Uma questão dúbia quanto à conduta do agente que tem o dever de agir, o dever de impedir o resultado, tendo assumido previamente esta responsabilidade por uma manifestação unilateral de sua vontade (função tutelar ou de encargo sem mandato), ou de um contrato, [1] assumindo, segundo a doutrina, a posição de garantidor ou garante em relação ao sujeito passivo, tendo com este a obrigação de garantir a conservação, reparação ou restauração do bem jurídico penalmente tutelado.[2] Responderia o garante ao não cumprir com este dever em todas as situações? Mesmo colocando sua própria vida em risco sabendo que não mudaria o resultado?
No caso do agente Público este dever é expresso em lei, impostos pela administração e exigidos pela sociedade, “se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar... Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao administrador público para deixar de praticar atos de sua competência legal”.[3] segundo o art 13, § 2ª do Código Penal, “incumbe o dever de agir que tenha por lei o cuidado, proteção ou vigilância, ou de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado”. Dever este expresso, inclusive no juramento em que os policiais militares e bombeiros fazem perante o Pavilhão Nacional, jurando que farão de tudo para cumprir com esse dever, indo às últimas conseqüências: “... com o sacrifício da própria vida”.
Mas trazendo para uma realidade mais concreta, em um caso hipotético o qual um bombeiro em serviço, sozinho em uma praia que está com um mar muito revolto, vê uma vítima se afogando bem distante da faixa de areia, o bombeiro ao entrar no mar, mal consegue chegar na vítima que já está quase afogada, este bombeiro mesmo sabendo que não conseguirá sair vivo do mar se tentar cumprir seu dever de salvar-vidas, é obrigado a morrer tentando? Ou em outro caso hipotético, em que um policial armado apenas com um revólver, em uma pequena cidade do interior, é chamado para uma ocorrência de roubo em um banco, e chegando no local verifica que existem inúmeros criminosos estando estes muito melhor armados que o policial, é obrigado o policial a morrer tentando impedir o roubo?
Não poderíamos falar em uma causa de excludente de ilicitude nos casos de omissão dessas autoridades, o agente não estaria acobertado pelo estado de necessidade, pois a lei nega esta hipótese àquele que tem o dever legal de enfrentar o perigo (art 24, § 1º do Código Penal), Mesmo inexistindo a possibilidade de executar a ação, deve este arrostar o perigo caso haja a possibilidade de evitar o resultado, [4] a estes segundo alguns doutrinadores existe a obrigação de atender ou para outros a teoria da ação esperada.
Segundo Maximiliano: “Para a autoridade, que tem a prerrogativa de ajuizar, por alvedrio próprio da oportunidade e dos meios adequados para exercer suas atribuições, o poder se resolve em dever”.[5] A oportunidade e os meios adequados, são requisitos fundamentais para a ação dos garantes acima, caso contrário suas ações seriam suicidas, e o bem jurídico tutelado pela lei continuaria lesado da mesma forma, somando a este a vida dos garantes. Ainda no artigo 13§ 2º do Código Penal, esta omissão será atribuída ao garantidor desde que, no caso concreto este pudesse agir para evitar o resultado, a doutrina nos esclarece que pode agir quem:
a) Tem conhecimento da situação de fato;
b) Sabe da sua condição de garantidor;
c) Tem consciência que pode executar a ação e;
d) Tem possibilidade real física de executar a ação.[6]
Esclarecendo que não se trataria de antijuridicidade o caso de omissão da autoridade que não pode agir, e sim de atipicidade do fato, não responderiam desta forma nem o bombeiro, nem o policial dos exemplos hipotéticos supracitados pelo crime omissivo impróprio (ou comissivo por omissão ou comissivo-omissivo), pois apesar de saberem de sua condição de garantes, terem o poder dever de agir e o conhecimento da situação de fato, não tinham a possibilidade real física de o executarem. Não havendo crime também nas hipóteses em que o garante se esforce para evitar o resultado, tratar-se-á então de caso fortuito.[7]
Existem algumas regras técnicas convencionadas em algumas profissões, regras estas conhecidas como procedimentos operacionais padrões, que quando não observadas podem conduzir a criação de riscos juridicamente não permitidos “lex artis” [8], Há o dever de informar-se o profissional, quando vai realizar uma atividade técnica, tem o dever de “exame prévio”, deve estudar o curso causal de sua atuação [9], nos casos de salvamento o Corpo Bombeiros do Estado de São Paulo, importa procedimentos e certificações de equipamentos de entidades internacionais como a NFPA (National Fire Protection Association), e em alguns casos também a polícia com a NTOA (National Tactical Officers Association). Reveste de forma técnica, com conhecimento científico, quando e de que forma o garante irá ou não atuar, quando poderá ou não agir, direcionando-o e dando-lhe segurança nas decisões, não podendo lhe ser imputado um dano a um bem jurídico o qual deveria proteger quando segue os procedimentos operacionais preconizados por sua instituição, é tão específica que até os materiais a serem utilizados por estes profissionais são testados por estas associações, recebendo o fabricante uma certificação do equipamento testado para o serviço policial ou de bombeiros, como também é o caso do IMETRO para vários equipamentos no Brasil.
Para estes garantes, os procedimentos operacionais padrões não são artifícios ao qual podem valer-se quando vislumbram perigo para suas integridades, e sim maneiras previamente estudadas e testadas de forma científica, para diminuir os riscos aos bens jurídicos envolvidos. Por exemplo, em outro caso hipotético em que uma pessoa está presa em um penhasco, na iminência de cair, e um bombeiro ao chegar no local verifica que de acordo com as normas para salvamento em altura, os possíveis locais onde este poderia amarrar cordas para o salvamento não oferecem a mínima segurança para que ele desça e traga de volta a vítima, tomando a decisão de esperar um helicóptero para o salvamento, mas a vítima acaba caindo e morre antes do helicóptero chegar. Nada há que se imputar nada ao bombeiro, pois este, de acordo com os procedimentos de sua profissão, não tinha os meios adequados, não podendo agir para evitar o resultado.
Até a moderna doutrina de Imputação Objetiva protege quem está exercendo uma obrigação profissional dentro dessas técnicas, trazendo um exemplo hipotético da doutrina alemã: “Um bombeiro, para salvar uma pessoa em um incêndio, sofre queimaduras. O autor doloso ou culposo, da situação de perigo, responde pelo resultado, uma vez que o interveniente não realizou a ação de livre e voluntariamente e sim no cumprimento do dever legal”.[10] O que não seria imputado à outra pessoa que se valendo de grande coragem, mas atuando de livre e espontânea vontade se queima no fere no mesmo salvamento idealizado pelo doutrinador alemão.
Quando o agente pode agir, a sua conduta deve ser analisada sob o elemento subjetivo, dolo, não pela realização do evento, mas pela vontade de não impedir a lesão do bem jurídico, o garante sabe que deve evitá-lo e não o faz por vontade própria, mesmo não querendo o resultado.
Podemos ter a omissão por culpa em sentido estrito respondendo este por crime culposo o omitente nas hipóteses: [11]
a) Erro de apreciação da situação fática: quando, por exemplo, um policial ouvindo gritos de socorro em uma casa abandonada não intervém pensando ser brincadeira de crianças que freqüentemente brincam neste local, deixando desta forma que uma pessoa fosse agredida no local;
b) Erro na execução da ação: quando, por exemplo, um bombeiro joga líquido inflamável em um incêndio pensando tratar-se de água, não tomando com isto os cuidados necessários na sua conduta;
c) Erro sobre a possibilidade de agir: quando o guarda-vidas supõe que a vítima está se afogando em um local impossível de ser alcançado por este, permitindo que a vítima morra em águas calmas e rasas.
Exemplos estes nos crimes culposos, ligeiramente modificados dos de MIRABETE, para que melhor se encaixem á linha de raciocínio deste artigo.
[1] MIRABETE, Julio Fabrini, Manual de direito penal, volume um: parte geral, 24ª edição, Atlas, 2007, p. 93.
[2] ZAFFARONI, Eugênio Raul, Manual de Derecho Penal. Buenos Aires: Editar, 1977. p. 21.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, 23ª edição, Malheiros, 1998, p. 92.
[4] MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho penal. Barcelona: Ariel, 1962. p. 293-294.
[5] MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e aplicação do direito, são Paulo, 1925, p. 288.
[6] WELZEL, Hans. Derecho penal aleman: parte geral. 11. Ed. Santiago: Editora jurídica de Chile, 1970. p. 282-283; ZAFARONI, Eugênio Raul. Ob. Cit. p. 391-393; SHONE, WOLFGANG. Conduta, ação e omissão. Revista de direito penal 27/ 31-39.
[7] MIRABETE, Julio Fabrini. Ob. Cit. p. 95.
[8] JESUS, Damásio Evangelista de. Imputação Objetiva. 3º edição, 2007, p.43.
[9] DIAZ, Cláudia López, Introdución a la imputación objetiva, Bogotá, Centro deIinvestigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 117.
[10] ROXIN, Claus. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal, trad. Manuel A. Abato Vásquez, Lima, IDEMSA, 1997, p. 153.
[11] MIRABETE, Julio Fabrini. Ob. Cit. p. 96.
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