros fins que não a defesa ou o ataque, mas que podem servir para tanto, dada a sua idoneidade ofensiva, como a faca etc.). Pouco importa se a arma é portada ostensivamente ou não.[12]


Exija- se, que pelo menos um integrante da quadrilha ou bando esteja armado. Não é necessário que todos estejam armado ou portando arma para ocorrer a aplicação do dobro da pena. O importante é que os integrantes demonstrem maior periculosidade com o emprego da arma.

 

2.11 DA AÇÂO PENAL

 

A ação penal é publica incondicionada.

 

3     ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E A NOVA LEI 12.80/13

 

3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

 

Publicada no dia 05 de agosto de 2013 no Diário Oficial da União, a Lei 12.850/13, a Nova Lei da Organização Criminosa, entrou em vigor quarenta e cinco dias depois, no dia 19 de setembro de 2013, e junto com ela, trouxe varias mudanças conceituais e estruturais, no que se refere a investigação criminal, os meios de conseguir provas, as infrações penais correlatas e o procedimento. Esta nova lei alterou também o artigo 288 do Código Penal, como será estudada e analisada a seguir.

Além de alterar a redação do artigo 288, esta nova lei também alterou o nome do crime, que se chamava “Quadrilha ou Bando”, passando agora a ser chamada de “Associação Criminosa”.

 

3.2. CONCEITO

 

.Primeiramente, antes de ser conceituado o crime de associação criminosa do artigo 288 do Código Penal, cumpre ressaltar que na legislação penal, existe uma definição de associação estável e permanente. Através dessa conceituação de estável e permanente se da a diferenciação entre associação criminosa e o concurso de pessoas (coautoria ou participação) para a prática de delitos em geral. Na modalidade de associação permanente é essencial o vínculo associativo, revestido de estabilidade e permanecia, entre seus integrantes.

 

A resolução comum é, pois indispensável. Não bastam meros atos preparatórios da convenção comum; não é suficiente simples troca de ideias, ou conversa’ por ato’ acerca do fim, mas o propósito firme e deliberado, a resolução seriamente formada, com o programa a ser posto em execução em tempo relativamente próximo, de modo que se possam divisar no fato a lesão jurídica e o perigo social, contra os quais se dirige a tutela penal.[13]

 

Ausente esse vínculo associativo, a união de três ou mais indivíduos para prática de um ou mais crimes caracteriza o concurso de pessoas (coautoria e participação, nos moldes do artigo 29 caput, Código Penal). Ademais, outra importante diferença que possa ser apontada entre o crime de associação criminosa e concurso de pessoas; é que na associação criminosa pouco importa se os crimes, para os quais foram constituídos, foram ou não praticados.

Em um breve resumo, para que se constitua a associação criminosa, é prescindível a existência de uma organização detalhadamente definida, com uma hierarquia entre seus membros e repartição prevista de funções entre cada um deles.

            Posto referidas definições, sua conceituação legal, prevista no caput do artigo 288 do Código Penal é: “Associarem-se três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes”.

 

3.3 MUDANÇAS NO ART. 288 DO CP

 

A antiga redação do artigo 288 do Código Penal dizia o seguinte: “(Quadrilha ou Bando) Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos”

Agora com o surgimento da Lei 12.850/13, o texto legal passou a ser assim: “(Associação Criminosa) Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim especifico de cometer crimes: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos”.

É nítido observar que não houve alteração na pena imposta, mas ocorreu modificação no número mínimo de integrantes, nascendo então um novo tipo penal: Associação Criminosa.

Além da modificação da tipificação do crime, a principal mudança ocorre no parágrafo primeiro do artigo 288.  A pena que antes era aplicada em dobro, se a quadrilha ou bando fosse cometida armada. Agora com a nova redação pode aumentar-se até a metade, ou seja, antes podia chegar até 6 (seis) anos de pena máxima, agora poderá chega até 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, portanto sendo mais benéfica aos agentes que cometerem o crime. E por último, a outra modificação que ocorreu foi no agravante, incluindo, além o uso de armas, também agora “a participação de criança ou adolescente”,

 

3.4 BEM JURÍDICO

 

O novo crime exposto no artigo 288 do Código Penal tem também como bem jurídico tutelado a Paz Pública Tal denominação foi utilizada pelo legislador em uma concepção subjetiva, ou seja, como o sentimento coletivo de paz assegurada. Assim, não cabe ao Poder Público somente a garantia da incolumidade da ordem pública objetivamente considerada, entendida como estado de pacífica vida coletiva.  Neste crime, a lei penal incrimina condutas que aparentemente representariam meros atos preparatórios de outros tipos penais, contentando-se com a simples ameaça a direitos alheios. Como ensinado pelo doutrinador Magalhães Noronha:

 

Esses crimes autênticos atos preparatórios e a razão de puni-los está ou no relevo que o legislador dá ao bem ameaçado ou porque sua frequência está a indicar a necessidade da repressão, em qualquer caso, em nome da paz social.[14]

 

De acordo com um dos maiores doutrinadores de nosso país, o bem jurídico é:

O interesse ou bem que o ordenamento penal protege. É o bem jurídico, que se constitui em tudo o que é capaz de satisfazer as necessidades do homem, como a vida, a integridade física, a honra, o patrimônio etc. (Damásio de Jesus, Direito Penal, Parte Geral, 33 edição. p. 221. Ed. Saraiva)

 

No crime de Associação Criminosa o bem jurídico tutelado é a paz pública.

Paz pública, como bem definiu Rogério Greco, significa:

 

A necessária sensação da tranquilidade, de segurança, de paz, de confiança que a nossa sociedade deve ter em relação à continuidade normal da ordem jurídico-social.[15]

 

3.5 SUJEITO DO CRIME

 

No crime de Associação Criminosa é um crime comum, onde o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, pois este crime não exige uma determinada categoria de pessoas para cometê-lo. Ele também é um crime de concurso necessário, plurilaterais ou plurissubjetivo.  O crime plurissubjetivo são aqueles crimes onde o tipo penal, para a caracterização do delito, exigem a participação de mais de um indivíduo. Pode ser classificado também como crimes de condutas paralelas, uma vez que os diferentes participantes, de maneira mútua, auxiliam com o intuito de produzirem o mesmo resultado, qual seja a união estável e permanente para o cometimento do crime,

Neste caso, diferente do crime de quadrilha ou bando, o tipo penal exige no mínimo três pessoas para a configuração do crime. Também são incluídos no número legal os inimputáveis, os menores de dezoito anos e os doentes mentais. Sendo assim, se o autor se associar-se com três menores ou três doentes mentais, com intuito de cometer crime, estará respondendo pelas sanções do artigo 288 do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça disse também que será computado no número legal os agentes não identificados:

 

Consoante jurisprudência desta Corte, para caracterização do crime quadrilha ou bando não é imprescindível que todos os coautores sejam identificados, bastando elementos que demonstrem a estabilidade da associação para a prática de crime.[16]

 

Não interfere em nada na tipificação do artigo 288 do Código Penal o fato de os integrantes da Associação Criminosa não se conhecerem. Observe a posição do Supremo Tribunal Federal:

 

No crime de quadrilha ou bando pouco importa que seus componentes não se conheçam reciprocamente, que haja um chefe ou líder, que todos participem de cada ação delituosa ou que cada um desempenhe uma tarefa especifica, bastando que o fim almejado seja o cometimento de crimes pelo grupo.[17]

 

Se um dos agentes alcançar a extinção da sua punibilidade, isso não interfere no crime. A extinção é da pena, e não do crime.

Se um dos sujeitos ativos for absolvido e não estiver relatado nos autos a sua participação, o crime de Associação Criminosa será descaracterizado, a não ser que existam ainda outras três pessoas.

 

3.6 TIPO: OBJETIVO E SUBJETIVO

 

3.6.1 0bjetivo

 

Os elementos objetivos do tipo, também chamados de elementos descritivos, são aqueles que se referem à materialidade da infração penal, na forma como tem que ser de executado o crime, o tempo, o lugar etc. O doutrinador Damásio vai nos dizer que a no tipo penal sempre tem um verbo que expressa a conduta. Esse verbo é transitivo, e no geral, vem com seu objetivo, como: “matar alguém”, “ofender a integridade corporal de alguém”.[18]

No caso do crime de Associação criminosa, a conduta típica é “associarem-se 03 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crime”. A nova lei se torna mais severa nesse ponto, exigindo um número menor de participantes para a cofiguração do crime, apenas 03 (três), uma vez que a lei antiga exigia, no mínimo, 04 (quatro) pessoas.

O crime de Associação Criminosa, diferente da Associação Ocasional, é estável e permanente, ou seja, reunir-se em sociedade para determinado fim (tornar-se sócio), havendo uma vinculação sólida, quanto à estrutura, e durável, quanto ao tempo (que não significa perpetuidade). É muito mais que um mero ajuntamento ocasional ou encontro passageiro, transitório (típico de concurso de agente), como diz Rogério Sanches Cunha.[19]

A Associação Criminosa é formada para o fim específico de cometer crimes ou uma quantidade indeterminada de crimes, pois se a Associação for formada para cometer um único crime, haverá coautoria ou participação no crime praticado ( concurso eventual de pessoas).

Duas coisas interessantes a respeito do crime estudado, é que se mais 3 (três) pessoas se reunirem para cometer contravenções penais, não incide o art. 288 do Código Penal, e a outra é que, como entende a maioria dos doutrinares, impossível a Associação Criminosa para a prática de crimes culposos e preterdolosos, pois não tem como buscar um resultado que não se deseja.

 

3.6.2 Subjetivo

 

Conhecido pela maior parte dos doutrinadores como “elementos subjetivos do injusto”, o tipo subjetivo é a vontade de praticar o núcleo do crime, caracterizado pelo dolo. Como ensina Mezger:

 

 Os diversos tipos da Parte Especial do Código têm como ponto de partida uma descrição objetiva de determinados estados e acontecimentos que devem construir a base da responsabilidade penal do agente. Trata-se, portanto, de estados e processos externos, suscetíveis de serem determinados espacial e temporalmente, perceptíveis pelos sentidos, objetivos, fixados na lei pelo legislador e forma descritiva, e que devem ser apreciados pelo juiz mediante simples atividade de conhecimentos (cognição).[20]

 

Sendo assim, o tipo subjetivo do artigo 288 do Código Penal é “para o fim de cometer crimes”.

Não é admitida a forma culposa.

 

3.7 CONSUMAÇÃO E A TENTATIVA

 

Vale ressaltar que em relação à consumação, a doutrina faz uma divisão muito importante, que irá esclarecer melhor o crime em estudo. Os crimes podem ser divididos em: crimes de perigo concreto e crime de perigo abstrato.

Crimes de perigo concreto são aqueles em que o tipo impõem que produza pelo menos uma lesão. Para a consumação do crime de perigo concreto, exija-se a comprovação do resultado de pelo menos alguma lesão.

Agora os crimes de perigo abstrato, melhor falando são:

 

Aqueles que não exigem a lesão de um bem jurídico ou a colocação deste bem em risco real ou concreto. São tipos penais que descrevem apenas um comportamento, uma conduta, sem apontar um resultado específico como elemento expresso do injusto (Autor desconhecido).

 

O crime de associação criminosa é um crime de perigo abstrato, ou seja, só o fato de ocorrer a associação de 3 ou mais pessoas, já configura o crime descrito no tipo penal, independente do crime ser concretizado ou não.

A consumação do crime de associação criminosa ocorre com o simples ajuntamento de 03 (três) pessoas com o intuito de cometer o crime, não sendo necessário que estes efetivamente ocorram.

 

Para a configuração do delito do artigo 288 do Código Penal não se faz necessária a efetiva prática de outro crimes a que a quadrilha se destinava, basta a convergência de vontades relacionadas ao cometimento, em tese, de crimes, independentemente do resultado.[21]

 

O crime se consuma independente do resultado.

Depois de montada a Associação Criminosa, se algum dos integrantes abandonarem voluntariamente o resto da turma, o crime já estará consumado, e todos os agentes responderam pelo crime do artigo 288 do Código Penal.

Sobre este assunto, Hungria ensina:

 

O abandono ou voluntário recesso de qualquer associado não o eximirá de pena, e se a sua retirada fizer descer o quorum abaixo de quatro, cessará a permanência, isto é, a continuidade do momento consumativo, mas não se apagará o crime (factum infectum nequit) (Damásio cita em Damásio de Jesus, Direito Penal, Parte Geral, 33 edição. p. 647. Ed. Saraiva).

 

Quanto à tentativa do crime de associação criminosa, assim como no antigo crime de quadrilha ou bando, ela é inadmissível, não é aceita.

Uma observação muito importante é que quando estivermos diante de crime permanente, a consumação da Associação Criminosa se prorroga no tempo. Diante disso, a qualquer momento pode ser feita a prisão em flagrante.

 

3.8 FORMA MAJORADA

 

Com o surgimento da nova Lei 12.850/13, o parágrafo único também teve sua redação modificada, como já foi visto anteriormente.

Diz assim:

 

Art. 288, Parágrafo único: “A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente”.

 

Essa lei tornou mais benéfica à aplicação da pena, pois de acordo com o parágrafo único, a pena aumenta-se até a metade se a associação estiver armada ou ocorrer participação de criança ou adolescente.  A antiga redação dizia: “A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado”, sendo assim a pena se aplicava em dobro, e agora o aumento é ate a metade.

Nessa nova redação também foi inserida uma nova hipótese, a participação de criança ou adolescente, algo que a lei anterior não era descrito como forma de aumento de pena. Neste quesito, esta nova redação se preocupou bastante com o número muito alto de envolvimento de menores e até mesmo de crianças nos crimes de associação criminosa.

No que diz respeito a estar armado, o sujeito pode estar com arma própria ou arma imprópria. O doutrinador Cleber Masson comenta que arma própria é:

 

Um instrumento concebido com a finalidade precípua de ataque ou defesa, como no caso de arma imprópria, é dizer, objetivo criado com finalidade diversa, mas que pode ser utilizado para ataque ou defesa. A arma branca, compreendida como instrumento dotado de ponta ou gume (faca, espada, machado etc) igualmente enseja o aumento da reprimenda (MASSON, C. p.978).

 

Basta um dos integrantes da Associação Criminosa estar armado, para todos sofrerem o aumento da sanção penal, independente de porte ostensivo ou efetivo da utilização da arma, basta a sua posse.

 

4 DISTINÇÃO

 

4.1 ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E A LEGISLAÇÃO ESPECIAL

 

4.1.1 Lei de Crimes Hediondos

 

A Lei 8.072/90 em seu artigo 8º diz que:

Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

 

Portanto, não é difícil de compreender que este dispositivo criou uma espécie de associação criminosa qualificada, que só é aplicável unicamente as associações que tem a finalidade de praticar crimes hediondos ou semelhantes.

 

 

4.1.2 Lei de Drogas

 

A Lei 11.343/06 em seu artigo. 35 diz que:

Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas definido no art. 36 desta Lei.

O crime de associação criminosa, para ser tipificado, precisar existir no mínimo 3 (três) pessoas, enquanto que no crime de associação para o tráfico precisa de no mínimo 2 (duas) pessoas. A outra diferença é que o crime de associação criminosa pode ser praticado em crimes no geral, mas isso não acontece com a associação ao tráfico, que só pode ser praticado no crimes definidos nos arts. 33, caput e § 1º, 34 e 36 da Lei de Drogas.

 

4.1.3 Lei de Genocídio

 

A Lei 2.889/56 em seu artigo 2º diz que é crime associarem-se mais de 3 (três) pessoas para destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial e religioso. Ou seja, a tipificação para o crime de Genocídio é a participação de no mínimo 4 (quatro) pessoas, enquanto que na associação criminosa é 3 (três) pessoas.

 

 

4.1.4 Lei da Organização Criminosa

 

 A Lei 12.850/13 em seu artigo 1º § 1o diz que:

 

 Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

 

O objetivo da associação criminosa é especificamente cometer crimes, agora o objetivo da organização criminosa é obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, tendo como caminho a prática de infrações graves. Além, é claro, de a organização criminosa exigir a participação de no mínimo 4 (quatro) pessoas.

 

 

4.1.5 Constituição de malícia privada

 

 

No artigo 288 – A diz que:

 

 Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal.

 

O crime de associação criminosa exige um numero especifico de participantes para tipificar o crime, enquanto que na constituição de malicia privada é um tipo aberto, deixando tal tarefa para o interprete.

 

 

4.1.6 Lei de Segurança Nacional

 

 

     A Lei 7.170/83 em seu artigo 16 diz que:

 

Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça.

 

 

Depois no artigo 24 vai dizer:

 

Constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa.

 

Diferentemente do crime de associação criminosa, essas organizações descritos nesta Lei de Segurança Nacional, além de não tipificar a quantidade de participantes, são formadas para determinados crimes, enquanto que a associação criminosa é formada para qualquer pratica de crime.

 

 

5 PRISÃO TEMPORARIA

 

Conforme o artigo 1º, inciso lll, da Lei 7.960/89, diz que caberá prisão temporária quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: l -) Associação Criminosa (art. 288 do Código Penal), ou seja, se presentes os requisitos exigidos pela legislação, é possível a prisão temporária no crime de Associação Criminosa.

 

6 DA DELAÇÃO PREMIADA

 

No nosso ordenamento jurídico, delação premiada é um beneficio legal concedido a uma pessoa que cometeu crime e que aceita ajudar e colaborar na fase investigatória ou na entregar seus companheiros.

A delação premiada pode beneficiar o acusado na diminuição de pena, no cumprimento da pena em regime semiaberto, na extinção da pena ou no perdão judicial.

Por exemplo, nos crimes cometidos em Associação Criminosa ou coautoria contra o sistema financeiro nacional, o partícipe ou coautor que revelar de forma espontânea à autoridade policial ou judicial toda armação e organização terá sua pena reduzida de um a dois terços, de acordo com o artigo 25, § 2, da Lei nº. 7.492/86.

Também ocorrerá a delação premiada nos crimes cometidos em Associação Criminosa e coautoria contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, quando o participe ou coautor confessar espontaneamente toda trama, terá sua pena reduzida de um a dois terços, como fala o artigo 16, parágrafo único, da lei nº. 8.137/90.

E por fim, nos crimes hediondos e equiparados, o participante e o associado que entregar à autoridade policial ou judicial a Associação Criminosa, possibilitando o seu desmanche, terá a pena a reduzida de um a dois terços, como bem relata o artigo 8º, parágrafo único, da Lei 8.072/90.

 

7 CONCURSOS DE CRIMES

 

Rogério Greco, em sua introdução ao concurso de crimes, diz que:

 

Pode ocorrer que várias pessoas, unidas pelas mesmas identidades de propósito, se reúnam com o fim de comete determinada infração penal, e, neste caso, teremos aquilo o que o Titulo lV do Código Penal denominou de concurso de pessoas. Também pode acontecer que uma só pessoa pratique uma pluralidade de delitos, surgindo o fenômeno do concurso de crimes. [22]

 

Existem muitas discussões acerca da possibilidade de o crime de Associação Criminosa cumular com outro crime qualificado ou majorado pelo concurso de pessoas.

Para Rogério Greco existe o bis in idem, ou seja, a punição duas vezes dos autores por terem cometido dois crimes.

Contudo, Regis Prado e Fernando Capez acreditam na possibilidade de não existir o bis in idem, pois para eles a formação de associação criminosa independe do ulterior crime, ou seja, no momento em que o delito visado foi praticado, o delito de associação criminosa já estava consumado. Ademais, os bens jurídicos ofendidos são distintos.”(SALIM, A.; AZEVEDO, M. A. p. 145)

 

8 DA AÇÃO PENAL

 

O direito de ação pode ser facilmente compreendido. Quem geralmente atua na atividade processual, consegue enxergar o exercício da ação. De um lado tem o poder do Estado sobre o autor e o réu: o poder de jurisdição; e do outro o direito do réu, que é o direito de defesa.

             No crime de Associação Criminosa, a ação penal é pública incondicionada. O artigo 100 do Código Penal vai explicar as regras básicas para propor a ação penal.

Como bem explica o doutrinador Rogério Greco:

 

Diz-se incondicionada a ação penal de iniciativa pública quando, para que o Ministério público possa iniciá-la ou, mesmo, requisitar a instauração de inquérito policial, não se exige qualquer condição. É a regra das infrações penais, uma vez que o art. 100 do Código Penal assevera que a ação penal é publica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. [23]

 

A ação penal pública incondicionada é a regra no direito penal. Ela não depende de nenhuma condição específica para fazer o oferecimento da denúncia. No silêncio da lei, o crime será de ação penal pública incondicionada, como acontece no crime de Associação Criminosa.

 

9 CONCLUSÃO

 

Consoante à noção cedida, pode se observar que o referido estudo mostra de maneira clara e sucinta as modificações feitas com o surgimento da nova Lei 12.850/2013 no artigo 288 do Código Penal.

Modificações estas que trouxe algumas alterações, como o próprio nome do delito, de quadrilha ou bando, passando a ser chamado agora de associação criminosa.

Insta observar a Lei 12.850/2013 mudou principalmente a tipificação do crime do artigo 288 do Código Penal, que antes era necessário o número mínimo de 4 (quatro) ou mais pessoas para a configuração da conduta criminosa, tornou-se mais maléfica ao réu, pois agora é necessário apenas o número mínimo de 3 (três) pessoas para configurar o crime de associação criminosa.

Por sua vez, o parágrafo único do artigo 288 do Código penal, teve também sua redação alterada, ou melhor dizendo, teve uma inclusão na forma majorada, que antes previa apenas a associação armada, agora prevê a figura da participação de crianças e adolescentes.

Contudo, aparentemente o legislador cometeu uma falha no que se refere ao quantum da pena, que antes no crime de quadrilha ou bando era do dobro da pena quando se tratar de associação armada, agora passou a ser “até a metade”, se esta estiver armada ou com a participação de crianças ou adolescentes.

Por fim, o nosso legislador a princípio parecia ter obtido sucesso e acertado com o surgimento destas alterações, apesar de forma um pouco demorada, pois projetos para a reforma deste artigo 288 do Código Penal já estavam tramitando a alguns tempo (PL 94/2007, PL 2.909/2008 e PL 8.006/2010). Contudo, como quase todo nosso ordenamento jurídico vem acompanhado com algumas “falhas”, não poderia ser diferente com este novo crime de Associação Criminosa.

 



[1]MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. v. 1. p. 57-58.

[2]PINHO, Ruy Rebello. História do direito penal brasileiro: Período Colonial. São Paulo: Bushatsy. p. 5. Editora da Universidade de São Paulo, 1973.

 

[3] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. v.1. p. 58.

[4]PERDIGÂO, Carlos Ferreria Marques, p. 729.

[5] Comentários ao Código Penal. 5. ed. p.810. São Paulo: RT, 2010.

 

[6] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. p. 974. Editora Método.

[7] FRAGOSO, H. C. p. 288-289.

[8] Artigo 14 do Código Penal.

[9] Curso de Direito Penal – Parte Especial – Volume Único, p. 646.

 

[10] Direito Penal: informativos do STF e STJ comentados e sistematizados. Coord. Leonardo de Medeiros Garcia. Col. Informativos Comentados. Vol. 1. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 147.

[11] Art. 83 do Código de Processo Penal

[12] Direito Penal: parte especial. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 3. p. 414.

[13]MAZINE, Vicenzo. Trattato di Diritto Penale Italiano. 5. ed. Torino: ITET, 1956. V. 5, p.101.

 

[14] MAGALHÃES, Noronha, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p.86.

 

[15] Curso e Direito Penal. Parte Especial, v.4, p 219.

[16] Superior Tribunal de Justiça, 6 T., HC 145765/RJ, J. 10/11/2009.

[17] Superior Tribunal Federal, Pleno, AP 481/PA, j. 08/09/2011.

[18] JESUS,D. Direito Penal. Parte Geral. 33 ed. p. 312. Editora: Saraiva.

[19] Curso de Direito Penal.Parte Especial (arts. 121 ao 361 – Edição 2012 – Ed. JusPodivm).

[20] Tratado de Derecho Penal. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955, v.1, p.386 e 387.

[21] Superior Tribunal de Justiç.6 T., Ag Rg no REsp 1011795/RJ, j. 17/03/2011.

 

[22] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. p.591.

[23] Curso de Direito Penal. Parte Geral. p. 695.

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