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OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL


Autoria:

Rosemeri Reinehr


Brasileira, Catarinense, Advogada Residente nos EUA, Consultora nas línguas:Português, Inglês, Espanhol e Italiano; formada em Direito pela PUC-GO; MBA pela Capella University-EUA; Pós-Graduada pela UGF/RJ em:Direito Adm.,Const.,Civil e Proc.Civil.

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Resumo:

Os Princípios do devido Processo Legal, da Isonomia, do Contraditório e da Ampla Defesa, do Juiz Natural, da Inafastabilidade da Jurisdição, ou do Controle Jurisdicional, da Publicidade dos Atos Processuais, da Motivação das Decisões e outros...

Texto enviado ao JurisWay em 15/02/2014.

Última edição/atualização em 17/02/2014.



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Goiânia-GO

Setembro-2012 

ROSEMERI REINEHR

 

REINEHR, Rosemeri. Os princípios Constitucionais Norteadores Do Direito Processual Civil. Trabalho de Conclusão de Curso – TCC em Pós-graduação em Direito Processual Civil. Universidade Gama Filho, Goiânia, GO, 2012.

 

RESUMO: O Direito Processual civil, ramo do Direito público cuida das relações jurídicas em que o estado juiz, e como soberano cabe a ele função jurisdicional do estado a fim de resolver os conflitos de interesses, pois o estado tem interesse de que reine a paz social e ele traz essa paz usando o instrumento chamado processo civil para resolver os casos concretos e assim fazer reinar a paz e imperar a lei. Mas essa não é uma tarefa fácil para o magistrado na função de estado juiz, alcançar essa desejada e sonhada paz social, o juiz terá que observar os princípios constitucionais processuais aos quais estão subordinados todos os atos processuais. Bem por isso, dia pós dia, cresce a preocupação e o interesse dos aplicadores do direito, em empregarem os princípios constitucionais em todos os ramos do direito e da administração pública. Mesmo os princípios não sendo lei, para que prevaleça o estado democrático de direito, eles deverão ser respeitados, pois eles trazem como sua finalidade última, o bem estar e os interesses coletivos gerais da população. É através deles que se resolvem e se harmonizam as relações jurídicas, pois são nos princípios constitucionais que os aplicadores do direito se amparam, pois eles são a luz que orientam e guiam o estado para que sempre prevaleça o interesse público, sem contanto ferir de morte os direitos humanos fundamentais garantidos pela Carta Magna. Justamente por causa da vital importância dos princípios para o direito processual civil bem como para todo o sistema jurídico nacional, este trabalho abordará os Princípios Constitucionais norteadores do direito processual civil, pois sendo o processo civil ramo do direito público, ele traz seus requisitos traçados pelo próprio direito constitucional, também chamado de direito processual constitucional, e seus princípios estão traçados no artigo 5º. Da Constituição Federal de 1988, dentre os quais assim destacamos: os Princípios do devido Processo Legal, da Isonomia, do Contraditório e da Ampla Defesa, do Juiz Natural, da Inafastabilidade da Jurisdição, ou do Controle Jurisdicional, da Publicidade dos Atos Processuais, da Motivação das Decisões, do Duplo Grau de Jurisdição, da Proibição da Prova Ilícita, da Presunção da Inocência, da Duração Razoável do Processo.

 

Palavras-chave: Princípios. Constitucionais. Norteadores. Direito. Processual Civil.

 

 

REINEHR, Rosemeri. The Constitutional Guiding Principles of Procedural Civil Law. Completion of course work - post graduate in Procedural Civil Law. Gama Filho University, Goiânia, GO, 2012.

 

ABSTRACT: The Civil Procedural Law, the branch of public law takes care of the legal relationship in which the state courtand as sovereign, he fits the role of the state court to resolve conflicts of interestbecause the state are interested of social harmony to reign and he brings that peace using the instrument called the Procedural civil to resolvespecific cases and thus to reign the peace and to prevail the law.But this is not an easy task for the judge in the role of state-courtachieve this desired and dreamed of social peace, the judge will have to comply with the procedural constitutional principles which are subordinate to all procedural acts.Well why, to accomplish this desired social peace, the judge will have to observe the procedural constitutional principles which are subordinate to all procedural acts. And therefore day after day, increases the concern and worries from the executors of the law, in apply the constitutional principles and exert them in all branches of law and public administration. Even though theprinciples are notlaw, to prevailthe democratic stateof law, they mustbe respected; they have as their ultimate goal, the welfare and collective interests general population.It is through them that are resolved and harmonizing the legal relationships, are on the constitutional principles that the executors of the law are founded, they are the light guide and guide the state so that the public interest always prevails,provided without hurting of death the fundamental human rights guaranteed by the Constitution. Precisely because Vital importance of the principles for the civil procedural law as well as the whole national legal system, due to itsgreatimportance,this paper will briefly address the constitutional principles of the civil process therefore being the procedural civil branch of the public writs bringsits requirementsset by the constitutional rightwhat we might call the constitutional procedural law,which has its  principlesoutlined in the article 5th of  the CF/88,among which we emphasizethe Principles ofdue process of law, the Isonomy, the Contradictory and Wide Defense, Natural Justice, not movability of the Jurisdiction or Jurisdictional control,the publicity of procedural  acts, the motivation of Decisions of the Double Degree of Jurisdiction, the Prohibition of Illegal Evidence, the Presumption of Innocence, Reasonable Length of the Process.

 

 

KEY WORDS: PRINCIPLES. CONSTITUTIONAL. GUIDING. PROCEDURAL CIVIL. LAW.

 

 

EPÍGRAFE

 

“Far better is it to dare mighty things, to win glorious triumphs, even though checkered by failure... than to rank with those poor spirits who neither enjoy nor suffer much, because they live in a gray twilight that knows not victory nor defeat (Muito melhor arriscar coisas grandes e valiosas, mesmo expondo-se a derrota  do que formar fila com esses  pobres espíritos, que nem gozam muito nem sofrem muito, porque vivem numa penumbra cinzenta, que não conhecem nem o sabor da vitória nem o poder da  derrota). ”  (Theodore Roosevelt).

 

 

 

SUMÁRIO

 

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................

 

 

 

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA..........................................................................

 

2.1 Conceito geral de princípio..............................................................................

 

2.2 Princípios constitucionais fundamentais..........................................................

 

 

 

3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS PARA O PROCESSO CIVIL.................................................................................................

 

3.1Apresentação.....................................................................................................

 

 

 

4 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL...................................................

 

4.1 Da sua origem .................................................................................................

 

4.2 O devido processo legal na Constituição Federal de 88 .................................

 

4.3 Declaração universal dos direitos humanos e Convenção americana de direitos humanos....................................................................................................

 

4.4 Tutela da vida, da propriedade e da liberdade ................................................

 

 

 

5 PRINCÍPIO DA ISONOMIA ................................................................................

 

5.1 Breve histórico .................................................................................................

 

5.2 Cláusulas discriminatórias e suas exceções ...................................................

 

 

 

6 PRINCÍPIO DA ISONOMIA.................................................................................

 

6.1 Contraditório e ampla defesa na administração pública ..................................

 

6.2 Imparcialidade do Juiz .....................................................................................

 

6.3 Elementos do princípio do contraditório e da ampla defesa ............................

 

 

 

7 PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL..........................................................................

 

7.1 Juiz natural e vedação aos Tribunais de exceção ...........................................

 

7.2 Juiz natural e improbidade administrativa .......................................................

 

 

 

8 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO ....................................

 

8.1 Direito de ação e de petição.............................................................................

 

8.2 Teorias do direito de ação................................................................................

 

8.3 Direito da petição .............................................................................................

 

8.4 Proibição da justiça pelas próprias mãos.........................................................

 

 

 

9 O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS.........................

 

9.1 Evolução histórica ............................................................................................

 

9.2 Independência e imparcialidade do magistrado ..............................................

 

 

 

10 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES................................................

 

10.1 Definição da motivação..................................................................................

 

10.2 Evolução histórica..........................................................................................

 

10.3 Outros princípios ligados a motivação das decisões.....................................

 

10.4 Motivação na Constituição Federal................................................................

 

10.5 Aspectos processual e extraprocessual da motivação ..................................

 

10.6 Motivação e persuasão ..................................................................................

 

11 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO............................................

 

11.1 Apresentação ................................................................................................

 

11.2 Correntes doutrinárias ...................................................................................

 

11.3 Princípios correlatos ......................................................................................

 

11.4 Críticas ao princípio do duplo grau de jurisdição ...........................................

 

11.5 Ponderação ao princípio ................................................................................

 

 

 

12 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROVA ILÍTICA.............................................

 

12.1 Conceito de prova ..........................................................................................

 

12.2 Espécies de provas .......................................................................................

 

12.3 Meios legais de prova ....................................................................................

 

12.4 Meios moralmente legítimos da prova ...........................................................

 

12.5 Correntes doutrinárias ...................................................................................

 

 

 

13 DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO.........................................................

 

13.1 Definição ........................................................................................................

 

13.2 Finalidade ......................................................................................................

 

13.3 Da boa-fé, ética e lealdade processual e da inversão do ônus da prova.....

 

 

 

14 ALGUNS PRINCÍPIOS RECURSAIS................................................................

 

14.1 Princípio da Singularidade .............................................................................

 

14.1.1 Exceções ....................................................................................................

 

14.2 Princípio da Fungibilidade Recursal ..............................................................

 

14.2.1 Requisitos legais .........................................................................................

 

14.3 Princípio da existência do gravame ou prejuízo ............................................

 

14.3.1 Sucumbência material e sucumbência formal ............................................

 

14.3.2 Juízo de admissibilidade recursal ...............................................................

 

14.4 Princípio da proibição da reforma in pejus ....................................................

 

14.4.1 Exceções ....................................................................................................

 

14.4.2 Da reforma in meluis ..................................................................................

 

 

 

CONCLUSÃO.........................................................................................................

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

Como todo ramo do Direito público, o Direito Processual civil, cuida das relações jurídicas que são divididas ao estado, para que sejam solucionadas por esse direito público, haja vista que na relação processual o estado que é representado pelo juiz, é soberano, e a ele é conferida a função jurisdicional para resolver os conflitos de interesses aplicando a lei nos casos concretos, a fim de restabelecer a paz entre os conflitantes. Então para que o estado cumpra essa importante tarefa de trazer a paz social, lhe é dado o processo civil, entre outros tipos processuais, que é o meio utilizado para solução de contendas judiciais, pois é desta forma que a lei atua nos casos concretos.

Na formação do direito público, várias disciplinas surgem para formar o direito processual, e o direito processual civil é uma delas, pois mesmo havendo interesse privado na solução da contenda, também existe o direito e o interesse do estado, que é soberano, em manter a ordem jurídica e a paz na sociedade e fazer imperar a lei.

Os processos e os procedimentos aos qual o magistrado escolherá para resolver a contenda, não são do seu livre arbítrio, ele terá antes que observar os princípios básicos processuais aos quais estão subordinados todos os atos processuais, e esses princípios são regidos pelo artigo 37 da Constituição Federal de 1988, os quais são a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Vale lembrar, que o direito constitucional se comunica com todos os ramos do direito, incluindo o direito processual civil, e, é justamente a Constituição Federal de 1988, que traz os princípios constitucionais norteadores do direito processual civil aos quais também o ramo do direito processual civil deverá seguir. Que estão descritos no artigo 5º. Da Constituição Federal do Brasil de 1988, e que são o tema desse nosso trabalho, aos quais destacamos os princípios do devido Processo Legal; da Isonomia; do Contraditório e da Ampla Defesa; do Juiz Natural; da Inafastabilidade da Jurisdição ou do Controle Jurisdicional; da Publicidade dos Atos Processuais; da Motivação das Decisões; do Duplo Grau de Jurisdição; da Proibição da Prova Ilícita; da Presunção da Inocência e da Duração Razoável do Processo, bem como outros princípios não menos importantes para o processo civil, cabendo ao juiz ponderar sobre qual princípio será aplicado em cada caso concreto.

 

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

 

2.1 Conceito geral de princípio

 

Princípio vem do latim principium e tem significado variado, este pode ser entendido como o começo de tudo, é o nascedouro das coisas e seres, é o que vem antes, início, origem, ponto de partida, regra a seguir, la Norma Primaria.

Por outro lado, quando se fala em princípio no Direito, ou seja, como norma jurídica, este tem a finalidade de organizar o sistema agindo como liame, como ligação do conhecimento jurídico com a finalidade de atingir os fins desejados. Desta forma também são normas jurídicas só que com hierarquia superior e escrita anteriormente as normas comuns, e estas são subordinadas aos princípios. As normas servem como a base axiológica que estruturam todo o conhecimento jurídico e para esse, se princípio não for norma, não terá nenhuma relação com o direito, e segundo Plácido e Silva (1991, p. 447):

 

Principio significa normas elementares ou  requisitos primários instituídos como base que mostram o conjunto de regras ou preceitos que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.

O princípio é norma de conduta inabalável, deverá ser aplicado quando houver uma norma positiva específica, pois em caso contrário caracterizaria uma ofensa ao Estado de direito. Desta forma o princípio saiu do abstrato para o concreto, haja vista que este independe de norma infraconstitucional para a sua aplicação.

A Constituição Federal do Brasil/88 em seu artigo 37 trouxe os vários princípios a que deverá a administração pública seguir, sendo a moralidade, a impessoalidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência (acrescentado pela EC 19/98). Estes princípios norteiam todos os atos do administrador público, que não pode deles se afastar para que não se caracterize o desvio do interesse público em favor de terceiros. Para Mello (2008. p. 943):

 

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda estrutura nelas esforçada.

 

Os princípios devem ser respeitados e a falta de observância a esses constitui uma ilegalidade inconstitucional, pois quando isso acontece abala-se todo o sistema jurídico.

 

2.2 Princípios constitucionais fundamentais 

 

Com o passar da história do direito no mundo, os princípios constitucionais fundamentais sofreram grandes mudanças e foram grandemente questionados sobre o que seriam os princípios, se seriam eles dotados de normatividade, se seriam eles regras, e qual seriam as funções destes princípios.

Vale lembrar-se das preciosas lições de Bonavides (1999), onde ele esclarece que na época do jusnaturalismo, os jusnaturalistas defendiam uma tese, ora superada, onde para eles, os princípios eram conjuntos de verdades objetivas provenientes da lei dos homens e da lei de Deus. Assim para eles, a fonte dos princípios seriam as normas, e eles não consideravam o princípio como norma. Igualmente, os princípios são normas gerais de aplicação imediata, sendo ele a base do sistema jurídico. É o que nos conta Oliveira (2010, p.11):

 

            Os princípios são verdades jurídicas universais, e, assim sendo, são consideradas normas primárias, pois são o fundamento da ordem jurídica, enquanto que as normas que dele derivam possuem caráter secundário. Ainda, os princípios são normas que, por possuírem alto grau de generalidade se diferem das regras, que também são normas, mas não têm nível elevado de generalidade.

 

As regras e os princípios, de certa forma, são uma subdivisão das normas, mas os princípios possuem um grau de abstração mais alto do que as regras. No início, os princípios eram gerais quando se comparavam com o direito, depois de sua evolução e com o surgimento da ideia de Estado de Direito e sobre tudo, com o surgimento da primeira Constituição escrita, os princípios se consolidaram ganhando um constitucional status, e a partir deste ponto as suas normas passaram a ser consideradas supremas e outras normas que surgiram foram derivadas dos princípios já estabelecidos.

Segundo ponto de vista de Silva (2008), as normas jurídicas podem ser divididas de duas formas: Os princípios políticos constitucionais e os princípios jurídicos constitucionais. Os princípios políticos constitucionais são os que se tratam das decisões políticas fundamentais, ou seja, as normas ou princípios ao qual se fundamentam e se derivam as demais normas particulares e se encontram na Constituição Federal de 1988, do artigo 1 ao 4. Já os princípios jurídicos constitucionais são os princípios gerais encontrados no ordenamento jurídico (ex. princípio da supremaciaconstitucional, da liberdade, etc). Seriam os princípios fundamentais que visam definir as características ao Estado e da sociedade política, enumerando os principais órgãos políticos-constitucionais, e seria um resumo das normas constitucionais.

Silva (2008) ainda salienta que na Constituição Federal de 1988 esses princípios se resumiriam em Princípios relativos à: existência, forma, estrutura e tipo de Estado; à forma de governo e à organização dos poderes; à organização da sociedade; relativos ao regime político; relativos à prestação positiva do Estado e finalmente Princípios relativos à comunidade internacional.

Haja vista ser justamente o Direito Constitucional que define as normas elementares ou  seja os princípios, os requisitos primários que servem de norma a toda espécie de ação jurídica e qual a administração pública deverá seguir, desta forma, mister se faz trazer neste trabalho o conceito de constituição que para Silva (2001), nada mais é que o direito público fundamental. A norma primária a que fundamenta a organização do Estado, importantíssima aos seres humanos e ao estado Democrático de direito.

Quer dizer que todo Estado democrático tem uma constituição que, sendo a lei básica, organizará, a partir dos direitos fundamentais, a própria constituição em consonância com as normas jurídicas e as normas costumeiras.

 

3 OS PRINCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO PARA O PROCESSO CIVIL

 

3.1 Apresentação

 

Os princípios da constituição Federal de 1988 para o processo civil foram estabelecidos no artigo 5º. Do Título Dos direitos e Garantias Fundamentais, os quais podemos assim destacar os princípios:

         Do devido Processo Legal;

      Da Isonomia;

         Do Contraditório e da Ampla Defesa;

         Do Juiz Natural;

         Da Inafastabilidade da Jurisdição ou do Controle Jurisdicional;

         Da Publicidade dos Atos Processuais;

         Da Motivação das Decisões;

         Do Duplo Grau de Jurisdição;

         Da Proibição da Prova Ilícita;

         Da Presunção da Inocência e da

         Duração Razoável do Processo.

 

Abaixo abordaremos sobre cada um desses princípios como também sobre outros princípios muito importantes para o processo civil.

 

4 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

 

4.1 Da sua origem

 

Embasados no artigo, “Não cabe ao Poder Judiciário reescrever a lei”, de autoria de Brawerman (2012), o devido processo legal ou o due process of law, originado no direito anglo-saxão, na constituição de 1215  que foi denominada de Magna Carta  e a sua finalidade era a de acautelar-se contra as intervenções do rei João Sem Terra.

E com essa finalidade os barões impuseram ao rei, que promulgasse a  lei de terras que, dado ao apelido do rei ser  Magnânimo João a tal carta passou a ser chamada de  Magna Carta - que era nada mais, nada menos que uma lei sobre o direito às terras (per legem terrae).E a partir dessa época é que a Carta Magna passou a ser uma garantia tanto para os nobres quanto para a burguesia, pois o povo, nessa época, ainda não estava incluído nessas garantias.  E, é daí que surgiram os nomes: João Sem Terra e Carta Magna.

 

 

4.2 O devido processo legal na Constituição Federal de 1988

 

Com o passar do tempo e a evolução da história, o Devido Processo Legal passou por sérias adaptações e restrições aos arbítrios do poder do estado, mais especificamente do poder legislativo no que tange a elaboração de leis, que devem passar primeiramente pela apreciação do devido do processo legal, para somente após isso se falar na sua aprovação, e devem ter como a sua finalidade primordial a garantia do direito do cidadão e de toda a coletividade, e não privilegiar arbitrariamente, como era feito no passado, uma pessoa ou  classe de pessoa.

A constituição brasileiraque trouxe expressamente o Princípio do Devido Processo Legal foi a de 1988, pois as Constituições anteriores traziam somente de forma implícita este princípio tão importante, que ora vem expresso no artigo 5º, inciso LIV que fala da igualdade de todos sob os olhos da lei e as garantias dos cidadãos e neste, inclui-se o devido processo legal.

Esse artigo quer dizer que todo cidadão tem direito, garantido pela constituição brasileira, a um processo que seja justo e regular, e o Devido Processo Legal é um princípio muito amplo e a partir dele decorrem todos os outros princípios que exigem a garantia de um processo e de uma sentença justa como, por exemplo, a ampla defesa e o contraditório e o acesso de todos à justiça (falaremos de cada um a seguir).

            Amparemo-nos no conhecimento de TUCCI e CRUZ e TUCCI (1989), que afirmam que são derivados do Devido Processo Legal os princípios  da isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdição, etc, o rol de princípios é extenso mas  somente exemplificativo, pois outros princípios poderão advir do devido processo legal.

 

4.3 Declaração universal dos direitos humanos e Convenção americana de direitos humanos

 

Princípio de tamanha importância não existe somente na Constituição Federal do Brasil, mas também está de forma explícita na Declaração Universal dos Direitos Humanos que assim traz em seu artigo 8º: “Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”.  Isso quer dizer que àquele que descumprir a lei será dado um processo que seja devido e justo, isso tudo para a proteção dos direitos humanos fundamentais.

Também podemos verificar o Princípio do Devido Processo Legal na  Convenção Americana De Direitos Humanos,  também denominado de Pacto São José da Costa Rica (BUENOS AIRES, 1967),  em seu artigo 8º, que estabelece sobre as Garantias Judiciais dizendo que todos os indivíduos terão o direito de serem ouvidos judicialmente, por um juízo competente e num prazo razoável.

Independente do ramo do direito em questão, o Princípio do Devido Processo Legal é uma das garantias constitucionais que se aplica a todas as áreas do direito (por exemplo: Direito Penal, Constitucional, Administrativo etc), pois esse Princípio serve como base de apoio para todos os outros.

Por exemplo, para o cidadão responder em juízo à cerca de algum ato processual, a ele será garantido o direito de defesa e o direito do devido processo legal, pois ninguém pode ser condenado ou destituído de seus bens sem que a ele seja dado o direito de defesa, a partir deste ponto, outros princípios se envolvem que são o do contraditório e da ampla defesa, pois são ambos necessários para assegurarem o Devido Processo Legal.

O Princípio do devido processo legal para Filho (2010), busca a eficácia dos direitos garantidos ao cidadão trazidos na CF/88, considerando que as demais garantias não seriam suficientes sem que houvesse um processo que fosse legal e devido, pois somente assim, se possibilita que os atos jurídicos do estado sejam controlados, garantindo desta forma o Estado Democrático de Direito, que significa, neste caso, a participação popular nas decisões governamentais. E, para que este Estado Democrático de Direito seja mantido, ele terá que trabalhar visando o bem popular via de um processo que seja devido e legal, que é o sentido oposto de um processo que seja arbitrário.

Igualmente, os direito e garantias constitucionais dos cidadãos, primeiramente precisam ser defendidos para só então, serem efetivados. É nesse momento que surge o devido processo legal, pelo qual as normas processuais deverão ser obedecidas e as decisões (administrativas ou judiciais) motivadas, a fim de que todos possam receber um tratamento igual e justo sem arbitrariedade das autoridades judiciais ou administrativas.

Barbosa apud Carvalho (1994), diz que o princípio do devido processo legal protege a liberdade do cidadão, em seu sentido mais amplo entre esta podemos incluir a liberdade de fazer e não fazer, de ir e vir, a liberdade de expressão, etc. O devido processo legal protege os bens das pessoas, sejam eles corpóreos ou incorpóreos, pois o devido processo legal é nada mais nada menos que uma garantia do cidadão, ao direito de acesso ao Poder Judiciário, pois este processo tem que ter como base uma justiça igualitária para ambas a partes.

 

4.4 Tutela da vida, da propriedade e da liberdade

 

Trazendo em seu sentido mais amplo, o devido processo legal visa tutelar não somente a  vida, mas também a liberdade e a propriedade, pois uma precisa da outra para viver em plenitude, e é isso que Jansen (2004) adverte, que o termo  vida não se refere somente a manutenção ou a destruição da vida (como por exemplo a pena de morte no Brasil, admissível em estado de guerra), mas também a certos valores permitidores de uma melhor apreciação da vida, como por exemplo o lazer, a honra, a intimidade etc, que têm como objetivo a garantia de  uma melhor qualidade de vida do cidadão.

 Quanto a Liberdade, a Constituição Federal Brasileira não especificou o tipo de liberdade, desta forma quando da sua interpretação  caberá ao seu intérprete a sua análise, que não poderá restringir o alcance do dispositivo legal constitucional, Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir). A liberdade pode ser de locomoção, expressão do pensamento, de imprensa, de associação, de fazer e não fazer etc, e obviamente todo tipo de liberdade deverá ser consonante com a lei.

Por outro lado quando se fala do direito a propriedade, este tem um sentido bem mais amplo que a propriedade material, pode ser propriedade intelectual, moral etc, pois a própria Constituição Federal mesmo salienta em seu artigo 5º, inciso V, que é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Entendemos então que poderá haver indenização material a danos causados contra a propriedade moral e a imagem da pessoa.

 

5 PRINCÍPIO DA ISONOMIA

 

5.1 Breve histórico

 

O Princípio da Isonomia ou Igualdade surgiu primeiramente na Constituição Federal de 1934 em seu artigo 113 onde dizia que todos são iguais perante a lei sem nenhuma forma de distinção ou preconceito. Já em 1934 era assegurada tanto aos Brasileiros como aos estrangeiros que residissem no Brasil a igualdade ou a isonomia.

Depois veio a Constituição Federal de 1967, trazendo tal princípio no seu artigo 150 reforçando um pouco mais sobre a isonomia entre as pessoas. E por último, a constituição Federal do Brasil de 1988 trazendo em seu Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I, Dos Direitos E Deveres Individuais E Coletivos, artigo 5º, o Princípio da Isonomia onde diz que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”. É justamente pelo princípio da isonomia que se estabelece a igualdade de todas as pessoas. Todos deverão ser tratados igualmente, sem qualquer forma de discriminação ou preferências.

Cordeiro apud Nascimento (1999) expõe que o princípio da igualdade veio para modificar a forma que a sociedade era tratada no século XVIII, pois haviam privilégios, regalias e discriminações de todas as formas e em todos os lugares. Lutava-se, pelo princípio da igualdade na sociedade, e a destruição das discriminações e privilégios, pois nessa época, reinava uma desigualdade social enorme, onde quem detinha o poder, era o dono dos direitos, aos pobres, sobravam as obrigações. Com o passar dos tempos, o princípio da isonomia ou da igualdade também teve que evoluir para acompanhar as mudanças sociais.

Gonçalves (2004) se refere à verdade substancial como uma igualdade não somente formal, porque para esse autor, não dá para tratar a todos no mesmo pé de igualdade. Caso isso acontecesse, configuraria injustiça social. Tem que se tratar os iguais igualmente, e os desiguais desigualmente, na medida da sua desigualdade, pois é aqui que se encontra  a verdadeira lei da igualdade social.

Becker (1998, p. 195), pensa similarmente como o acima exposto, igualdade para ele, é a “igualdade geométrica no sentido de proporção e não o da igualdade aritmética no sentido de quantidade, pois para a ciência, os homens são iguais biológica e psicologicamente”. Então a evolução social é no sentido de se tornar iguais os cidadãos, quanto à proporção e quanto à quantidade.

A Constituição Federal criou meio cuja finalidade é de assegurar a igualdade entre as pessoas perante a lei, e podemos aqui destacar alguns dispositivos importantes a respeito desta igualdade isonômica (Brasil, 1988):

         Artigo 3º - traz a isonomia ou igualdade material erradicação da pobreza, da marginalização e das desigualdades sociais e regionais e, a promoção do bem estar de todos;

         Artigo 4º- V -isonomia ou igualdade nas relações internacionais;

         Artigo 4º, VIII - igualdade racial;

         Artigo 5º, I - igualdade entre os sexos;

         Artigo 5º, VIII - igualdade de credo religioso;

         Artigo 5º, XXXVII - igualdade jurisdicional;

         Artigo 7º, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV isonomia ou igualdade nas relações de trabalho;

         Artigo 19, III - isonomia ou igualdade na organização política;

         Artigo 37, I - isonomia ou igualdade na administração pública;

 

Isso quer dizer que o princípio da isonomia deve haver a igualdade da lei, e isso significa que a própria lei não poderá fazer discriminações, o que significa que quando da aplicação da lei, ela também não poderá fazer nenhum tipo de discriminação.

 

5.2 Cláusulas discriminatórias e suas exceções

 

A Constituição Federal traz as Cláusulas discriminatórias que são na verdade cláusulas exemplificativas e não taxativas, vedando distinções com relação a origem, raça, sexo, cor, idade, estado civil, deficiência física, etc.  Há contudo, exceções a essas cláusulas discriminatórias mas sem ferir de morte o Princípio da Isonomia. Então vejamos os artigos mais importantes que tratam desse assunto:

         Artigo 12, § 3º trata do acesso exclusivo para os brasileiros natos na posse de cargos públicos.

         Artigo  40, III e 201, § 7º aposentadoria poderá ser feita com cinco anos há menos de contribuição, e mesmo tempo de contribuição para a mulher .

         Artigo 143,§ 2º exclusão de mulheres e eclesiásticos do serviço militar obrigatório em tempo de paz.

         Artigo 53 trata das imunidades parlamentares.

 

Com base no Princípio da Razoabilidade, quando a lei permitir e houver pressuposto lógico poderá haver tal exceção. Podemos ainda citar alguns outros exemplos como a aposentadoria diminuída em cinco anos, não somente para mulheres, mas também para servidores rurais de ambos os sexos; assentos reservados a idosos e gestantes em transporte coletivo; a altura mínima para concurso em carreira militar;  concurso de carcereiro em penitenciárias precisa ser do sexo masculino, etc.

O Código de Processo Civil, Lei 5.869/73 também traz algumas exceções que assim podemos destacar:

         Artigo 100, I - Foro Privilegiado da Mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento.

         Artigos 27 e 511, § 1º- que trata da Isonomia de recolhimento de custas e despesas processuais para a Fazenda Publica, caso contrário ela estaria recolhendo custas para os seus próprios cofres.

         Artigo 188 - que trata do Benefício de Prazo em dobro para recorrer em quádruplo para contestar, para o Ministério Público, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e às suas autarquias e fundações públicas.

         Artigo 191 - Benefício de Prazo para diferentes procuradores, o prazo será contado em dobro para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

         No artigo 5º, Caput, CF/88 - diz que todos são iguais perante a lei. Para o Direito Processual Civil, isso quer se referir à isonomia processual onde as partes devem ser tratadas igualmente pelo magistrado.

 

Câmara (2003, p. 40) deixa claro que a isonomia ou igualdade esta ligada a ideia de um processo justo e devido, pois há de existir certo equilíbrio entre as partes no processo, então vejamos: “[...] dispõe o artigo 125, I, do CPC, que é dever do juiz assegurar às partes um tratamento isonômico. Não se pode ver, porém, neste princípio da igualdade uma garantia meramente formal”. Isso quer dizer que às partes deverá ser assegurados direitos e obrigações processuais similares e isonômicas, não se permitindo discriminação de nenhum tipo.

 

6 O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

 

A Constituição Federal de 1988 traz o princípio do Contraditório e da Ampla Defesa no seu artigo 5º, inciso LV, que assim reza: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. É pelo princípio do contraditório e da ampla defesa que é garantido à parte sua direito a defesa e será nulo o processo se este princípio não for observado.

A Ampla Defesa, podemos assegurar que é um direito processual constitucional do réu/parte que está no polo passivo da relação processual, de se defender e a obrigação do juiz, em ouvi-lo e analisar os fatos e provas apresentadas.

O contraditório por sua vez é o conhecimento que as partes processuais têm dos atos e o direito destas em apresentar sua defesa dizendo o contrário do que foi alegado a fim de evitar o que esta sendo pedido pela parte contrária.

            Greco Filho (1996), diz que para que se garanta o Princípio do contraditório, alguns pontos básicos precisarão ser asseverados, como por exemplo, primeiramente a parte tomará conhecimento do processo judicial pela citação,depois ela irá  contestar da petição inicial. Na sequência vem a defesa e a produção de provas contrariando o que foi pedido pela parte contrária; seguidamente vem a participação aos atos processuais que serão produzidos oralmente, a parte poderá pedir que se registre em ata o que considerar importante. E finalmente à parte perdedora, terá a oportunidade de recorrer da decisão que não lhe fosse favorável.

 

6.1 Contraditório e ampla defesa na administração pública

 

O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa precisa ser observado também na administração pública, e não somente no sistema judiciário nacional, sob pena de nulidade dos atos praticados, pois sendo o princípio do contraditório e da ampla defesa cláusula pétrea este não poderá ser interpretado restritivamente, via de leis infraconstitucionais ou súmulas.

Para Veloso Júnior (2010), o princípio do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo disciplinar faz com que haja certo equilíbrio entre governantes e governados e se este princípio for interpretado restritivamente poderá ocorrer certo prejuízo ao acesso à justiça e a decadência no Estado Democrático de Direito.

 

6.2 Imparcialidade do Juiz

 

Para que haja o equilíbrio processual via contraditório e da ampla defesa, o princípio da Imparcialidade impõe que o juiz fique numa posição neutra, julgando o caso somente embasado nas provas trazidas nos autos. Por isso que se o juiz for amigo ou inimigo de uma das partes ele terá que se julgar incompetente para que não haja prejuízo a uma das partes processuais.

É justamente o princípio do contraditório e da ampla defesa que estabelece que o Juiz deva ser imparcial, ele precisa se colocar entre as partes dando possibilidades de ambas serem ouvidas no processo, a fim de influenciarem no convencimento do magistrado.

             Esse princípio constitucional diz que a imparcialidade é imposta ao juiz, durante uma decisão judicial, o que quer dizer que a imparcialidade é um dever e não uma faculdade do juiz, ele é obrigado, por lei, a ser imparcial,

Filho (2010), afirma que o juiz, justamente por causa da sua imparcialidade, se ouvir um deverá que ouvir o outro também, para que as duas partes processuais possam apresentar suas provas e razões, a fim de influir no convencimento do juiz, pois ouvindo o que as partes dizem o juiz fará a sua síntese e julgando embasado nas provas apresentadas.

Todavia, o juiz tem que ser imparcial julgando somente o que foi pedido, para que não haja o julgamento ultra petita ou extra petita. A parte autora pede um direito, e a parte acusada, contradita e se defende pelos meios de prova admitidos em lei, o juiz analisará tais provas e formará o seu livre convencimento, dando razão a uma parte em detrimento da outra.

 

6.3 Elementos do princípio do contraditório e da ampla defesa

 

Pode-se dizer que são três os elementos formadores do princípio do Contraditório e da ampla defesa conforme orienta Filho (2010):

 

         1º. Elemento: a parte autora informa a parte contrária sobre seu suposto direito e o seu desejo em recebê-lo;

         2º. Elemento: a parte contrária da demanda tem a possibilidade de se defender da pretensão do autor apresentando sua resposta/defesa do que foi pedido;

         3º. Elemento: ao juiz caberá a analise do caso e se for necessário ele poderá conceder a antecipação da tutela se constatar o periculum in mora e o fummus boni juris.

 

7 O PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

 

O Princípio do juiz natural segundo a constituição federal prevê que ninguém será processado ou sentenciado a não ser por uma autoridade que seja competente. Quer dizer que todos os cidadãos têm o direito de processo e julgamento por um juiz devidamente investido no cargo, competência anteriormente definida pela lei ou pela Constituição.

O Princípio do Juiz natural foi previsto primeiramente na Constituição de1824, e assegura a imparcialidade do Juiz contra as arbitrariedades do poder público, pois o juiz natural é aquele magistrado que já foi anteriormente tido como competente para julgar determinadas causas.

 

7.1 Juiz Natural e a vedação aos Tribunais de Exceção

 

As regras que determinaram a competência do juiz deverão ser absolutamente respeitadas, para não haver violação da independência e a imparcialidade do órgão julgador, criando-se um Tribunal ou Juízo de exceção.  A Constituição Federal, artigo 5º, inciso LIII XXXVII fala da seguinte forma: “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. [...] Não haverá juízo ou tribunal de exceção”.

Isso quer dizer que não poderá haver a criação de tribunais de exceção, pois sendo o Juiz Natural uma garantia constitucional para quem precisar do poder judiciário, o processo e julgamento deverão ser feito por alguém integrante poder judiciário, e não de outro tribunal de exceção ou juízos ad hoc.

Embasado na doutrina existente (Sá, 1988 e Tucci, Cruz e Tucci, 1989), a expressão tribunais de exceção quer dizer tribunais extraordinários, especiais ou excepcionais criados por deliberação legislativa para julgar caso específico. Se a constituição federal diz que o juiz é o órgão investido de jurisdição para julgar, então se esse tipo de tribunal for criado, haverá discriminação e ou preferência, e isso é expressamente vedado pela magna carta, o que torna inconstitucional tanto o juiz ad hoc como o tribunal de exceção.

 

7.2 Juízes Naturais e a Improbidade Administrativa

 

O direito a um juiz imparcial é garantia fundamental na administração da Justiça em um Estado democrático de Direito, e o juiz natural nada mais é que um funcionário do Poder Judiciário, que possui obrigações e garantias previstas na Constituição Federal. Também é considerado como juiz natural, o Senado que também poderá fazer julgamentos, nos casos de impedimento dos agentes do Poder Executivo.

A Constituição Federal de 1988, que é a carta política vigente em nossos dias, foi mais além do que as leis anteriores. No Capítulo VII, Da Administração pública em seu artigo 37, § 4ºprevê mais do que o perdimento de bens, como bem podemos constatar, também prevê a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, etc., e o responsável ainda poderá responder a ação penal correspondente ao crime praticado.

A Lei nº 8.429 de 1991 veio para estabelecer sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função Administrativa Pública direta, indireta ou fundacional. Isso quer dizer que o juiz natural é o competente para processar e julgar também os responsáveis pelos atos de improbidade administrativa.

A lei de improbidade pune as condutas imorais, ilegais, as que tenham caráter pessoal, pois geralmente essas condutas são feitas as escondidas, ou seja, o público é enganado na maioria dos casos ou nem mesmo vem, a saber, sobre os fatos. Então lei de improbidade pune todas as condutas que estejam voltadas a atos corruptos e assim sendo, ilegais, pois são contrários ao estado democrático de direito e agem em detrimento dos interesses dos cidadãos e do estado.

Bobbio (1986) advertia que para que ocorra o devido respeito ao Princípio do Juiz Natural e que continue acontecendo à fiscalização no que tange a corrupção da administração pública a lei de improbidade administrativa precisa ser aplicada a todos os trabalhadores públicos sem exceção, desde o limpador de ruas até o presidente da república, ou seja, do mais simples até o do mais alto escalão, e que seja observado tanto o Princípio do Juiz Natural quanto às regras contidas na constituição que referem à sua competência, para que não haja o apodrecimento da burocracia, e a política do estado seja sempre transparente, para que todos possam ver e conhecer dos fatos.

 

8 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO 

 

É o Princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou também conhecido como princípio do controle jurisdicional, que diz que aqueles que se sofrerem prejuízos, sejam eles pessoas jurídicas ou pessoas físicas (danos materiais ou morais), poderão entrar com um pedido no judiciário a fim de defenderem os seus interesses. Esse princípio vem previsto na Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º. Inciso XXXV que assim reza: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”.

O princípio do acesso à justiça ou da inafastabilidade da jurisdição, fala que toda pessoa que sentir que seu direito está sendo ameaçado ou sofrendo lesão, poderá acionar o poder judiciário para sua defesa e proteção, mesmo se essa pessoa for pobre e não possuir recursos suficientes para pagar um advogado a fim de fazer sua defesa, pois nestes casos, o estado tem obrigação de dar-lhe assistência jurídica gratuita (advogado dativo ou defensoria pública), pois todos têm o direito da inafastabilidade da jurisdição haja vista esta ser garantia constitucional, um direito de todo cidadão e um dever do estado.

 

 

 

 

8.1 Direito de ação e direito de petição

 

Para Júnior (1996), há uma diferença entre direito de ação e direito de petição. O primeiro tem a finalidade de proteger os direitos que se encontrem ameaçados ou lesionados. Já o segundo, não precisa necessariamente estar havendo essa lesão ou ameaça de direito, e pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, a Constituição garante a necessária tutela estatal aos conflitos ocorrentes na vida em sociedade, pois o cidadão tem a garantia ao direito de ação e ao direito de petição.

Conforme explicita a Constituição Federal no artigo 5º, inciso XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciária lesão ou ameaça a direito”, esse seria o direito ao acesso à justiça, o direito de ação para a defesa de direitos individuais violados ou ameaçados.

 

8.2 Teorias do direito de ação

 

Cruz (2005) descreve várias teorias que tentam explicar o direito de ação e as mais importantes podem ser assim destacadas:

         Teoria civilista ou imanentista da ação - para esta teoria a ação era o direito de defesa. Quem difundiu essa teoria no Brasil foram, João Monteiro e Clóvis Beviláqua, e na Alemanha, foi Savigny. Essa teoria caiu em desuso.

         Teoria concreta da ação ou teoria do direito concreto de agir - para esta teoria o direito de ação estava condicionado a um direito material, isso quer dizer que o autor tinha que vencer no deslinde final do processo. Teoria também ultrapassada.

         Teoria do direito potestativo de agir - esta teoria teve suas raízes na teoria concretista, e para ela, o direito de ação era o poder do juiz em fazer com que a lei se cumprisse; é o direito de potestar que se direciona ao sujeito passivo da obrigação e não ao estado, pois é justamente o sujeito passivo que deverá arcar com o ônus. Quem difundiu essa teoria Chiovenda e ela também já se tornou obsoleta.

         Teoria abstrata da ação ou teoria do direito abstrato de agir - para esta teoria o direito de ação seria o direito de provocar o poder judiciário para que ele exercesse o munnus público. Porque essa teoria era de abstrata, autônoma e de direito público subjetivo ela não conseguia explicar o porquê de alguns pedidos serem improcedentes e em alguns casos não havia ou haveria o direito de ação. Quem difundiu essa teoria foi o alemão Heinrich Degenkolb e ao húngaro Alexander Plósz, e ela também esta ultrapassada.

         Teoria eclética da ação - É a que vigora em nosso direito pátrio, e foi criada por Liebman e tem natureza abstrata, e para esta teoria, requisitos de existência ou não ao direito de ação, seriam as condições da ação e, para que o autor tenha esse direito de ação, ele precisará preencher determinados requisitos, caso contrário, será carecedor de ação e haverá a extinção do processo sem julgamento de mérito. Assim, para essa teoria, se alguém se sentir lesado ou ameaçado de lesão, terá o direito de ação que é um meio, pelo qual a parte pede ao judiciário a proteção jurisdicional.

 

Filho (1996) salienta que o direito de ação só poderá ser feito pelo processo legal (poder judiciário), pois esta é a forma pela qual se aplica o direito aos casos concretos. É o direito do particular de ingressar nas vias judiciais, para defender um direito seu (subjetivo material), que foi violado ou está sofrendo ameaça de violação. Vale lembrar que esse direito, é um direito subjetivo público que está fundado em norma de direito público e não em direito privado.

 

8.3 Direito de petição

 

Direito de Petição conforme Tucci e Cruz e Tucci (1989) ressaltam, tem por finalidade a participação política do estado para com o cidadão, e esse direito, é um requerimento escrito, endereçado ao juiz ou a qualquer outro órgão público, onde se pleiteia um interesse coletivo ou individual e pode ser um direito contra abuso de poder. É o direito de se acessar ao judiciário, e como bem salienta a Constituição Federal, no seu artigo 5º, inc. XXXIV esse direito (acesso à justiça) independe do pagamento de taxas.

Assim todos os cidadãos têm o direito de petição assegurado pela nossa Carta Magna vigente. Este é um direito individual, pois é por intermédio deste, que o cidadão poderá se defender de atos arbitrários praticados pelo poder público ou pelo próprio particular. Ele é um instrumento inibidor, inclusive em casos de violação de direitos humanos e garantias fundamentais.

8.4 Proibições da justiça pelas próprias mãos

 

O Código Penal, Decreto Lei 2.848/1940 em vigor, em seu artigo 345 assim reza: “Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite. Pena de [...]”. Pelo Princípio da inafastabilidade da jurisdição na Constituição, não se pode fazer justiça pelas próprias mãos e Teixeira Filho (1996), lembra que o princípio da inafastabilidade da jurisdição, é uma compensação à proibição da justiça pelas próprias mãos, é por esse princípio que se sustenta o estado democrático de direito, pois o estado toma em suas mãos a defesa do fraco, do oprimido, e daquele que precisar da sua proteção.

 

9 O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS

 

A Constituição Federal de 1988 consagrou o Estado Democrático de Direito tendo como base o respeito aos direitos e garantias individuais de todo cidadão. E para que esses direitos fossem garantidos, a constituição pátria, dedicou vários princípios a fim de assegurar a democracia e a existência desse novo Estado, dentre eles está o princípio da publicidade dos atos processuais, que permite a todo cidadão, como direito ao exercício da cidadania e da democracia, fiscalizar os atos praticados pelo estado, e o estado tem a obrigação de torná-los públicos.

O Código de Processo Civil no seu artigo 155 assevera que “os atos processuais são públicos e serão sigilosos e correrão em segredo de justiça, somente os casos em que a lei fizer referência”, o juiz não poderá dar sigilo aos casos em que a lei não os tiver assim previsto.

Alvim (1990) salienta que o princípio da publicidade dos atos processuais, é um princípio ético, uma garantia para a população de uma justiça que seja justa que não trabalhe às escondidas do povo. Por outro lado, também é uma garantia ao juiz, pois sendo publico os seus atos, qualquer do povo poderá vir a verificá-los, ou seja, o juiz não tem nada a esconder de ninguém, muito pelo contrário, ele deverá fazer questão de que seus atos sejam de conhecimento público.

 

 

 

 

9.1 A evolução histórica

 

          Conforme Avelar (2007, p.1), em seu artigo “O Princípio da Publicidade dos Atos Processuais”, esse princípio originado na França, mais precisamente na Revolução Francesa, quando o povo se rebelou contra o juízo secreto e de caráter inquisitivo, Mirabeau falando em Assembleia Nacional naquele dado momento histórico, proferiu as seguintes palavras: “Donnez-moi le juge que voudrez, partial, corrupt, mon ennemi même, si vous voulez, peu m’importe pourvu qu’il ne puisse rien faire qu’à la lace du public”. (Dê-mequeo juiz, tendencioso, corrupto, mesmo meu inimigo,se você quiser,eu não me importo desde que ele não possa fazer nadapara amarrar, atar, o público).

Para Mirabeau e outros iluministas daquela época, se o cidadão estivesse sendo julgado, ele poderia exigir que o seu julgamento fosse realizado na presença do povo, a fim de que o acusado tivesse um julgamento imparcial, sem abusos ou favorecimentos.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu 10º artigo (Brasil, 1948), proclamada pela Organização das Nações Unidas (ONU) dizia que: “Everyone is entitled in full equality to a fair and public hearing by an independent and impartial tribunal, in the determination of his rights and obligations and of any criminal charge against him”. (Todos têm direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deverese sobre qualquer acusaçãocriminal contra ele).

Todos somos iguais perante a lei e todo cidadão além das obrigaçõe que lhes são impostas, também possuem direitos e entre esses direitos,  esta o de uma audiência processual pública e sem mácula por parte do poder judiciário, e em nosso ordenamento jurídico atual, tal  garantia processual se encontra assegurada tanto no  Código de Processo Civil, quanto Código de Processo Penal, na Consolidação das Leis do Trabalho e na Constituição Federal.

Todos esses códigos e leis falam a mesma coisa, que as audiências precisam ser realizadas aos olhos do público, ressalvando, porém as que dizem respeito à intimidade das pessoas, nesse caso serão obrigatoriamente sigilosas, para a proteção das partes, ou para a proteção do estado de direito (no caso de informações que contenham segredo de estado).

Alvim (1990. p 59) afirma que o princípio da publicidade dos atos no processo, é um princípio ético que garante a população à justiça de saber o que esta acontecendo, haja vista que nada se tem ou se pode esconder, pela própria ética. E é também uma segurança ao juiz que permite pela publicidade de seus atos que o povo venha a participar dos acontecimentos.

Dinamarco (2005) afirma que o processo é muito mais do que uma vontade particular de satisfazer um interesse, porque o direito já tem essa finalidade política. O Estado se serve do processo para conseguir tais objetivos políticos que estão na retaguarda da lei, e é pela publicidade dos atos processuais que acontece o controle e a fiscalização tanto processual como dos membros do judiciário (juiz, MP, DP, advogados, etc.), pois isso é uma forma de garantia contra erros que são inerentes de todo ser humano e também um meio de se evitar os corriqueiros abusos de quem esta no poder.

Nery Júnior e Nery (2001), afirmam que a regra diz que o escrivão fornecerá a todos que solicitarem, certidão dos atos processuais e ele não precisam de despacho do juiz para assim proceder, mas nos casos dos processos sigilosos, que correm em segredo de justiça, poderão obter certidão, somente o MP, as partes e seus advogados; a mesma coisa ocorre em processo administrativo contra magistrados; no caso de processo de divórcio, o terceiro interessado poderá obter certidão do inventário e da partilha dos bens dos cônjuges. O Código de processo civil impõem certos limites a essa sigilos idade processual, e no caso das medidas liminares como busca e apreensão, o arresto e sequestro, para que não se frustrem essas medidas elas poderão ser sigilosas.

Desta forma, somente nos casos expressamente previsto em lei os atos processuais correrão em segredo de justiça. Somente as partes interessadas poderão ter acesso aos autos e atos processuais, e isso inclui também o terceiro interessado que não configura como parte processual, mas que tenha interesse patrimonial no processo que terá acesso limitado somente a parte da partilha e no inventário dos bens.

Pode se afirmar que o princípio da publicidade dos atos processuais é uma consequência direta do Estado Democrático de Direito, pois sendo o processo um meio de exercício do poder do estado, este tem que ser público e transparente para não se ferir de morte a noção da própria democracia, sendo que a publicidade é mais do interesse do Estado, do que do cidadão, pois o ato público assegura muito mais certeza, confiança e credibilidade à decisão proferida, do que aquele ato praticado às surdinas.

 

9.2 Independência e imparcialidade do magistrado


           Sendo os atos processuais públicos, esta publicidade automaticamente garantirá aos juízes maior independência e imparcialidade na aplicação da lei. A independência se refere ao ato de julgar que pertence ao juiz, sendo que o magistrado não poderá sofrer interferência externa à sua jurisdição (pressões externas), ele precisa ter independência para julgar conforme a lei e segundo o seu foro íntimo.

Cardozo (2004), fala que existem meios aos quais os magistrados usam para reforçarem suas decisões, no que tange ao seu conteúdo e forma. Mas que o juiz, como todo ser humano que é ele também é movido por gostos e desgostos, preconceitos, etc. e uma série de outros sentimentos que são inerentes à pessoa humana, e esse assunto geralmente não entra em debate, caso contrário, os juízes poderiam perder o respeito do público, por serem considerados seres humanos normais.

Diante do exposto, a neutralidade dos juízes, às vezes se torna um pouco utópico, transmitindo-se uma falsa ideia de juiz neutro, pois na verdade como seres humanos e não como seres supremos, os juízes, estão sujeitos às falhas humanas, pois podem se mover por uma série de outros sentimentos bons e ruins, daí ainda mais a necessidade de publicidade de seus atos.

            A imparcialidade refere-se ao juiz natural. É pressuposto para que tenha validade à relação processual e para que o juiz possa exercer sua função processual ele tem que se colocar entre as partes e acima das partes. Imparcialidade é a neutralidade subjetivamente falando, que liga o juiz às partes processuais.

A Constituição Federal vigente, para que fosse assegurada a imparcialidade dos juízes, no seu artigo 95, parágrafo único, (Brasil 1988) estipulou uma série de garantias como vitaliciedade, inamovibilidade, e vedações como não receber propina processual, não advogar etc. Essas garantias e vedações impostas ao magistrado existem justamente para que a imparcialidade processual não sofra prejuízos, não privilegiando uma parte em detrimento da outra.

 

10 PRINCÍPIOS DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES

 

10.1 Definição de motivação

 

Antes de entrarmos no âmago do tema, é necessária uma breve elucidação quanto à terminologia da palavra motivação. Então temos: motivação vem do Latim moveres, mover, só que nesse caso não significa se colocar em movimento a certa direção, e sim influenciar algum comportamento a seguir determinada direção (AURÉLIO, 1977). É a impulsão a se praticar uma ação determinada; a forma como se irá direcionar o pensamento, e esse pensamento, ativará determinado comportamento que pode ser de ódio, amor, vingança, medo, tristeza, alegria, etc.

 

10.2 Evolução histórica

 

Badr, apud Cruz (1891), esclarecem que as motivações das decisões foram primeiramente encontradas nas Ordenações Filipinas que foram uma das mais antigas Leis do Rei que surgiu na França em 1051, no reinado de Henrique I, onde o Rei poderia intervir no dia a dia das pessoas, seja derrogando um mau costume ou confirmando um bom costume. Isso se expandiu de uma forma tal, que tornou um poder do rei.  A partir desta época foram publicadas várias ordenações em época diferentes:

         De 1446-1447, em Portugal, as Ordenações Afonsinas;

         De 1512-1514, as Ordenações Manuelinas.

         Em 1603, as Ordenações Filipinas. Essa aconteceu por causa da união Ibérica (união da Espanha e Portugal), no reinado de Filipe II.

         Até 1822- as Ordenações Filipinas foram implementada no Brasil, haja vista o Brasil estar sobre o domínio da coroa portuguesa.

         Em 1823- esse regime continuou a vigorar no Brasil até mesmo após a independência do Brasil em 1822;

         Após 1850, foi previsto no Regulamento nº 737 no artigo 232, o dever de motivar as decisões judiciais, pois as sentenças deveriam ser claras, precisas e bem fundamentadas e o juiz deveria declarar qual o estilo em que baseou os fundamentos sob responsabilidade legal.

         Na Constituição de 1891, se consagrou um sistema da dualidade processual. A competência para legislar era concorrente entre a União e os Estados.

         A Constituição Federal do Brasil de 1937 em seu artigo 16, XVI, reestabeleceu a unidade legislativa em matéria processual, e o Código de Processo Civil nos artigos 118 e 280, inciso II e parágrafo único, trouxeram o princípio da motivação das decisões judiciais.

         Além de constar na Constituição do Brasil de 1988, também o Código de Processo Civil faz referência a tal princípio em vários artigos como, por exemplo, o artigo 131, 165 e 458, inciso II e 524, inciso I e II (Brasil, 1973), e todos esses artigos falam da necessidade da motivação das decisões judiciais.

 

O princípio da motivação das sentenças, começando pelas Ordenações Filipinas (onde essa obrigatoriedade não passava de um instrumento da técnica processual, em que as partes podiam para a sua conveniência recorrer das decisões prolatadas e os juízes poderiam entender melhor sobre os fundamentos da sua decisão recorrida) até os dias atuais, foi ganhando mais relevância e importância nos processo judicial e administrativo, sob pena de nulidade à sua omissão. Hodiernamente, a fundamentação das decisões é obrigatória, caso contrário será nula de pleno direito. Essa é uma garantia tanto dos Códigos Brasileiros quanto da nossa Lei Maior.

 

10.3 Outros princípios ligados à motivação das decisões

 

No sistema jurídico tudo se move como uma cadeia de ações. Para que o princípio da motivação das decisões funcione e trabalhe para a proteção do Estado Democrático de Direito, outros princípios precisam estar envolvidos, caso contrário será um caos jurídico. E desses princípios envolvidos temos (Cardozo, 2004):

         Princípio Da Publicidade - para que o ato seja eficaz, moral e válido ele terá que ser público (salvo exceções legais).

         Princípio Da Impessoalidade- o juiz exerce um cargo público e impessoal, desta mesma forma precisa ser a sua decisão, não privilegiando uns em detrimento de outros.

         Princípio Da Finalidade - no ato praticado pelo magistrado precisará haver um objetivo, uma finalidade legal.

         Princípio Da Independência - para que o juiz seja imparcial nas suas decisões ele precisa ser independente, ter liberdade para decidir.

         Princípio Do Livre Convencimento Motivado- o Juiz é imparcial para decidir de acordo com o seu livre convencimento, contanto que embasado na lei.

 

10.4 Motivação na Constituição Federal

 

A motivação das decisões vem prevista na Constituição Federal de 1988 no artigo 93, inciso IX da seguinte forma: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, [...]”.

Isso quer dizer que todas as decisões do juiz devem ser motivadas, ou seja, fundamentadas, e essa fundamentação deverá apontar os motivos que o levou a tomar aquela decisão, e claro que sempre em observância ao princípio da imparcialidade. Vale lembrar ainda, que a decisão prolatada pelo juiz servirá de  subsídio a outros aplicadores do direito, e se o juiz não fundamentar a sua decisão,  a parte  poderá recorrer, podendo até mesmo ser declarada a sua nulidade.

O princípio da fundamentação das decisões judiciais é de grande importância ao Estado Democrático de Direito definido no artigo1º, da Constituição Federal Brasileira, e haverá pena para o seu não cumprimento. Infelizmente, tal princípio as vezes chega até mesmo a ser inobservado e vulgarizado na prática forense. Mesmo os doutrinadores não depositaram muita importância a esse princípio tão singular.

Para Marchiori (2008), o princípio da motivação obriga a administração pública a dar os motivos da decisão tomada.  A motivação é uma exigência da lei e um direito do cidadão. Se a decisão não for corretamente fundamentada, porque o judiciário não tem como controlar o ato, poderá ocorrer desvio de finalidades ou abuso poder. 

 

10.5 Aspecto processual e extraprocessual da motivação

 

A motivação de decisão pode ser vista sobre dois aspectos (BADR, 2010): o aspecto da técnica processual e sob o aspecto da técnica extraprocessual. Do ponto do primeiro aspecto, da técnica processual, a fundamentação da sentença permite que as partes identifiquem os motivos tomados pelo magistrado naquela decisão, e verifiquem se querem ou não recorrer da decisão obtida. Isso que dizer que é a possibilidade para a parte sucumbente, interpor o recurso desejado, específico e individualizado conforme dispões o artigo 524, II, do CPC que diz que o “agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente”, e isso será feito por intermédio de petição onde indicará os fatos e o direito, pelos quais se pede a reforma do pedido.

Ou seja, a parte sucumbente tem que especificar os motivos. Ela não deve fazer recurso genérico, pois este tipo de recurso é repelido pelo sistema jurídico Brasileiro. Da mesma forma o juiz deverá proceder, motivando adequadamente a sua decisão, pois sem a devida motivação poderá haver grande prejuízo não somente à parte na hora de aduzir as suas razões recursais, mas também ao tribunal deverá motivar quando julgamento do recurso a fim de proferir a decisão final.

Analisando sob o aspecto extraprocessual ou instrumental, (BADR, 2010) a decisão tem que ser obrigatoriamente fundamentada e motivada para que o tribunal superior possa apreciar corretamente a decisão recorrida. Vale lembrar que tanto os juízes de 1ª instância quanto tribunais superiores são obrigados a fundamentar as suas decisões, obedecendo às regras contidas na constituição federal do Brasil.

 

10.6 Motivação e persuasão

 

De uma forma ou de outra, quando o juiz prolata uma decisão dando os seus motivos, ele está usando da sua persuasão a fim de informar às partes que concorda com uma parte, discordando do posicionamento apresentado pela outra parte no processo, de acordo como seu ponto de vista e o seu modo de ver as coisas, ou seja conforme seus beliefs (crenças).

Assim como as partes tentam persuadir o juiz sobre o seu ponto de vista a respeito da questão em discussão, tentando convencer a autoridade jurídica sobre o seu direito, o juiz ao decidir dando a sua motivação, persuade as partes a aceitarem a sua decisão, sendo esta a melhor solução que se poderia alcançar no deslinde daquele caso. Em suma, as partes tentam persuadir o juiz sobre o seu direito, e o juiz tenta persuadir as partes sobre o seu convencimento.

 

11 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

 

11.1 Apresentação

 

O reexame das decisões proferidas pelo Poder Judiciário já vem dos tempos primórdios como exemplo Grécia, Roma, Egito, etc., onde as decisões do judiciário que prejudicassem os interesses de uma parte, esta teria a oportunidade de recorrer, haja vista que todos os seres humanos são passíveis de falhas (incluindo os juízes) e, se uma pessoa (o juiz no caso) vê a questão sob um ângulo, outra pessoa com mais conhecimento sobre o mesmo assunto (nesse caso o tribunal superior) poderá ter outra percepção e assim outro julgamento sobre o mesmo caso (MARCHIORI, 2008).

O princípio do duplo grau de jurisdição tem a finalidade de assegurar à parte vencida, total ou parcialmente no processo, o direito de que seu caso possa ser revisto por outro tribunal. É claro que, para que a lide possa ser revista, ela terá que seguir os pressupostos exigidos pela lei, e quanto aos recursos, também precisam ter forma legal, para não tumultuar o processo e consequentemente frustrar o objetivo da tutela jurisdicional pela má-fé da parte impetrante.

 

11.2 Correntes doutrinárias

 

            A constituição Federal em seu artigo 5º inciso IX fala do princípio do Duplo grau de jurisdição:“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Esse inciso se refere à possibilidade de reexame, ou seja, da  reapreciação da sentença definitiva proferida em processo determinado,  por  um  órgão   superior.

Quanto a natureza constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição sempre foi um tópico muito discutido na doutrina brasileira. E após lermos vários autores e suas opiniões quanto à matéria, podemos claramente constatar duas correntes a respeito do princípio do  duplo grau de jurisdição na Constituição Federal do Brasil, e as correntes assim se posicionam:

         1ª Corrente- defendida por Tucci e Cruz E Tucci, Manoel Antônio Teixeira Filho (corrente minoritária): para eles, o duplo grau de jurisdição é um princípio de processo inserido na Constituição Federal, já que inexiste a sua previsão expressa no texto constitucional.

         2ª corrente - defendida por Humberto Theodoro Júnior, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Nelson Nery Júnior, Nelson Luiz Pinto, Fredie Didier Jr., Calmon de Passos (corrente majoritária): defende que o duplo grau de jurisdição é um princípio processual constitucional, inclusive de processo civil, e usam como fundamento para essa afirmação, a competência recursal estabelecida na Constituição Federal.

Quanto a esse tema tão debatido pela doutrina, a Constituição Federal traz alguns exemplos do duplo grau de jurisdição. Vale a pena conferir:

         Artigo 5º inciso LV - garante as partes processuais, seja em processo administrativo ou judicial, a ampla defesa e o contraditório bem como os meios e recursos a ela inerentes.

         Artigo 102, incisos I e II -  diz que a guarda da Constituição, é de competência do STF, ele poderá julgar mediante recurso ordinário ou extraordinário;

         Artigo 105- fala da competência do STJ, que poderá julgar em recurso ordinário e especial.

 

Da leitura dos artigos inseridos na Constituição Federal de 1988, mesmo eles trazendo de forma implícita sobre o duplo grau de jurisdição, nos filiamos a segunda corrente, afirmando que então o duplo grau de jurisdição ou garantia de reexame das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, é princípio de processo civil na Constituição Federal do Brasil.

Nesse sentido, Didier Jr. (2012) menciona que o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, conferiu às partes o direito a ampla defesa e ao contraditório, mas que tal inciso não diz expressamente acerca do princípio do duplo grau de jurisdição, falando somente dos instrumentos inerentes ao exercício da ampla defesa. Seria essa a razão pela qual, parte da doutrina diz que esse princípio não seria umprincípio constitucional. 

Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, (2011), dizem que mesmo que o princípio do duplo grau de jurisdição não vem escrito expressamente na constituição, ele é constitucional, pois está conectado à ideia de Estado de Direito, possuindo limitações como, por exemplo, o Código de Processo Civil no seu artigo 515, § 3º que admite ao Tribunal, conhecer diretamente do mérito, no caso de recurso contra sentença terminativa, se a causa tratar com exclusividade assunto de direito e esteja pronta para o julgamento. Daí, o tribunal superior poderá analisar o mérito não apreciado pelo juiz singular.

Desta forma, pode-se claramente afirmar que o princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, mesmo não tendo sido disposto na Constituição Federal de forma expressa, dá aos litigantes, uma vez atendidos os pressupostos previstos na lei, o direito de reexame, pelo juízo ad quem, das decisões proferidas por um juízo a quo.

 

11.3 Princípios correlatos

 

Quando se fala em devido processo constitucional jurisdicional, não apenas se relaciona a este, o duplo grau de jurisdição, mas também outros princípios que automaticamente vêm ligados neste, dentre os quais podemos assim destacar, (DIDIER, 2011):

         O Princípio da fundamentação das decisões judiciais;

         O princípio da bilateralidade da audiência (à parte tem que ser assegurado o direito de defesa antes de ser privado de seus direitos) e,

         O Princípio do juiz natural.

Esses princípios devem vir implícitos e ligados ao Princípio do duplo grau de jurisdição, para que dessa forma prevaleça a democracia e assim o Estado de Direito.

 

11.4 Críticas ao princípio do duplo grau de jurisdição

 

Conforme bem esclarece Didier Jr., (2011) a doutrina de modo geral (Orestes Nestor de Souza, Luiz Guilherme Marinoni, etc), fazem comentários pejorativos a respeito do princípio do duplo grau de jurisdição, primeiramente no que tange a dificuldade de acesso a justiça no Brasil, depois, o desprestígio da primeira instância; a falta de descrédito do poder jurisdicional; a enorme dificuldade em se descobrir a verdade real dos fatos; e a inutilidade do procedimento oral, haja vista que o julgador de segunda instância não teve contato com as provas produzidas e julga baseado o que este escrito nos autos, ou seja, nas provas traduzidas em documentos juntados no processo (sem ter contato com as partes ou a produção das provas).

Se pensarmos semelhante ao ponto de vista dos autores citados pelo professor Didier Jr., podemos perceber que eles não deixam de ter razão quanto ao descrédito do duplo grau de jurisdição, pois a justiça no Brasil, na maioria dos casos é capenga e é quase impossível para o juiz a quo, que teve contato diretamente com as partes e com os fatos por esses alegados, descobrir a verdade real dos fatos, então será muito mais complicado para o juiz ad quem fazê-lo, pois ele irá ler e interpretar, conforme seus beliefs (crenças), os fatos narrados nos autos.

Fredie Didier (2011), também esclarece que a constituição Federal de 1988, garante o duplo grau de jurisdição como termo relativo e não absoluto, pois são os tribunais que exercem a função de reexame das decisões proferidas por juízes de primeiro grau, presumindo-se que a maioria dos tribunais seja de segunda instância. Outrossim, o duplo grau de jurisdição não é um princípio absoluto por causa das exceções em que a constituição atribui aos tribunais superiores o exercício do primeiro grau de jurisdição. Então nesses casos não haverá a possibilidade de duplo grau, pois é o próprio tribunal superior que exerce grau único de jurisdição, então são nessas hipóteses que o duplo grau de jurisdição não constitui termo absoluto, mas sim, relativo.

 

11.5 Ponderação ao princípio

 

 Se houver confronto do Princípio do Duplo Grau de Jurisdição com outros princípios, o juiz deverá refletir, ou seja, fazer certa ponderação, aplicando o princípio mais relevante deixando o outro princípio em segundo plano. Nery Jr., (1996) assevera que a ponderação primeiramente é feita pelo legislador, ele buscará saber quais são as normais principais. Depois ele vai ponderar as normas, primeiro quanto à complexidade da matéria, depois quanto às circunstâncias procedimentais, também a importância social que a causa traz em si, e por último qual seria a duração razoável do processo. O legislador poderá dar mais peso a um item do que a outro, mas sem ferir mortalmente nenhum dos princípios.

Às vezes existe essa necessidade se fazer um equilíbrio entre os princípios, pois no caso concreto, um princípio pode ter mais peso que outro daí o juiz analisará cada caso e aplicará o princípio que mais tenha significância naquele caso sem, todavia, sacrificar totalmente o outro princípio.

 

12 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROVA ILÍCITA

 

12.1 Conceito de Prova 

 

Primeiramente faremos uma rápida abordagem a respeito do significado da palavra prova, pois ela possui diversos significados no Direito Brasileiro. Primeiramente a palavra prova pode ser usada no sentido de instrumentos utilizados pelo magistrado para conhecimento dos fatos processuais, como por exemplo, a prova pericial, prova oral, prova documental, etc.

Já num segundo momento, poderíamos dizer que a palavra prova, é o procedimento via dos quais os instrumentos de cognição se formam e são admitidos em juízo, ou seja, pura e simplesmente, é a produção dos meios probatórios em juízo, e ainda num terceiro momento a palavra prova pode ser usada como a atividade lógica para que se conheça acerca dos fatos que foram apresentados em juiz e do resultado que estes fatos causarem. O objeto da prova são as afirmações, as alegações das partes (que podem ser verdadeiras ou falsas), e não os de fatos, pois estes existem ou não existem (MARINONI, 2006).

Já para Dinamarco (2003), provar um fato seria demonstrar que uma alegação é verdadeira (pois ficou provado), o fato existe e aconteceu. Já no que tange as alegações, estas poderão ter caráter verdadeiro ou falso, então as alegações precisarão ser provadas.

O Código de Processo Civil, no artigo 131 (Brasil, 1973) assim esclarece: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes [...] deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”. Neste artigo, a palavra prova quer se referir a livre apreciação pelo juiz dos elementos que forem trazidos nos autos e que é a fonte da atividade probatória.  Sem a prova o juiz não tem como formar o seu livre convencimento.

O artigo 130 do mesmo diploma processual legal (Brasil, 1973) ao se referir à produção de provas diz que: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”. Para que o juiz possa julgar com justiça, ou pelo menos o mais próximo dela, ele deverá interferir na produção de provas, ou seja, ele agirá de oficio para que as provas necessárias sejam produzidas no prazo permitido em lei no caso das partes ficarem inertes quanto a sua produção.

           

12.2 Espécies de prova

 

Quanto às espécies, as provas podem ser típicas ou atípicas. As provas típicas ou nominadas são aquelas em que o seu rol já vem definido, no texto legal, por exemplo, prova oral, testemunhal, pericial, prova emprestada (no caso de transporte de prova de um processo para outro), etc.

Vale uma ressalva quanto à prova emprestada, geralmente, para que ela seja emprestada de outro processo deverá obedecer a certos requisitos como: a identidade de partes processuais; identidade de objeto do processo; observância do princípio do contraditório quando esta prova for colhida; licitude da prova produzida (mesmo tendo sido colhida oralmente) etc. (BRASIL, 1973).

Quanto aos benefícios de se emprestar uma prova para outro processo poderíamos assim resumir (JUNIOR, 2012): economicidade e celeridade processual, pois haveria uma desnecessidade de se repetir atos já praticados e, utilização de prova já não existente, não se podendo colhê-las novamente (ex. a testemunha do processo, morreu). Não haveria nenhum problema em se trazer provas de processo envolvendo terceiros, pois as partes do outro processo estariam em situação idêntica, e o princípio do contraditório seria posto em pratica nos autos em que a prova emprestada fosse empregada.

Mesmo que os tribunais superiores tenham opinião contrária a essa do Professor Didier, eu ousadamente, venho a concordar com o doutrinador, pois se a prova pudesse ser emprestada de um processo para outros envolvendo terceiros, haveria maior economicidade e rapidez na resolução da demanda, na minha humilde opinião, os juristas e legisladores, complicam muito que parece ser uma solução muito simples, e o que faria o processo andar muito mais rápido, desafogando o poder judiciário, e economizando dinheiro, tempo e burocracia processual.

As provas atípicas ou inominadas são aquelas úteis ao conhecimento dos fatos da causa posta em juízo, sem estar reguladas em lei. Elas são permitidas pela Constituição Federal de 1988, e podem ser constatadas no artigo 5º. Incisos LV e LVI, que diz que aos litigantes, é assegurado o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Esse tipo de prova permite a cognição do factum probandum, pois podem valorar o conjunto probatório, e como exemplo das provas atipicas temos as informações prestadas por terceiros; psicografia (aceita em determinados casos) - por exemplo, um caso que aconteceu há poucos meses em nos rincões de Rondônia onde o filho (usuário de drogas) matou o pai a fim de lapidar o patrimônio, e um respeitável médium da cidade, revelou todos os dados do crime, detalhadamente, e após, foram todos confessados pelo autor do crime que está sendo processado por homicídio doloso (processo: Estado de Rondônia, Machadinho Do Oeste, versus Edson Rodrigues da Silva; já houve a inquirição de testemunhas; o autor confessou o crime e o processo está em fase de julgamento. Junho de 2012).

Quanto às provas Ilícitas e ilegais, o artigo 5º, LVI, CF, fala em termos genéricos sobre prova ilícita, que quer significar todo e qualquer tipo de prova obtida por meios ilegais e que trazem em seu conteúdo algo que a lei repele, não permite ou definitivamente proíbe. Não são admissíveis provas ilícitas, as provas produzidas no processo devem estar em conformidade com a lei e com o direito, caso contrário não poderão ser admitidas como prova processual, pois a constituição Federal é cristalina quanto à vedação de provas ilícitas, seja lá em qual tipo de processo for: civil, Constitucional, administrativo, penal, trabalhista, etc.

A prova ilegal é prova repudiável em qualquer dos ramos do direito e no Código de Processo Civil, este no artigo 332 traz um bom conceito sobre prova lícita: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa’’”. Na verdade esse artigo, não diz exatamente o que seriam os meios lícitos ou os ilícitos, mas é explícito quando se refere à expressão meio legal, meio moralmente legítima.

É importante ressaltar que se admite no processo civil a utilização de indícios (ex.: inspeção judicial, ou outros meios ainda não previstos na nossa legislação pátria) para a obtenção de provas que possam ajudar no deslinde da questão, pois são as provas que ajudam o juiz a formar a sua convicção sobre os fatos alegados no processo.

 

12.3 Meios legais de prova

 

Quanto aos meios legais, poderíamos dizer que se a prova estiver maculada desde o seu nascimento, porque não foram observadas as regras do direito material, ela poderá enodoar todas as outras provas que dela se derivem, e se o juiz souber a respeito desta prova, ele tem por obrigação recusá-la. Contudo, excepcionalmente, o juiz poderá admitir provas ilegítimas (mas não as ilegais) porque esse tipo de prova (ilegítima) é contrário às regras processuais, e não às regras materiais. Desta forma, o juiz utilizando-se da proporcionalidade e razoabilidade, poderá fazer um aproveitamento das provas ilegítimas a fim de obter uma solução processual mais rápida.

Os meios legais de prova vêm definidos na própria lei, e o Código de Processo Civil enumera alguns meios de prova legalmente permitidos. Então vejamos alguns artigos (BRASIL, 1973):

         Arts. 342 a 347- depoimento pessoal;

         Arts. 355 a 363- exibição de documentos ou coisa;

         Arts. 364 a 399- prova documental;

         Arts. 348 a 354- confissão;

         Arts. 400 a 419- prova testemunhal;

         Arts. 440 a 443- inspeção judicial;

         Arts. 420 a 439- prova pericial.

Como pode se contatar a própria lei traz vários exemplos taxativos de quais são as provas permitidas legalmente, nos quais o juiz poderá se embasar, ou definitivamente não aceitar, caso sejam ilegais.

 

12.4 Meios moralmente legítimos de prova

 

Quanto aos meios moralmente legítimos, poderíamos pensar em tudo o que, pelos nossos princípios morais, são permitidos e não proibidos pela lei, pois não violam nem à moral nem aos bons costumes.

Igualmente, quando o legislador tratou dos meios de prova moralmente legítimos, abriu-se um vasto campo de possibilidades para o magistrado no que tange a aceitar ou não determinado prova, pois a expressão moralmente legítima é sem dúvida uma expressão muito subjetiva, de foro íntimo, pois o que é moral no meu entendimento pode ser amoral no entendimento de outra pessoa. Olhando-se a Moral de vinte anos passados, hodiernamente, aquele fato pode ser retrógrado, mas olhando daquela época para os dias atuais, seria completamente imoral o que achamos normal e moral nos dias de hoje. Então uma pessoa de, por exemplo, oitenta anos de idade, terá um conceito completamente diferente do que é moral, para um jovem de apenas quinze anos de idade.

Marinoni e Arenhart (2001) dizem que o conceito da prova moralmente ilegítima irá depender de um juízo de valores que será formado do ponto de vista do que é moral ou imoral. S o juiz disser que tal prova é ilegítima ou imoral, ele poderia estar negando à parte o seu direito de defesa que é garantido pela constituição Federal Brasileira.

Então sendo uma questão de foro íntimo no que tange a expressão em discussão, o juiz deverá ter muito cuidado para não ser arbitrário, ele terá que observar os usos e costumes da época e do local em que a prova nasceu e usar um senso comum para avaliar sobre a moralidade ou não da prova.

 

12.5 Correntes doutrinárias

 

Quanto as correntes doutrinárias da prova ilegal, encontramos três, a qual abaixo destacará (MARINONI E ARENHART, 2001):

1ª. corrente: impeditiva - essa corrente, é seguidora da teoria dos frutos da árvore envenenada, (originado no direito Americano fruits of the poisonous tree theory) onde é ilícita tanto a prova maculada como o que decorrer dela; essa corrente não aceita nada que seja obtido de forma ilícita.

2ª. corrente:  autorizativa ou permitiva-  se o conteúdo da prova é licito e, somente ilícito o meio pelo qual ela foi coletada, então aproveita-se a prova devido seu conteúdo probante e, pune-se o autor da coleita da prova.

3ª. corrente:  mediadora ou intermediária - o que se valora aqui, é o interesse protegido pelo Direito. Se a prova é ilícita, tem que se analisar cada caso concreto, para ver se ela será ou não aceita; tem que se usar da proporcionalidade para ver a respeito da sua aceitação ou não. A princípio a prova ilícita dever ser atacada, mas poderá ser aceita se ela tutelar algum interesse.

 

13 DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

 

13.1 Definição

           

Podemos dizer que até o ano de 2004, a Constituição Federal não  previa o Princípio da Duração Razoável do Processo, este princípio só foi inserido na nossa Carta Maior com a EC nº 45, no título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, que ganhou o inciso LXXVIII do artigo 5º CF/88 (BRASIL, 2004).

Então vejamos o teor de tal inciso: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Esse inciso diz que o processo tem que ser efetivo e ter uma duração razoável, dentro das condições oferecidas pelo sistema judiciário, no que tange a celeridade dos atos processuais.

 

        É a jurisdição que tem que ser efetiva, acelerando as causas para que tais processos não perdurem forever (para sempre), tomando o tempo e o dinheiro da administração pública que poderia estar sendo empregado de outra forma. Na verdade, o processo não pode ser nem muito rápido nem muito demorado (isso aqui significaria um atraso do judiciário e gastos desnecessários de recursos públicos), então o processo tem que ter uma duração razoável para que as partes exerçam o seu direito plenamente, e o destinatário desse princípio é o legislador que deverá aperfeiçoar a lei para garantir a sua razoabilidade.

Então o inciso em questão, não foi redigido apenas para o autor e réu, mas para o Administrador Público em termos gerais, ou seja, juiz, legislador, etc., isso no que tange aos casos de inépcia profissional, e que o inciso acima, não é nenhuma novidade para os advogados e juizes etc.

A Convenção Americana de Direitos Humanos, chamado de Pacto de San José da Costa Rica (no qual o Brasil é signatário), no seu item 1, do artigo 8º reza que:“Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável”. Aqui podemos claramente observar que  a garantia da duração razoável do processo não é novidade na Constituição pois outras leis também trazem esta obrigatoriedade de se obter um processo razoável, tanto para as partes processuais (autor e réu), como para o juiz, que fica livre da prestação judicial.

 

13.2 Finalidade

 

A finalidade desse princípio é a de se livar da morosidade processual, pois essa é beneficial somente a parte contrária, que sabe que não tem direito no que está sendo discutido e quer protelar o cumprimento da lei, pois a morosidade processual  seria o uso arbitrário de um direito que a parte definitivamente não possui, e também é uma falta de consideração e de respeito, tanto com as normas jurídicas, ao juizo e à parte autora.

Todavia, vale uma ressalva de que a morosidade processual também pode ser causada pela parte autora que presume-se ter o direito à prestação judicial, pois a parte contrária também quer que o processo termine rapidamente ou pelo menos ficar livre da obrigação, buscando uma declaração contrária da que pede o autor. Isso ocorre muito em processos de divórcio, onde a parte autora quer se divorciar,  mas por outro lado também quer que a parte contrária sofra até o ultimo momento, então ela protela e retarda os atos processuais.

É de fundamental importância ressaltar que o Princípio da Duração Razoável do Processo esta intimamente ligado a outros princípios como  os princípios do acesso à justiça, do devido processo legal (due process of law), da imutabilidade das decisões e da ampla defesa. Todos eles estão inseridos na Constituição Federal de 1988, no rol de direitos fundamentais, e, sendo princípio garantidores de direitos, eles buscam harmonia entre si mesmos a fim de uma resolução processual mais rápida e eficáz.

 

13.3 Da Boa-fé, ética e lealdade processual e da inversão do onus da prova.

 

Diga-se de passagem, que a ética, a lealdade ou a boa-fé processual é um dos deveres das partes e seus representantes legais, para que seja alcançada no processo, a justiça para ambos os lados, mas para que isso aconteça, é necessário a colaboração e a coordenação entre as partes.

Acontece que muitas vezes, a palavra ética e boa-fé, chegam mesmo a ser uma espécie de utopia processual, pois as parte agem de má-fe, dentro e fora do processo, atrasam a solução da lide e causam sérios problemas processuais (não somente o atraso na solução processual, mas também gastos desnecessários tanto do poder judiciário quanto da outra parte), e isso é considerado uma espécie de atentado contra o princípio  da Duração Razoável do Processo.

O Código de Processo Civil, por sua vez, em seu artigo 273, inciso II, (Brasil, 1994), quanto ao abuso de direito de defesa, no caso de propósito protelatório do réu, o juiz poderá conceder a “tutela antecipada se inexistir prova inequívoca da verossimilhança da alegação e ficar caracterizado o manifesto propósito protelatório ou o abuso de direito de defesa do réu”. Podemos perceber que o Código de Processo Civil, teve a  preocupação de advertir ao réu que se ele tentar tirar proveito da parte autora, no sentido de protelar a decisão da causa, ele sofrerá as consequências jurídicas, tendo a tutela antecipadamente concedida ao autor, pois a demora nesse caso, interessa somente ao réu.

Como a demora só interessa ao réu, o legislador abrindo seu leque de possibilidades admite a inversão do ônus da prova se houver abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, mas Marinoni (2005) ao comentar sobre o artigo 333 do Código de  Processo Civil diz que esse artigo fala somente do ônus da prova (autor) mas não fala do tempo em que esse deve ser aplicado, pois o tempo ou seja, o prazo processual também é um ônus para a parte, e esse prazo deveria ser de reponsabilidade tanto do autor como do réu, sendo que na verdade esse ônus temporal fica na responsabilidade somente do autor.

 

14 ALGUNS PRINCÍPIOS RECURSAIS

 

Dentre tantos princípios constitucionais para o processo civil que acima destacamos, ainda existem outros princípios importantes os quais faremos uma breve abordagem:

         Princípio da Singularidade,

         Princípio da Fungibilidade Recursal,

         Princípio da Existência de Gravame ou Prejuízo,

         Princípio da Proibição da Reforma In Pejus.

 

 

14.1 Princípio da singularidade

 

Esse princípio quer dizer que para cada decisão, deverá haver  um recurso apropriado. Então vejamos o que fala o artigo 498 do CPC:

 

Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos.

 

Para cada decisão judicial cabe somente um tipo de recurso, e,  não  podemos nos esquecer também de outro ponto importantíssimo, que é o das partes, no caso de sucumbência recíproca, poderem interpor um só  recurso da decisão, e esse é o  recurso do artigo 500 do Código de Processo Civil (Brasil, 1973),  “[...]independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal”.Se somente uma parte recorrer, a outra parte pode aderir a esse recurso principal (mesmo se já tiver perdido o prazo processual), então o segundo recurso será subordinado em todos os pontos ao recurso principal.

 

14.1.1 Exceção

 

Todavia o artigo 498 do Código de Processo Civil traz uma exceção ao princípio da singularidade, quando se refere a parte vencida poder entrar com embargos infringentes da parte não unânime, e recurso especial da parte unânime do acórdão. Esses dois recursos impugnam duas partes distintas da decisão e para cada uma destas partes, como são distintas, também distintos serão os recursos: embargos infringentes da parte não unânime, e recurso especial ou extraordinário da parte unânime do acórdão. Nesse caso, a excepcionalidade está em se interpor esses dois recursos no caso de violação tanto das normas de lei constitucional como de lei Federal (BRASIL, 1973).

 

 

14.2 PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL

 

O Princípio da Fungibilidade Recursal, quer dizer que se a parte entrou com um recurso incorreto ou inadequado, esse recurso será recebido no lugar do recurso que deveria ter sido o recurso correto ou adequado, mas somente depois de preenchidos alguns requisitos legais, pois se o juiz não procedesse desta forma estaria negando a parte a garantia constitucional, de que todos terão direito ao acesso à justiça.

 

 

14.2.1 Requisitos legais

 

Poderíamos destacar três requisitos mais importantes para a interposição de um recurso por outro: a ausência da má-fé ou estar a parte de boa-fé, a tempestividade do recurso e a ausência de erro grosseiro. No Código de Processo Civil de 1939, essa regra vinha expressa no artigo 810, e esse artigo não foi mais adicionado no Código de Processo Civil de 1973, pois o legislador teve a intenção de fazer com que a parte não entrasse com recurso inadequado.

Não precisava que o Código de Processo Civil trouxesse expressamente o princípio da fungibilidade, vez que ele está explicitamente contido no princípio da instrumentalidade das formas, de que trata o Código de Processo Civil nos arts. 244, 249, parágrafo 1º, e artigo 250 haja vista que o princípio da instrumentalidade das formas ter por objetivo, evitar a formalidade em excesso e preservar o que é mais importante, ou seja, o ato processual, quando o seu meio (recurso errado) atingiu a sua finalidade (fim desejado). Então vejamos o que dizem estes artigos:

         Artigo 244.  diz que o juiz poderá considerar válida determinada forma, mesmo que errada, se alcançar a finalidade proposta.

         Artigo 249.  diz que o juiz, quando declarar a nulidade do ato, terá que informar quais os atos quer foram atingidos  para que sejam repetidos, ou retificados, mas o ato não poderá ser repetido ou suprido quando não trouxer prejuizos a parte.

         Artigo 250. diz que se os atos, mesmo que contenham erro de forma, não trouxer prejuízo a defesa, serão aproveitados.

Assim, salvo prejuízo à defesa, não há problema algum em se receber um recurso por outro, se o conteúdo está correto, e não se não houver erro crasso o juiz poderá, embasado nos artigos acima, receber o recurso incorreto como se correto fosse.

 

14.3 PRINCÍPIO DA EXISTÊNCIA DE GRAVAME OU PREJUÍZO

 

O Princípio da existência de Gravame ou prejuízo recebe outros nomes distintos que na verdade significam tudo a mesma coisa, que são: Princípio da Lesividade da Decisão, Princípio da Prejudicialidade ou Princípio da Existência de Sucumbência. Esse princípio quer dizer que se a sentença houver trazidos prejuízos à parte, ela terá o direito de recorrer da decisão, mas, se essa não tivesse  trazido ao recorrente nenhum prejuízo, esse não teria interesse processual para recorrer, daí não caberia recurso algum.

Quer dizer que quando a parte receber uma sentença desfavorável, ela se torna a parte vencida, e isso constitui em sucumbência (que pode ser formal e material), dando direito a parte vencida poderá recorrer dessa decisão.

 

14.3.1 Sucumbência material e sucumbência formal

 

Vale frisarmos novamente que, para que ocorra a Existência de Gravame ou Prejuízo, é necessário que ocorra a sucumbência formal e também a material. A sucumbência formal acontece quando pretensão do autor não tem  o acolhimento total, é acolhido somente em parte; o autor se não recebe a procedência integral do pedido e o réu não obtém a improcedência integral do pedido do autor (nem lá, em cá). E a sucumbência material tem referência ao aspecto material do processo. Quer dizer que mesmo decidindo sobre opedido da parte, ela têm direitos, ou seja, a parte não tem êxito em parte ou totalmente no que pediu e não recebe tudo ou parte do que desejava.

 

14.3.2 Juízo de admissibilidade recursal

 

Podemos dizer que recurso é um remédio processual utilizado para reexame de uma decisão judicial o qual precisará cumprir alguns requisitos (juízo de admissibilidade ou prelibação) para que seja aceito, então o recurso será aceito ou não. Essa aceitação ou não do recurso, também recebe outros nomes como: conhecer ou não do recurso, ou ainda, dar ou negar provimento, que tem o significado de juízo de mérito ou de admissibilidade do recurso.

Conforme bem explicita Nery Junior (2011), o Juízo de Admissibilidade dos Recursos, pode ser feito ou pelo juízo a quo ou pelo juízo ad quem. o primeiro (juízo a quo) para que o recurso seja admitido, ou seja, para que ele passe pelo juízo de admissibilidade, haverá o exame das questões prévias que são as preliminares, onde se verificará quanto ao exame do mérito ou não do recurso, e,  se faltar algum dos requisitos o juízo a quo não encaminhará o recurso para a superior instância.

Quanto à exceção do juízo a quo, ela esta no artigo 524 do CPC. Como o recurso é interposto diretamente no tribunal superior, o juízo a quo não tem competência para averiguar quanto a admissibilidade do agravo de instrumento, ele somente proferirá o juízo de admissibilidade, recebendo ou não o recurso. Se faltarem alguns dos pressupostos recursais, o juízo de admissibilidade será negativo.  Se estiverem presentes todos os pressupostos, o juízo de admissibilidade será positivo, então o juiz dará a oportunidade para a parte contrária expor as contrarrazões, em seguida o recurso será encaminhado para o juízo ad quem julgar quanto ao seu mérito, e com referência ao Juízo ad quem, é o tribunal o destinatário do recurso, ele irá julgar quanto ao seu mérito (NERY JUNIOR, 2011).

Quanto aos Requisitos de Admissibilidade dos Recursoso Código de Processo Civil (Brasil, 1973), traz os seguintes requisitos: Cabimento, legitimação para recorrer (artigo 499 - quem pode interpor recurso, além das partes, é o MP e o terceiro prejudicado), interesse em recorrer, tempestividade, preparo, regularidade formal (artigo 514, seriam os fundamentos ao pedido da nova decisão) e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer.

O artigo 501 e 502 do Código de Processo Civil (Brasil, 1973), garantem à parte a desistência do recurso interposto, da seguinte forma: “O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso”, isso quer dizer que a renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da parte contrária.

Acontece que o STJ, Terceira Turma rejeitou recentemente (21/05/2012) a desistência do recurso no Resp. 1308830, em que foi relatora a ministra Nancy Andrighi, o julgamento do recurso foi contra vontade das partes. As partes podem homologar um acordo, mesmo após o julgamento de mérito.

Mas o que na verdade os tribunais superiores querem que aconteça com essa decisão inédita é que as partes reflitam melhor antes de acionar os tribunais superiores que andam abarrotados de processos a serem julgados e que após estudarem o caso todo, na véspera do julgamento, as partes fazem acordo, protocolando a desistência, embasados no artigo 501 do CPC, e isso além de ser uma falta de respeito aos julgadores, também atrapalha que os ministros possam estudar e julgar outros casos. Essa decisão quer na verdade, servir de lição àqueles que fazem mau uso do poder judiciário.

 

14.4 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA REFORMA IN PEJUS

 

O Principio da proibição da reforma para piorar a situação da parte (reforma in pejus), vem descrita no Código de Processo Civil nos artigos 128, e 460 do CPC (Brasil, 1973 e 1994):

         Artigo 2o diz que o juiz não poderá prestar a tutela jurisdicional sem que a parte assim o solicite.

         Artigo 128 diz que o juiz decidirá a causa somente no que a parte pediu e nada mais.

         Artigo 460 diz que o juiz não poderá decidir em favor do autor, dando a ele mais do que foi pedido, nem condenar a parte contrária a pagar mais do que o autor pediu.

 

Na verdade, o que os artigos acima querem dizer é que o órgão jurisdicional poderá e deverá agir somente quando for provocado, e deverá julgar conforme o que foi pedido, nada a mais ou a menos, pois é vedado ao juiz pelo sistema recursal no Brasil, prejudicar uma parte (reforma in pejus) em benefício da outra (reforma in mellius) isso em conformidade com o código de Processo Civil, artigo 515: “A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada”. Isso quer dizer que somente a matéria impugnada pelo recorrente é devolvida ao tribunal superior, se no caso o recorrido não entrar com o recurso, o tribunal ad quem não vai poder lhe conceder nenhum beneficio. Ambas as partes poderão entrar com o recurso, se no caso, a decisão tiver sido desfavorável em parte, para cada um dos litigantes.

 

14.4.1 Exceções

 

Quanto às exceções a proibição da Reformatio in Pejus, elas estão descrita no Código de Processo Civil no seu artigo 301, onde todos os incisos tiveram sua redação dada pela Lei nº 5.925 com exceção do inciso IX que trata da  convenção de arbitragem, que teve a sua redação dada pela Lei nº 9.307, de (23/9/1996), que diz que o réu quando da contestação, poderá alegar na sua defesa mostrando tanto os fatos de direito quanto as razões pelas quais está impugnando o pedido do autor e terá que especificar as provas que irá produzir, mas antes dele fazer isso, terá que mostrar que não houve nulidade ou inexistência da citação, incompetência do juiz, inicial inepta, litispendência, coisa julgada, etc.

O inciso IX fala da convenção de arbitragem, aqui temos outra exceção, o juiz deverá conhecer o ofício (não cabe preclusão, conforme afirma o parágrafo 3º do artigo 267, e o parágrafo 4º do artigo 30l, ambos do Código de processo Civil (Brasil, 2005). Nesse caso, as parte não precisam necessariamente se manifestarem quanto a aplicação da proibição da reformatio in pejus,  o juiz poderá conhecer de ofício, conforme reza o artigo267: “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: [...]”,  e o juiz  conhecerá de ofício, antes de ser proferida a sentença de mérito, da matéria quando se tratar de litispendência, coisa julgada, etc. E, se  o réu nada alegar, ele terá que arcar com as custas de retardamento.

A reforma in pejus não pode ser proferida contra as partes e nem mesmo contra a Fazenda Pública, conforme bem explicita a súmula 45/STJ.Essa súmula trata de reexame necessário, em processo contra a Fazenda pública, onde o juízo ad quem não pode proferir reforma in pejus: Reexame Necessário - Agravar Condenação - Fazenda Pública - No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”. O juiz, seja de primeira ou de segunda instância, precisa ser justo, julgando de acordo com o processo, não piorando ou melhorando a situação do recorrente, esta é a posição da doutrina, da lei e dos tribunais superiores.

 

 

14.4.2 Da reforma in melius

 

Quanto à reformatio in melius, também é proibida, não podendo o juízo ad quem quando do julgamento do recurso, tentar melhorar a situação do recorrente além do que este pediu (decisão ultra ou extra petita). A lei proíbe tanto uma quanto outra. O juiz tem que seguir o que a lei estipula, sem prejudicar ou beneficiar nenhuma das partes processuais.

 

CONCLUSÃO

 

O princípio é o mandamento nuclear de todo sistema, pois é através dos princípios que se tem o espírito da lei, que servirá de critério para aplicação das normas, caso contrário poderia haver uma ofensa ao Estado de direito.

Tanto os Princípios Constitucionais do Processo Civil  que foram o tema deste nosso singelo trabalho como os Princípios gerais que regem toda a administração pública brasileira, têm a finalidade de ordenar e orientar o juízo e as partes, a fim de uma solução justa aos processos, e em fim, aos recursos processuais, e pode-se afirmar que sem a orientação de tantos princípios especificamente designados a cada caso concreto, o mundo jurídico ficaria intolerável, com o privilégio deu um polo da demanda em detrimento do outro polo, o que seria insustentável no estado democrático de direito atualmente vigente em nosso país.

Sejam quais forem os princípios do direito brasileiro: constitucional, Administrativo, civil, penal etc, ou Os Princípios Constitucionais Norteadores do Processo Civil (artigo 5º. da constituição Federal) quais sejam:Devido Processo Legal, da Isonomia, do Contraditório e da Ampla Defesa, do Juiz Natural, da Inafastabilidade da Jurisdição ou do Controle Jurisdicional, da Publicidade dos Atos Processuais, da Motivação das Decisões, do Duplo Grau de Jurisdição, da Proibição da Prova Ilícita, da Presunção da Inocência, da Duração Razoável do Processo, são esses princípios e tantos outros que trazem vida, organização e justiça no sistema judiciário e administrativo Brasileiro.

Como conclusão podemos perceber que não há hierarquia entre os princípios, eles são a base do nosso sistema jurídico e para cada caso concreto, se apresenta  um princípio específico, que deve privilegiar sempre, o bem estar da coletividade e não de grupos separadamente. Então o sistema jurídico deverá estar sempre de vigília a fim de garantir a aplicação das normas e dos princípios, para que prevaleça o Estado Democrático de Direito e para que haja a igualdade entre os cidadãos lembrando-se de que sejam os iguais tratados igualmente e os desiguais, desigualmente na proporção de suas desigualdades.

 

 

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