ANÁLISE CRÍTICA AO ARTIGO 445, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, À LUZ DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA E DA CLASSIFICAÇÃO MODERNA DAS AÇÕES.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O tempo como um Fato Jurídico. 3. Fundamentos sociais da limitação temporal de direito e pretensões. 4. Prescrição Extintiva. 5. Decadência. 6. Distinção doutrinária prima facie de prescrição e decadência quanto aos seus efeitos. 6.1. Classificação dos direitos subjetivos quanto ao seu fim. 6.2. Classificação contemporânea das ações. 7. Prescrição x Decadência no Código Civil de 2002. 8. Crítica ao artigo 445, do CC-02. 9. Conclusões. 10. Referências.

RESUMO: Nosso intento, no que tange a este ensejo, restringer-a-se-á a apresentar, em síntese, as diversas concepções acerca dos institutos da prescrição e decadência, bem como a classificação moderna das ações adotada pelo sistema jurídico brasileiro, e, por conseguinte, a sujeição destas, àqueles institutos, motivo pelo qual produzimos este trabalho, que visa à análise crítica do dispositivo disciplinado artigo 445, caput, do Código Civil de 2002, à luz da prescrição e decadência e da classificação moderna das ações, Assim sendo, limitar-nos-emos a pinçar os aspectos reputados mais importantes acerca da matéria, para que não venhamos a recair em excesso de superficialismo. 

1. Introdução: 

Traremos a tona, neste ensaio, uma análise crítica ao artigo 445, caput, do Código Civil de 2002, segundo o qual dispõe que, o adquirente decai do direito de postular ação redibitória ou estimatória, se a coisa for móvel, em trinta dias, e se imóvel o período será de um ano. Senão, vejamos o inteiro teor do dispositivo:

“Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.” (grifo nosso)

Equivoca-se o legislador, na parte “A” do dispositivo, pois ao se tratar de abatimento de preço, é forçoso convir que falar-se-á em prescrição, não em decadência como acabou sendo empregada. É que, quando uma parte detém um direito que consiste em um dever jurídico a ser realizado por outra parte, verifica-se que o prazo é sempre prescricional, visto que a violação do direito do titular gera uma pretensão. Ao passo que, a via cabível será uma ação condenatória. Na qual se postula o direito a uma prestação não satisfeita pelo credor, assim, o juiz, por meio de uma sentença condenatória, instituirá que o réu cumpra, de forma coercitiva, o devido ao autor. Logo, o comando resta impróprio, vez que institui prazo decadencial para o abatimento do preço, quando o certo seria prazo prescricional.

Deste modo, como se vê, o dispositivo trata de um falso dilema, o que acaba por ensejar o presente trabalho, com o claro objetivo de justificarmos a posição divergente que se adota aqui da considerada pelo legislador. Para tanto, além de fundadas justificativas jurídico-doutrinárias, apresentar-se-á neste ensejo a conceituação dos efeitos jurídicos no decurso do tempo das relações jurídicas, tais como, a prescrição e decadência, bem como das classificações moderna das ações.

Mesmo cientes de que tal tema desafia um tratamento sistemático e de tal sorte aprofundado, e que inevitavelmente não poderá ser satisfeita neste trabalho, assim sendo, limitar-nos-emos a pinçar os aspectos reputados mais importantes acerca da matéria, para que não venhamos a recair em excesso de superficialismo.

2. O tempo como um Fato Jurídico:

No presente trabalho, falaremos sobre os efeitos do decurso do tempo que, é um fato jurídico natural de suma importância nas relações cotidianas realizadas na sociedade, pois sua repercussão no nascimento, extinção e exercício de direitos merece um valorativo reconhecimento.

O ilustríssimo professor Carlos Roberto Gonçalves, diferencia os institutos em evidência, segundo os preceitos legais de forma concisa:

“Para distinguir prescrição de decadência, o novo Código Civil optou por uma fórmula que espanca qualquer dúvida. Prazos de prescrição são, apenas e exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo de decadência todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matéria, tanto na Parte Geral como na Especial. Para evitar a discussão sobre se a ação prescreve ou não, adotou-se a tese da prescrição da pretensão, por ser considerada a mais condizente com o direito processual contemporâneo”

No mesmo teor são as considerações tecidas pelos Professores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

“(...) o tempo também poderá fulminar de morte certos direitos ou as pretensões decorrentes de sua violação, que é o caso justamente dos institutos, respectivamente, da decadência e da prescrição, (...)”

Ressaltando os efeitos supra, sob um dúplice prisma, temos de um lado, seguido de outros fatores, a prescrição aquisitiva que decorre da aquisição de direito, quando torna inatacável e inabalável a situação exercida continuamente pelo titular. E do outro lado, uma pretensão não exercida por certo período, em razão da inércia do titular, que enseja a prescrição extintiva, por final, alguns direitos tem como requisito de validade, o seu exercício dentro de prazos certos e determinados, sob pena de perecerem, culminando na decadência ou caducidade.

Contudo, esta visão de um ângulo dúplice, é recente, como bem ensina o emérito professor Caio Mario da Silva Pereira:

"O código Civil de 1916, sob a epígrafe genérica "Da Prescrição" reunia todas as hipóteses de extinção do direito por ação do tempo, relegando à doutrina a sua extremação da decadência. Esta distinção não é fácil, e tem desafiado os melhores juristas. O Código Civil de 2002, ao contrário do de 1916, destacou a prescrição e a decadência, não apenas sob o aspecto de sua colocação, dedicando à primeira os artigos 189 a 206, enquanto aludiu à decadência nos artigos 207 a 211. o que sobretudo o caracteriza, neste particular, é refirir-se à prescrição englobadamente em um único capítulo, ao passo que menciona os casos de decadência, destacadamente, sempre que condiciona o exercício de um direito potestativo a um prazo preclusivo."

Com efeito, seguindo tais orientações cuidaremos, no presente ensejo, apenas da prescrição extintiva e decadência, reservando-nos para, em outro trabalho abordar prescrição aquisitiva.

Ante o exposto, passemos a analisar os fundamentos sociais da limitação de direitos e pretensões (prescrição e decadência).

3. Fundamentos sociais da limitação temporal de direito e pretensões:

Parece-nos razoável, que a preservação do sentido de estabilidade social e segurança jurídica, não faz sentido se as relações jurídicas forem estabelecidas como perpétuas, noutras palavras, se não houver tal limitação temporal da exigibilidade, e exercício de direitos, o sujeito de uma relação jurídica estaria, a todo tempo, à mercê do titular.

Nessa linha de intelecção, anota bem o pontífice professor FRANCISCO AMARAL:

“Com o fim de proteger a segurança e a certeza, valores fundamentais do direito moderno, limitam-se no tempo a exigibilidade e o exercício dos direitos subjetivos, fixando-se prazos maiores ou menores, conforme a sua respectiva função.

Para os direitos subjetivos, a lei fixa prazos mais longos, que podem ser suspensos ou interrompidos, durante os quais se pode exigir o cumprimento desses direitos, ou melhor, dos respectivos deveres. Já para os direitos potestativos, os prazos são mais rígidos, isso porque esses direitos devem exercer-se em brevíssimo tempo. Tal distinção é fundamental.

Para as faculdades jurídicas o tempo não conta. Como simples manifestação dos direitos subjetivos em que se contém, a falta de seu exercício não prejudica esses mesmos direitos. As faculdades jurídicas não se extinguem pelo decurso do tempo (“in facultativis non datur praescripitio”).”

A ordem jurídica ao estabelecer prazos de prescrição e decadência, visa, na medida do possível, disciplinar as relações sociais, para que todos saibam ou tenham expectativa de saber, como devem exercer e exigir seus direitos, numa relação jurídica, patrimonial ou não. E, é justamente por tais motivos que as relações jurídicas da sociedade, são relativamente estáveis.

Segundo Planiol, Ripert e Esmein lembra-nos Silvio Rodrigues:

“Com efeito. Mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo. Há um interesse social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda. Que esteja proposta enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se foi.”

Portando, a prescrição e decadência, são fundadas nessa noção de segurança jurídica e estabilidade social. À Luz de tais ensinamentos, passemos a analisar os institutos sob evidência.

Assim, passemos a analisar a prescrição extintiva.

4. Prescrição Extintiva:

A palavra prescrição vem do vocábulo latino praescriptio, derivado do verbo praescribere, formado por prae e scrbere; significa escreve antes ou no começo.

No jus civile do direito romano primitivo, os sujeitos de uma ação podiam recorrer a qualquer momento, pois, estas tinham um caráter perpétuo. A ideia de prescrição iria surgir no direito pretoriano ou honorário, onde os magistrados proporcionavam às partes, ações capazes de contornar a rigidez dos princípios jus civile ou direito quiritário.

Como dito, anteriormente, em homenagem a estabilidade e segurança jurídica que pairam sob a égide de permissivos constitucionais, é inteligível que as relações jurídicas se cristalizem, perpetuem, de modo que, o devedor fique a todo tempo a mercê do credor.

Sendo assim, o Código Civil de 2002 inovou trazendo em seu texto disposições gerais sobre a prescrição extintiva nos arts. 189 a 196; e prazos prescricionais nos arts. 205 (geral) e 206 (especiais), assim, existem duas espécies de prazos prescricionais: a extintiva e a aquisitiva (usucapião).

Portanto, cuidaremos, no presente trabalho, apenas da prescrição extintiva, reservando-nos para, outrora apreciarmos a prescrição aquisitiva.

Para Clóvis Beviláquia, prescrição extintiva decorre da perda da ação inerente a um direito, e de toda sua capacidade de defesa, resultante do seu desuso, durante determinado espaço no tempo.

Destarte, frise-se que tal entendimento não é o adotado pela doutrina atualmente, tendo em vista que o Código Civil de 2002 adotará a teoria da prescrição da pretensão.

O professor Caio Mario da Silva Pereira, ao tratar da prescrição extintiva ensina:

“(...) O titular de um direito subjetivo recebe da ordem jurídica o poder de exercê-lo, e normalmente o exerce, sem obstáculo ou oposição de quem quer. Se, entretanto, num dado momento, ocorre a sua violação por outrem, nasce para o titular exigível judicialmente – Anspruch. O sujeito não conserva indefinidamente a faculdade de intentar um procedimento judicial defensivo de seu direito, A lei, ao mesmo tempo em que o reconhece, estabelece que a pretensão deve ser exigida em determinado prazo, sob pena de perecer. Pela prescrição, extingue-se a pretensão, nos prazos que a lei estabelece (art. 189 do Código de 2002).”

Nesse sentido, concordamos com Carlos Roberto Gonçalves, que bem leciona:

“(…), adotou o vocábulo “pretensão” para indicar que não se trata do direito subjetivo público abstrato a ação. E, no art. 189, enunciou que a prescrição se inicia no momento em que há violação do direito. A propósito, esclareceu a Comissão Revisora do Projeto que, em se tratando dos denominados direitos potestativos (em que o agente pode influir na esfera de interesse de terceiro, quer ele queira, quer não, como o de anular um negócio jurídico, p. ex.), como são eles invioláveis, não há que falar em prescrição, mas, sim, em decadência. Atendendo-se à circunstância de que a prescrição é instituto de direito material, usou-se o termo “pretensão”, que diz respeito à figura jurídica do campo do direito material, conceituando-se o que se entende por essa expressão no art. 189, que tem a virtude de indicar que a prescrição se inicia no momento em que há violação do direito”.

Anota bem o ilustre professor, no sentido de que o novo Código Civil, revoluciona o âmbito de atuação da prescrição extintiva, vez que violado o direito, nasce para o titular, a pretensão, que se extingue, pela prescrição, nos prazos taxativos dispostos no Código Civil de 2002. Assim, o Código adotara de forma expressa, baseado na dogmática alemã a tese da prescrição da pretensão – Anspruch, bem como Caio Mario expõe em sua obra acima exposta.

Válido, consignar, que o Novo Código Civil vem balizar tudo quanto exposto até aqui, nos seguintes termos, veja-se o inteiro teor da norma:

“Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os art. 205 e 206” (grifo nosso)

Segundo os conceitos supra aludidos, estipulam os doutrinadores alguns requisitos inerentes a formação da prescrição, nesse contexto, há algumas divergências doutrinárias, se não vejamos.

Caio Mario anda no sentido que, são dois os elementos necessários para que se consume a prescrição:

“(…), para apurar a prescrição requer-se o consenso de dois elementos essenciais: o tempo e a inércia do titular. Não basta o decurso do lapso temporis. Pode ser ele mais o menos prolongado, sem que provoque a extinção da exigibilidade do direito. Ocorre, muitas vezes, que a não utilização deste é mesmo a forma de o exercer. Para que se consume a prescrição é mister que o decurso do prazo esteja aliado à inatividade do sujeito, em face da violação de um direito subjetivo. Esta, conjugada com a inércia do titular, implica a cessão da relação jurídica e extinção da pretensão.”

Carlos Roberto Gonçalves segue no mesmo entendimento, confira-se:

“A prescrição tem como requisitos: a) a inércia do titular, ante a violação de um seu direito; b) o decurso do tempo fixado em lei.”

Em passo contrário, referenciando Câmara Leal, Sílvio Venosa recorda:

“1. a existência de ação exercitável; 2. a inércia do titular pelo seu não-exercício; 3. a continuidade dessa inércia por certo tempo; 4. ausência de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso da prescrição.”

Os professores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona seguem a mesma linha de raciocínio:

“Por fim, para a consumação da prescrição e, no que couber, a decadência, faz-se mister, em síntese, a conjugação de quatro fatores bem nítidos: a) existência de um direito exercitável; b) inércia do titular pelo não exercício; c) continuidade da inércia por certo tempo; ausência de fato ou ato impeditivo, suspensivo, ou interruptivo do curso da prescrição (…)”

Com efeito, pensamos que, não há diferença alguma entre esses requisitos, pois, no caso, verdadeiramente, existe apenas uma diferença correlata a dialética de complementaridade. Note-se que, o segundo divide em quatro pontos, o que o primeiro traz em dois, respectivamente, um de forma ampla, outro de forma restrita, de tal sorte, é pacífico na doutrina que o cumprimento daqueles requisitos gera a prescrição extintiva.

Uma vez apresentado o conceito e requisitos da prescrição extintiva, passemos a analisar a decadência.

5. Decadência:

  Nas palavras de Câmara Leal, “decadência é um vocábulo de formação vernácula, originário do verbo latino cadere (cair); do prefixo latino de (de cima de) e do sufixo entia (ação ou estado); literalmente designa a ação de cair ou o estado daquilo que caiu.”

O Código Civil de 2002 inovou dedicando à decadência um capítulo, disciplinado nos artigos 207 a 211, segundo os quais, estabelecem quando ocorrerá, e respectivamente seus prazos.

Existem direitos que, por sua natureza possuem prazos predeterminados para o seu exercício, havendo escoado tal prazo, aliado à inércia de seu titular, caracteriza-se a decadência ou caducidade, pois seu objeto são os direitos potestativos de qualquer espécie, disponíveis ou não, são direitos que não podem ser violados por outra parte, e que o titular detém o poder de determinar mudanças na esfera jurídica de outrem, por ato unilateral, sem que à parte sujeita a seu direito exerça um dever correspondente, pois, sempre há apenas uma sujeição desta.

Nas palavras dos professores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

“Esta última, portanto, consiste na perda efetiva de um direito postestativo, pela falta de seu exercício, no período de tempo determinado em lei ou pela vontade das próprias. Sendo estrito, consoante já disse, de caducidade, não remanescendo qualquer sombra de direito em favor do titular, que não terá como exercer mais, de forma alguma, o direito caduco.”

A propósito, confira-se a lição da pontífice professora Maria Helena Diniz:

“(…). Supõe, a decadência, direito sem pretensão, pois a ele não se opõe um dever de quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém. (…) Objeto da decadência é o direito que, por determinação legal ou vontade humana unilateral ou bilateral, esta subordinado à condição de exercício em certo espaço de um tempo, sob pena de caducidade, se o titular do direito potestativo deixar de exercê-lo dentro do lapso de tempo estabelecido, legal ou convencional, tem-se a decadência, e, por conseguinte, o perecimento ou perda do direito, de modo que não será lícito ao titular pô-lo em atividade.”

Depreende-se da leitura das lições supra que, haverá decadência ou caducidade, normalmente, nas hipóteses em que houver a inércia do titular diante do exercício em um determinado lapso temporal, legal ou convencional, de um direito potestativo que por sua vez é aquele direito, em que determinado sujeito pode influir, mediante uma declaração de vontade, sobre situação jurídica de outro, restando a este sujeitar-se a tal vontade, assim, ocorrendo à caducidade do direito não será lícito ao autor exercitá-lo.

6. Distinção doutrinária prima facie de prescrição e decadência quanto aos seus efeitos:

Neste tópico trataremos de classificar os direitos subjetivos, objetos da prescrição e da decadência, e dos tipos de ações correlatas, visando à distinção prima facie, de forma introdutória para a melhor compreensão do tema.

Antes, porém, convém ressaltar a obra do professor Agnaldo Amorim, na qual buscava uma solução científica para diferenciar, a prescrição de decadência, e as ações sujeitas a estes fenômenos, assim, concluiu em seu trabalho (Critério científico para distinguir prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis), fixando três critérios primordiais para distinguir àqueles institutos, confiram-se:

"1º) Estão sujeitas a prescrição (indiretamente, isto é, em virtude da prescrição da pretensão a que correspondem): - todas as ações condenatórias, e somente elas;

2º) Estão sujeitas a decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito potestativo a que correspondem): - as ações constitutivas que tem prazo especial fixado em lei;

3º) São perpétuas (imprescritíveis): - a) as ações constitutivas que não tem prazo especial de exercício fixado em lei; e b) todas as ações declaratórias."

Ante o exposto, parece-nos acertada a distinção, científica, defendida pelo autor supra, tendo em vista que a obra difere prescrição da decadência, de forma correlata com as ações que estão sujeitas a tais institutos.

6.1. Classificação dos direitos subjetivos quanto ao seu fim:

Direitos subjetivos são faculdades conferidas por um ordenamento jurídico a um determinado alguém de agir e/ou exigir de outrem determinado comportamento. Assim, fala-se na finalidade dicotômica dos direitos subjetivos cujo será privada ou pública, dada a situação jurídica de seu titular, de acordo com relação jurídica travada, patrimonial ou não.

CHIOVENDA classificava a finalidade dos direitos, em duas grandes categorias:

Direitos a uma prestação:

Aqui, encontram-se aqueles direitos que têm por finalidade um bem da vida qualquer a adquirir-se mediante uma atividade (prestação) – positiva ou negativa – a qual o sujeito passivo (devedor) da relação jurídica esta obrigado a satisfazer, cumprir determinada prestação de dar, fazer ou não fazer algo em favor do sujeito ativo (credor).

Direitos potestativos:

Nesta categoria, mediante uma declaração de vontade, determinado sujeito pode influir sobre situações jurídicas alheias. Cuida-se de direitos invioláveis, pois não correspondem a qualquer prestação. De acordo com a doutrina, esses direitos devem ser subclassificados para fins didáticos, segundo a necessidade ou não de intervenção judicial.

 b.1)Direitos potestativos puros:

São direitos exercitáveis mediante mera declaração de vontade do titular, independentemente de acesso aos tribunais, aqui não há possibilidade do sujeito resistir ou compelir ao titular do direito a modificar seu posicionamento, vez que resta a esse sujeitar-se aos efeitos da declaração de vontade do titular do direito.

b.2)Exercitáveis mediante declaração de vontade do titular, com exigência judicial no caso de resistência:

Há casos em que os direitos potestativos podem ser resistidos por parte daquele que sofre a sujeição, contudo, é mister salutar que tal resistência não é em relação ao conteúdo do direito exercitável, mas somente quanto sua forma de exercício extrajudicial.

Nesta hipótese, o meio judicial é exercido subsidiariamente, para que se faça valer a sujeição disposta em lei.

b.3) obrigatoriedade da tutela jurisdicional para o exercício do direito:

Existem direitos que necessitam do exercício obrigatório do direito a ação, para serem invocados pelo titular, ainda que o sujeito passivo da relação jurídica aceite que o direito seja exercido extrajudicialmente, contudo, não é viável ta aceitação, visto que a lei ao conceder elevada segurança jurídica a determinadas relações jurídicas, cuja modificação repercuta fortes reflexos na ordem pública veda tal conduta.

6.2. Classificação contemporânea das ações:

A moderna teoria esquematizou as ações em três tipos, deixando de lado a concepção tradicional, oriunda do Direito Romano, cujo classificava as ações segundo a natureza do direito, tais como, as reais, pessoais, mistas e as prejudiciais, porém, a doutrina moderna classifica a ação de acordo com a tutela jurisdicional pretendida pelo demandante, razão pela qual se fala, hoje, em ações de conhecimento (ou cognitivas), de execução e cautelares.

A doutrina moderna definiu a ação de conhecimento, sendo, esta em que se pleiteia a obtenção de uma sentença que declare quem tem razão e quem não tem razão, entre as partes litigantes do processo, esta obtenção é realizada mediante determinação de uma regra jurídica que disciplina o caso que formou o objeto do processo, a ação de conhecimento é dividida pela doutrina em três tipos, tais como, em meramente declaratória, constitutiva e condenatória, segundo o tipo de sentença pretendida pelo demandante, vejamos:

a)     Condenatória: quando se pretende obter do réu uma determinada prestação; pois, correlato ao conceito de condenação e o conceito de prestação.

b)     Constitutiva: quando se procura obter, pela via judicial, a criação de um estado jurídico ou a modificação /extinção do estado anterior;

c)      Declaratória: quando se pretende conseguir uma certeza jurídica. Exemplo: ação de investigação de paternidade.

A propósito, confira-se os ensinamento do professor Alexandre Freitas Câmara, acerca das espécies do processo de conhecimento, senão vejamos:

“A sentença declaratória é a que tem por fim, como dito, conferir certeza, pondo termo à existência de dúvida quanto à existência ou inexistência de determinada relação jurídica (ou excepcionalmente, quanto a autenticidade ou falsidade de um documento).

Sentenças constitutivas, por sua vez, são aquelas que contêm um ato judicial capaz de determinar a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica.

(…) Assim é que, a nosso juízo, a sentença condenatória é aquela que impõe ao réu o cumprimento de uma prestação (de dar, fazer ou não fazer), correspondendo a este conteúdo o efeito de permitir a execução forçada do comando contido na decisão.”

Infere-se da leitura desta rápida e sucinta transcrição, que há um liame intrínseco entre a incidência dos institutos da prescrição e da decadência, de acordo com a prestação jurisdicional pretendida, isto é, para cada espécie procedimental, normalmente, aplica-se um daqueles prazos.

7. Prescrição x Decadência no Código Civil de 2002:

Uma das questões mais difíceis que a doutrina enfrentou é este tema, chegar a uma distinção entre prescrição e decadência, vale dizer que pelo fato de o Código Civil de 1916 elencar em um único dispositivo, indistintamente, prazos prescricionais de prazos decadências (art. 178), a dificuldade em se chegar a uma distinção satisfatória, foi um trabalho árduo para os doutrinadores de outrora.

Contudo, o Código Civil de 2002, inovou a separar prazos prescricionais de decadências.

Inegavelmente Câmara Leal, foi o doutrinador pátrio que mais se dedicou a solucionar a problemática, de diferir prescrição da decadência, portanto, no ensejo, confira-se as considerações tecidas por este ilustre professor:

"É de decadência prazo estabelecido pela lei, ou pela vontade unilateral ou bilateral, quando prefixado ao exercício do direito pelo seu titular. E é de prescrição, quando fixado, não para o exercício do direito, mas para o exercício da ação que o protege. Quando, porém, o direito deve ser por meio da ação representa o próprio direito, o prazo estabelecido para a ação deve ser tido como prefixado ao exercício do direito, sendo, portanto, de decadência, embora aparentemente se afigure de prescrição."

O Código Civil, explicitamente difere prescrição e decadência em seu Título IV, Capítulo I e Capítulo II, respectivamente, artigos 191 a 196 e 207 a 211, de forma clara e objetiva, assim, depreende-se da leitura destes textos que:

Prescrição:

                                     I.       decorre sempre de Lei;

                                    II.       pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.

                                  III.       tem por efeito extinguir a pretensão;

                                IV.       não corre contra todos, havendo pessoas que por consideração de ordem especial da lei, ficam isentas de seus efeitos;

                                 V.       depois de consumada, pode ser renunciada pelo prescribente;

                                VI.       pode ser apreciada pelo juiz, ex officio, até nas ações patrimoniais.

Decadência:

                                     I.       decorre de lei, e em comum acordo de vontade entre as partes;

                                    II.       tem por efeito extinguir o direito;

                                  III.       não se suspende, nem se interrompe, e só é impedida pelo exercício do direito a ela sujeito;

                                IV.       corre contra todos, não prevalecendo contra ela as isenções criadas pela lei a favor de certas pessoas;

                                 V.       resultante de prazo extintivo imposto pela lei não pode ser renunciada pelas partes, nem depois de consumada;

                                VI.       decorrente de prazo legal pode ser conhecida pelo juiz, ex officio, independentemente de alegação das partes; a convecional n.

Infere-se, da leitura do texto da norma e do esquema supra, diferenças substancias entre os institutos em apreço, portanto, pensamos não haver e nem ser, atualmente, um árduo e dificultoso trabalho diferir prescrição e decadência, tendo em vista, que em função do trabalho dos doutrinadores de outrora, em conjunto com a inovação do Código Civil 2002, tal tarefa resta amenizada.

Assim passemos à crítica ao dispositivo, objeto deste ensejo.

8. Crítica ao artigo 445, do Código Civil 2002: 

Como já exposto, neste ensejo, há um correlação perfeita entre os institutos em apreço e a classificação das ações, de acordo com a tutela jurisdicional pretendida pelo autor.

Vejamos o ensinamento dos ilustres professores da UFBA, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

“E isto se dá, em verdade, porque se a prescrição é a extinção da pretensão à prestação devida – direito este que continua existindo na relação jurídica de direito material – em função de um descumprimento (que gerou a ação), esta somente pode ser aplicada às ações condenatórias. Afinal, somente este tipo de ação exige o cumprimento coercitivo de uma prestação

Já a decadência, como se refere à perda efetiva de um direito, pelo seu não exercício no prazo estipulado, somente pode ser relacionada aos direitos potestativos, que exijam uma manifestação judicial. Tal manifestação, por ser elemento de formação do próprio exercício do direito, somente pode-se dar, portanto, por ações constitutivas.

Por fim, as ações declaratórias, que visam somente ao mero reconhecimento de relação jurídica (e isto independe de qualquer prazo), somente podem ser imprescritíveis, uma vez que não são direcionadas a modificar qualquer estado de coisas.

Por exceção, nos casos de direitos potestativos exercitáveis mediante simples declaração de vontade do titular, sem prazo especial de exercício previsto em lei, a eventual ação judicial ajuizada (ações constitutivas sem prazo especial de exercício previsto em lei) também será imprescritível, como é o caso da ação de divórcio, que desconstitui o vínculo matrimonial. ”

Ainda nos ensinamentos dos professores supra:

“Adquirida uma coisa com vício redibitório (defeito oculto que diminui o valor ou prejudica o uso da coisa alienada), o adquirente, desde o momento da tradição, tem o direito de exigir o desfazimento do contrato (por meio de uma ação redibitória), dentro do prazo determinado de trinta dias (se o bem for móvel) ou um ano (se o bem for imóvel). Trata-se de um prazo decadencial, legalmente previsto para o exercício de um direito potestativo (direito de redibir), uma vez que o alienante se sujeitará ao seu exercício, sem que nada possa fazer.”

É válido consignar que Agnelo Amorim Filho, sustenta uma solução para tal problemática, aludindo em sua obra, eméritos autores, tais como, Pontes de Miranda, Câmara Leal, Orlando Gomes e Carlos Maximiliano, vejam-se o teor de tal solução:

"(…) Para solucionar o caso, deve-se levar em conta, não a natureza das ações que estão em jogo, e sim que, quando a lei coloca aqueles dois caminhos à disposição do interessado, estabelece em seu favor um poder de opção. A tal poder a outra parte tem que se sujeitar, independentemente da própria vontade, ou mesmo contra sua vontade: conceder abatimento do preço; ou sofrer os efeitos da rescisão do contrato, com a devolução do preço pago, mais perdas e danos, conforme tiver sido a escolha do titular do poder. Vê-se, assim, que estão presentes, naquele poder, os elementos característicos de um legítimo direito potestativo: exercício dependente exclusivamente da vontade do titular, e estado de sujeição que nasce para o outro membro da relação jurídica. Deste modo, os aludidos prazos são fixados para o exercício daquele direito potestativo (o direito de opção) e, consequentemente, devem ser classificados como prazos decadenciais."

Para entender Agnelo, é necessário compreender a época em que viveu, e, por conseguinte, os entendimentos majoritários adotados acerca da ação. O seu artigo foi publicado na época em que se entendia que o processo civil, era apenas um apêndice do direito civil, isto é, este era pressuposto daquele, este entendimento era denominado pela doutrina de teoria civilista da ação, segundo qual a ação é uma expressão do direito material no processo, noutras palavras, para os que adotavam tal teoria, o direito de ação se confunde com direito material.

Com efeito, atualmente, é majoritário na doutrina, o entendimento de que nas hipóteses cuja lei disciplina o procedimento no qual o autor deve postular, em juízo, o seu interesse, a este não cabe por arbítrio e conveniência optar pela tutela jurisdicional requerida, bem como por sua espécie sob pena de indeferimento da petição inicial, nos termo do artigo 295, V, do CPC.

Diante deste prólogo, resta-nos cumprir o fim imediato deste trabalho, por tudo quanto explanado até aqui, o dispositivo encontrado no artigo 445, do CC de 2002, como já dito, trata de um falso dilema, pois institui decadência, quando o certo é prescrição, uma vez que abatimento de preço, como expresso no dispositivo supra, pressupõe uma prestação devida ao credor, que por sua vez só pode ser exigida ajuizando-se uma ação condenatória.

É notório o acerto do dispositivo no primeiro momento, pois, certamente, o prazo decadencial corre para a redibição contratual, vez que busca-se nesta a anulação do contrato, pois, o bem padeceu de vício oculto que o tornou impróprio para o fim a qual se destinava, e, por conseguinte, a ação ajuizada seria uma ação constitutiva – negativa – cujo escopo é anular, desconstituir contrato, tendo em vista que o objeto desta ação, normalmente, é um direito potestativo cujo exercício pode vir a ser exigido judicialmente, caso o devedor se negue a desfazer o contrato, assim, ajuizada uma ação redibitória – ação constitutiva visando anulação do contrato – o juiz irá prolatar uma sentença desconstituindo a relação jurídica existentes entre às partes, note-se que o devedor coercitivamente se sujeita ao direito do titular de redibir o contrato.

Contudo, o texto da norma determina que o prazo decadencial corra, contra o abatimento do preço, o que a nosso ver não é correto, vez que o bem padeceu de vício oculto o qual, apenas diminui – de alguma forma – o seu valor, ao passo que a ação cabível é a denominada pela doutrina de quanti minoris ou estimatória, nessa o juiz profere uma sentença estimando quanto o vício oculto diminui o preço do bem, obrigando o alienante a ressarcir o valor ganho, indevidamente, ao adquirente. Note-se, que se busca nesta ação, uma pretensão exigível, ou seja, o cumprimento coercitivo de um determinado dever jurídico, no caso, o ressarcimento do valor pago, causado pelo vício que diminui o valor do bem, assim, o único meio hábil para o credor/autor postular a tutela jurisdicional é demandando uma ação condenatória, em juízo, e somente esta.

Nesse sentido, CHIOVENDA é lembrado na obra do ilustre professor Humberto Theodoro Júnior:

“(...) se a vontade da lei impõe ao réu uma prestação passível de execução, a sentença que acolhe o pedido é de condenação e tem duas funções concomitantes, de declarar o direito e de preparar a execução; se a sentença realiza um dos potestativos que, para serem atuados, requerem o concurso do juiz, é constitutiva; se, enfim, se adscreve a declarar pura e simplesmente a vontade da lei, é de mera declaração.”

Assim, por tudo quanto o que fora explanado até aqui, neste ensejo, e da leitura do texto da norma, infere-se que ocorrerá um equívoco do legislador ao estabelecer, na norma em tela, prazo não condizente com a natureza do seu instituto correlato, qual seja, prescrição e decadência.

9. Conclusões:

1. A decadência e a prescrição são institutos, cujo escopo se revela como um meio de manter a ordem, e segurança nas relações jurídicas, patrimoniais ou não, portanto, confabulamos que o artigo 445, CC-02, além de ser contraditório em razão da natureza jurídica destes, e em razão da classificação moderna das ações, confronta diretamente a finalidade daqueles institutos, gerando efeitos, em termos teóricos, inversos do que se espera de uma norma, quais sejam desordem e insegurança jurídica, assim, parece-nos que, em parte, não haver eficácia jurídica nesta norma.

2. Faz-se necessário à reformulação do texto da norma, tendo em vista a sua inaplicabilidade, e eficácia, em termos teóricos, pois, como já dito reiteradas vezes, neste ensejo, o prazo decadencial, normalmente, corre para direitos potestativos, que por sua vez só podem ser postulados, por meio de ações constitutivas, onde se busca a constituição, ou desconstituição de uma relação jurídica. E prazo prescricional, normalmente, corre para pretensões resultantes de direito violado por outrem, ensejando uma postulação condenatória, requerendo o cumprimento de uma obrigação de dar, fazer ou não fazer, devida ao autor/credor, seja coercitivamente realizado pelo réu/devedor.

3. Infere-se, das considerações tecidas neste estudo, o seguinte:

    Estão sujeitas a prescrição, as ações condenatórias e somente elas;

    Estão sujeitas a decadência, as ações constitutivas cujo prazo seja legal, ou convencional. E somente estas.

4. Nosso intento, no que tange a este ensejo, se restringiu a apresentar, de forma sumária, as diversas concepções acerca dos institutos da prescrição e decadência, bem como a classificação moderna das ações em geral, assim sendo, fica aqui nosso humilde posicionamento sob um enfoque crítico ao que fora disciplinado no artigo 445, caput, do Código Civil de 2002, tendo em vista a sujeição das espécies de ações aos institutos da prescrição e da decadência.

10. Referências:

Amorim Filho, Agnelo, Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 3º, jan./jun. 1961.

Antônio Luis da Câmara Leal, Da prescrição e decadência, 2. ed., Rio de Janeiro Forense, 1959.

Câmara, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, volume I – 15. Ed. Re. E atual. – Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006.

Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 1 : teoria geral do direito civil / Maria Helena Diniz, - 27. Ed – São Paulo : Saraiva, 2010.

Francisco, Amaral, Direito Civil – Introdução, 3. Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

Gonçalves, Carlos Roberto, 1938 Direito Civil : parte geral, volume 1 – 12. Ed. De acordo como novo Código Civil (Lei n. 10.406 de 10-1-2002). – São Paulo : Saraiva, 2005. (Coleção sinopses jurídicas)

Gagliano, Pablo Stolze, Novo curso de direito civil, volume I: parte geral / Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 12. Ed. Re. E atual. – São Paulo : Saraiva, 2012.

Pereira, Caio Mario da Silva, Instituições de direito civil. Rio de janeiro, Editora Forense, 2010.

Rodrigues, Silvio, 1917 – Direito civil / Silvio Rodrigues. – São Paulo: Saraiva, 2003.

Theodoro Júnior apud Chiovenda, Curso de direito processual civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. – Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Venosa, Sílvio de salvo. Direito civil / Sílvio Salvo Venosa. – 7. Ed. – 2. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007. - (Coleção direito civil; v.1).