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A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SEUS PRINCÍPIOS


Autoria:

Rosemeri Reinehr


Brasileira, Catarinense, Advogada Residente nos EUA, Consultora nas línguas:Português, Inglês, Espanhol e Italiano; formada em Direito pela PUC-GO; MBA pela Capella University-EUA; Pós-Graduada pela UGF/RJ em:Direito Adm.,Const.,Civil e Proc.Civil.

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Resumo:

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SEUS PRINCÍPIOS: os princípio da Legalidade, Finalidade, Motivação, Razoabilidade, Proporcionalidade, Moralidade, Ampla Defesa, Contraditório, Segurança Jurídica, Interesse Público e Eficiência

Texto enviado ao JurisWay em 15/02/2014.



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                                    A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SEUS PRINCÍPIOS

 

Goiânia-GO

Setembro-2012

REINEHR, Rosemeri. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SEUS PRINCÍPIOS.  Trabalho de Conclusão de Curso – TCC em Pós-graduação em Direito Administrativo. Universidade Gama Filho, Goiânia, GO, 2012.

 

 

RESUMO

 

 

Considerando que o direito administrativo é um ramo autônomo e a principal matéria do direito público, ele traz consigo um  conjunto de princípios que constituem toda a base do sistema jurídico, e quetratam da Administração Pública, de suas entidades, dos seus órgãos e dos seus  agentes, tendo como finalidade última, o bem estar e os interesses coletivos gerais da população, pois é através deles que se resolvem e se harmonizam as relações jurídicas entre administrados e administradores. Considerando ainda, que dia pós dia, cresce a preocupação e o interesse dos aplicadores do direito, em empregarem os princípios em todos os ramos do direito e da administração pública, pois eles são a luz que orientam e guiam o estado para que sempre prevaleça o interesse público, sem contanto ferir de morte os direitos humanos fundamentais garantidos pela lei magna brasileira. Mesmo os princípios não sendo lei, para que prevaleça o estado democrático de direito, eles deverão ser respeitados e obedecidos, e justamente por causa de sua tamanha importância, este trabalho fará uma breve abordagem dos Princípios norteadores de toda a administração pública que também são considerados os princípios gerais de direito, pois toda administração pública, direta ou indireta, bem como todos os ramos do direito deverão se basear e seguir. Eles estão contidos no artigo 2º da Lei 9.784  de 1999, que são os princípio da Legalidade, Finalidade, Motivação, Razoabilidade, Proporcionalidade, Moralidade, Ampla Defesa, Contraditório, Segurança Jurídica, Interesse Público e Eficiência.

 

Palavras-chave: Princípios. Administrativos. Administração pública.

 

 

REINEHR, Rosemeri. The Public Administration and its principles. Completion of course work - post graduate in Administrative Law. Gama Filho University, Brazil, 2012.

 

ABSTRACT

Considering that the administrative law is an autonomous branch and the main area of public law, it brings with him a set of principles that constitute the whole basis of the legal system, and that dealing with the public administration, its agencies, its organs and agents, with the ultimate goal, the welfare and collective interests of the general population, because it thru them resolve and harmonize the legal relationships between administrators and administered. Considering also that day after day, it is growing interest and concern about the executors of the law in employing the principles in all branches of law and public administration, they are the light guide and steer the state to always prevail interest public without thereby injuring  of death the fundamental human rights guaranteed by the Brazilian Law magna. Even if the principles are not law, to prevail the democratic state of law, they should be respected and obeyed, and precisely because of its such great importance, this paper will give a brief overview of the principles established for the public administration, explicitly stated in Article 2nd of the Law 9784 of 1999 which all direct and indirect Public Administration must obey, which we can highlight: Legality, Finality, Motivation, Reasonability, Proportionality, Morality, Ample Defense, Contradictory, Security Juridical, Public Interest and Efficiency.


KEY WORDS: Principles.Administrative. Public administration.

 

SUMÁRIO

 

1 INTRODUÇÃO..................................................................................................

 

 

 

1.1 CONCEITO DE PRINCÍPIO ..........................................................................

 

1.2 Princípios constitucionais para a Administração Pública ..............................

 

1.3 Princípios fundamentais e a hermenêutica ...................................................

 

1.4 As principais fontes do Direito Administrativo ...............................................

 

 

 

2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SEUS PRINCÍPIOS....................................

 

2.1 Princípio da Legalidade .................................................................................

 

2.1.1 Princípio da legalidade e suas origens .......................................................

 

2.1.2 Princípio da Reserva Legal.........................................................................

 

2.1.3 Legalidade no Direito Penal .......................................................................

 

2.1.4 Legalidade no Direito Tributário .................................................................

 

2.1.5 Restrições ao princípio da Legalidade........................................................

 

2.2 Princípio da Finalidade ..................................................................................

 

2.2.1 Finalidade e legalidade ..............................................................................

 

2.3 Princípio da Motivação...................................................................................

 

2.3.1 Correntes doutrinárias divergentes.............................................................

 

2.4 Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade....................................

 

2.4.1 Razoabilidade.............................................................................................

 

2.4.2 Proporcionalidade ......................................................................................

 

2.4.3 Inseparabilidade da Razoabilidade e da Proporcionalidade ......................

 

2.4.4 Due processo of law e sua origem..............................................................

 

2.5 Princípio da Moralidade..................................................................................

 

2.5.1 Definição de Moral .....................................................................................

 

2.5.2 Controle da moralidade administrativa........................................................

 

2.5.3 Meio de controle pelo judiciário...................................................................

 

2.5.4 Moralidade e nepotismo .............................................................................

 

2.5.5 Espécies de desvio de poder .....................................................................

 

2.5.6 Projeto Ficha Limpa....................................................................................

 

2.6 Princípio do contraditório e da ampla defesa.................................................

 

2.6.1 O Contraditório ...........................................................................................

 

2.6.2 Ampla Defesa .............................................................................................

 

2.7 O princípio da segurança jurídica ..................................................................

 

2.7.1 Segurança jurídica no processo administrativo...........................................

 

2.7.2 A decadência e a prescrição ......................................................................

 

2.7.3 A preclusão ................................................................................................

 

2.7.4 Formas de preclusão...................................................................................

 

2.7.5 A coisa julgada............................................................................................

 

2.7.6 Espécies de coisa julgada...........................................................................

 

2.8 Princípio do interesse público........................................................................

 

2.8.1 A supremacia do interesse público.............................................................

 

2.9 Princípio da eficiência ...................................................................................

 

2.9.1 Conceito......................................................................................................

 

2.9.2 Nova redação ao artigo 37 da CF/88..........................................................

 

2.9.3 Previsão constitucional...............................................................................

 

2.9.4 A exigência da eficiência na administração pública ..................................

 

2.9.5 Formas de controle ...................................................................................

 

 

 

3 OUTROS PRINCÍPIOS PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ......................

 

3.1 Princípio da continuidade dos serviços públicos............................................

 

3.1.1 Serviços essenciais.....................................................................................

 

3.2 Os princípios da tutela e autotutela da administração pública.......................

 

3.2.1 Súmulas .....................................................................................................

 

 

 

CONCLUSÂO.......................................................................................................

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.....................................................................

 

 


1 INTRODUÇÃO

 

 

 

O Direito Administrativo é um ramo autônomo do direito e cuida exclusivamente das matérias relacionadas à administração pública, poderíamos dizer que ele é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, de suas entidades, dos seus órgãos e dos seus  agentes,  tendo como finalidade última, o bem estar geral, ou seja, os interesses coletivos de todos os cidadãos brasileiros.

 

Neste trabalho abordaremos os princípios que orientam toda a administração pública que também são considerados os princípios gerais de direito, pois toda administração pública, direta ou indireta, bem como todos os ramos do direito deverão se basear e seguir, e esses princípios estão contidos no artigo 2º da Lei 9.784 /99, que são os princípios da Legalidade, Finalidade, Motivação, Razoabilidade, Proporcionalidade, Moralidade, Ampla Defesa, Contraditório, Segurança Jurídica, Interesse Público e Eficiência.

 

Com o passar dos tempos e com o desenvolvimento do Estado de Direito, para a organização do próprio estado, houve a necessidade do império da supremacia dos interesses públicos aos interesses privados, a fim de atender melhor toda a coletividade, e são os princípios criados para a administração pública que orientam e guiam o estado para que os interesses públicos tenha primazia aos interesses privados, sem contanto ferir de morte os direitos humanos fundamentais garantidos pela carta magna do Brasil.

 

Todo o sistema jurídico precisa estar sempre atendo a fim de garantir que os princípios sejam corretamente aplicados e devidamente respeitados, haja vista a sua essencialidade para a Administração Pública, pois são eles, os princípios, que trazem a certeza da prevalência do interesse público na atuação da Administração e também harmonizam as relações  entre administrados e  administradores, pois eles Constituem toda a base de um sistema e sua importância é elementar  na aplicação específica de para cada caso concreto, para a proteção dos direitos humanos de todo cidadão brasileiro e em fim, para que sempre prevaleça o Estado Democrático de Direito.


1.1 Conceito de princípio

 

 

 

Princípio vem do latim principium e tem significado variado, este pode ser entendido como o começo de tudo, é o nascedouro das coisas e seres, é o que vem antes, início, origem, ponto de partida, regra a seguir, la Norma Primaria.

 

Por outro lado, quando se fala em princípio no Direito, ou seja, como norma jurídica, este tem a finalidade de organizar o sistema agindo como liame, como ligação do conhecimento jurídico com a finalidade de atingir os fins desejados. Desta forma também são normas jurídicas só que com hierarquia superior e escritas anteriormente as normas comuns, e estas são subordinadas aos princípios. As normas servem como a base axiológica que estruturam todo o conhecimento jurídico e para esse, se princípio não for norma, não terá nenhuma relação com o direito, e segundo Plácido e Silva (1991, p. 447):

 

 

 

Principio significa normas elementares ou  requisitos primários instituídos como base que mostram o conjunto de regras ou preceitos que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.

 

 

 

O princípio é norma de conduta inabalável, deverá ser aplicado quando houver uma norma positiva específica, pois em caso contrário caracterizaria uma ofensa ao Estado de direito. Desta forma o princípio saiu do abstrato para o concreto, haja vista que este independe de norma infraconstitucional para a sua aplicação.

 

 

 

1.2 Princípios constitucionais para administração pública

 

 

 

O Direito constitucional é a regra mãe, é a lei fundamental que traça as diretrizes principais, ele disciplina a política do Estado e os direitos e as garantias individuais, e a  Constituição Federal de 1988, trouxe um número infindável de regras e princípios que a administração pública deve se orientar para a prática dos seus atos, e justamente por causa desta íntima ligação entre o Direito Administrativo e o Direito Constitucional, é importante destacar neste trabalho, os princípios contidos no artigo 37 da Constituição Federal de  1988 que são os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência(este último foi acrescido pela EC 19/98), aos quais toda a Administração Pública (interna ou externa, direta e indireta) deverá obedecer. Todos esses princípios, norteiam todos os atos do administrador público, e ele, não pode deles se afastar, sob pena de desvio do interesse público em favor de terceiros. Para Mello (2008. p. 943):

 

 

 

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, [...] porque representa insurgência contra todo o sistema, [...] ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda estrutura nelas esforçada.Os princípios devem ser respeitados e a falta de observância a esses constitui uma ilegalidade inconstitucional, pois quando isso acontece abala-se todo o sistema jurídico.

 

 

 

1.3 Princípios fundamentais e a hermenêutica

 

 

 

Com o passar da  história do direito no mundo os princípios constitucionais fundamentais sofreram grandes mudanças e foram grandemente questionados sobre o que seriam os princípios, se eles seriam eles dotados de normatividade ou se eles seriam regras e qual seria a função deles. Havia uma tese, ora superada, onde os  jusnaturalistas defendiam  que os princípios eram conjuntos de verdades objetivas derivadas da lei divina e da lei humana. Assim para eles, a fonte dos princípios seriam as normas, e eles não consideravam o princípio como  norma.

 

Com o surgimento da ideia de Estado Democrático de Direito e após o surgimento da primeira Constituição em sentido formal escrita pelos Estados Unidos da América, que se deram em 1787, os princípios se consolidaram ganhando assim  um constitutional Status  passando a serem reconhecidos como Princípios Constitucionais Fundamentais  e para Silva (2008), eles podem ser divididos em Princípios político-constitucionais e princípios jurídico-constitucionais. Os primeiros seriam as decisões políticas fundamentais que são as normas fundamentais contidas na própria constituição Federal. Já os princípios jurídico-constitucionais são os princípios gerais contidos na ordem jurídica como, por exemplo, a liberdade das pessoas etc.

 

Canotilho (2010) diz que por causa da superioridade hierárquica da Constituição Federal, devido a sua  natureza, conteúdo específico, e o seu caráter ético político, para a sua interpretação  é necessário à ajuda da  hermenêutica constitucional, que distingue as normas a serem interpretadas de cinco formas:

 

         Primeiro - pelo seu grau de abstração: os princípios ostentam um grau de abstração mais elevado que as normas;

 

         Segundo - pelo seu grau de determinabilidade: na aplicação do caso concreto, os princípios, mais vagos e indeterminados, necessitam de densificação, enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta;

 

         Terceiro - pelo seu caráter de fundamentalidade no sistema: princípios são normas com papel fundamental no ordenamento jurídico, razão pela qual estão predominantemente inseridos na Constituição;

 

         Quarto - pelo seu grau de proximidade com a ideia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça ou na ideia de direito, ao passo que as regras podem ser normas vinculantes com um conteúdo apenas funcional;

 

         Quinto - pelo seu grau de natureza normogenética: os princípios são fundamento das regras, constituindo-lhes a ratio.

 

 

 

Silva apud Zagrebelsky (1995), diz que os princípios constitucionais são importantes no sistema jurídico por causa da sua aplicabilidade prática em cada caso concreto. Interpretar a constituição é diferente de se interpretar os princípios da forma que eram interpretados pela hermenêutica jurídica (considerada o espírito da lei), que foram criados em época passada, onde o direito se preocupava com o individuo e não com a coletividade, a exemplo do código civil de 1973 que era um código individualista, privatista e não socialista.

 

 

 

1.4 As principais fontes do direito administrativo

 

 

 

Vale lembrar  que até hoje o Direito Administrativo, ainda não tem o seu código próprio, como todos os outros ramos do direito. Desta forma ele se utiliza tanto de leis, como da doutrina e principalmente da Constituição Federal a fim de resolver os problemas que surgirem entre a administração pública e os seus administrados e sobre as fontes do direito Administrativo podemos assim destacar:

 

         A lei: aqui entram todas as leis: ordinárias, decretos-lei, complementares, delegadas, medidas provisórias, atos normativos (que também têm força de lei), e a principal delas que é a Constituição Federal do Brasil.

 

         A jurisprudência: são as decisões do Poder Judiciário, mas devemos ressaltar que essas decisões só obrigarão a Administração quando esta for parte na ação.

 

         A doutrina: nesta podemos destacar os livros, artigos, pareceres, etc. que nada mais é que a teoria desenvolvida pelos estudiosos na área jurídica e que são importantes para a administração pública.

 

         Os costumes: tudo tem que  passar pelo princípio da legalidade, então os costumes (que são a forma como se comporta uma determinada sociedade) podem influenciar a produção de normas haja vista o modo de agir daquela sociedade.

 

 

 

2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SEUS PRINCÍPIOS

 

 

 

Os Princípios constituem toda a base de um sistema e  não existe hierarquia entre eles cada um é importante em uma área da administração pública, e para cada caso concreto, regeum princípio específico  e a Administração Pública,  bem como todos os ramos do direito, é obrigada a respeitar os princípios a ela atinentes e até 1999 havia somente os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Com a edição da lei 9.784/1999 no seu artigo 2º, houve uma adição a este rol de  princípios aos quais toda a administração pública deverá obedecer: Legalidade, Finalidade, Motivação, Razoabilidade, Proporcionalidade, Moralidade, Ampla Defesa, Contraditório, Segurança Jurídica, Interesse Público e Eficiência. Abaixo abordaremos mais detalhadamente sobre cada um deles.

 

 

 

2.1 Principio da Legalidade 

 


 

2.1.1 Princípio da Legalidade e suas origens

 

 

 

            Pesquisas afirmam (Greco, 2005, p.104), que a origem do princípio da legalidade vem da Carta Magna de 1.215, e seu art. 39 assim dispunha:

 

 

 

Nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e não poderemos, nem faremos pôr a mão sobre ele, a não ser em virtude de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do País.

 

A Constituição Federal no seu artigo 5º inciso II traz o princípio da legalidade assim se referindo. Desta forma este artigo se impõe para que as divergências sejam se resolvidas pela lei, e somente por lei a pessoa será obrigada a fazer ou nãofazer algo. Vale lembrar que este princípio é genérico, ou seja, vale para todos. Nesse sentido a respeito da liberdade do individuo, do povo de forma geral é a de que ele pode fazer de tudo, menos o que a lei proíbe. Se a lei não proíbe, é permitido.

 

Nesse sentido, Mirabete (2001, p. 55), preleciona, em síntese, a origem, a historicidade, a inserção em ordenamentos alienígenas, bem como o avanço do princípio da legalidade até a Constituição Federal de 1988:

 

O princípio nullum crimen, nulla poena sine lege, assim formulado por Feuerbach, tem sua origem remota na Magna Carta, de João Sem Terra, em seu art. 39, que estabelecia que nenhum homem livre poderia ser punido senão pela lei da terra. Ao que parece, todavia, tratava-se apenas de uma garantia processual e não penal. No Direito Romano o princípio prevaleceu quanto aos crimina pública, mas não na cognitio extraordinária.

 

Se o principio da legalidade emana da lei, então podemos dizer que a lei é a mais pura expressão do direito colocada na forma escrita, que emana de autoridade competente que surge após o trâmite de um processo que foi anteriormente traçado pelo Direito, prescrevendo as condutas mais corretas que teriam uma sanção jurídica que seria imperativa (de mando), ou seja, uma norma jurídica de caráter abstrato e geral (vale para todos- todos deverão obedecer), a qual geralmente é expedida pelo órgão que representa o povo, pelo Poder Executivo (excepcionalmente) ou pelo Legislativo.

 

Para Ichihara  (1980, p.33)  [...] legalidade é um princípio basilar do Estado de Direito, que se traduz [...] em constituir a segurança jurídica e social do povo”.  Sem o princípio da legalidade o estado estaria fadado à ilegalidade, assim como ocorria num passado não muito distante, Ichihara (1980),  diz que a legalidade é a base do estado democrático de direito, pois é ele que dá  segurança à população de modo geral.

 

2.1.2 Princípio da Reserva Legal

 

 

 

É por intermédio do Princípio da Reserva Legal, que nenhum fato pode ser considerado crime se não existir uma lei que assim o considere, e nenhuma pena pode ser aplicada, se não houver sanção pré-existente e correspondente ao fato. O Princípio da Legalidade constitui um limite real ao poder estatal de interferir na vida privada das pessoas. É pela Reserva Legal que há esta permissão às pessoas como a liberdade de agir, mas também limites, e sejam esses limites positivos ou negativos, deverão vir contidos na lei.

 

Para Novelino (2011) aos agentes públicos, a liberdade de agir encontra sua fonte legítima e exclusiva nas leis e, se houver lei proibindo alguma atividade, os agentes públicos não terão liberdade de agir. Se não houver previsão legal para o Estado agir, ele não poderá fazê-lo. A lei, para o particular, significa poder fazer enquanto para o poder público significa dever fazer.  

 

O princípio da reserva legal é uma decorrência do princípio da legalidade. Desta forma pode-se afirmar que o princípio da legalidade é muito mais abrangente do que o princípio da reserva legal, pois ele não é abstrato ou genérico, mas sim concreto, e incide somente onde a constituição assim estabeleceu.

 

Todos os comportamentos humanos são submetidos ao princípio da legalidade, mas nem todos estão submetidos ao principio da reserva legal. Sua abrangência é menor, mas seu conteúdo é mais amplo, exigindo tratamento de matéria exclusivamente pelo legislativo, sendo que o Executivo não participa normativamente.

 

Capez (2002) a respeito do princípio da reserva legal afirma que por força da constituição federal, somente a lei pode cominar penas no que tange a matéria penal, e a proibição de cláusulas gerais não alcança o crime culposo, pois nesse tipo de crime não tem como se detalhar as condutas típicas, pois não se teria dados suficientes, pois as condutas humanas são em termos gerais muito amplas, para se pormenorizá-las. Esse é o motivo porque o legislador faz uma previsão genérica para o caso de crimes culposos.

 

Segundo Novelino (2011) o princípio da legalidade consiste na submissão a todas as espécies normativas elaboradas em conformidade com o processo legislativo constitucional que são as leis em sentido amplo, e o princípio da reserva legal incide apenas sobre campos materiais específicos, submetidos exclusivamente ao tratamento do Poder Legislativo que são as leis em sentido estrito.

 

 Quando a Constituição exige a regulamentação integral de sua norma por lei em sentido formal trata-se de reserva legal absoluta; mas, se apesar de exigir a edição desta espécie de lei, permite que ela apenas fixe os parâmetros de atuação a serem complementados por ato infralegal, trata-se de reserva legal relativa. Diante disso Silva (2000. p. 421) coloca que:

 

No princípio da legalidade e no da reserva legal, o primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer se necessariamente por lei formal. [...]quando a Constituição reserva conteúdo específico, caso a caso, à lei, encontramo-nos diante do princípio da reserva legal [...] tendo em vista o poder que a Constituição outorga ao Poder Legislativo [...] quando essa outorga consiste no poder amplo e geral sobre qualquer espécie de relações tem-se o princípio da legalidade.

 

Então a legalidade obedece e se submete ao que a lei estabelecer, e a reserva legal são os casos especificados pela própria constituição (caso a caso). Os autores costumam diferenciar o princípio da legalidade com o da reserva legal, para eles, o primeiro é a submissão total a lei e o segundo incide na regulamentação da matéria por lei formal.

 

 Assim, temos a reserva legal absoluta quando a norma constitucional exige para sua integral regulamentação a edição de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional elaborado de acordo com o devido processo legislativo constitucional.

 

Deste modo, reserva legal será absoluta quando uma determinada matéria em questão só pode ser regulada por ato vindo do Poder Legislativo (via processo legislativo), quer dizer, somente a lei poderá regular determina matéria prevista na Carta Magna, sem que o Poder Executivo participe.

 

 Assim se posiciona a respeito da reserva legal absoluta Nunes (2000, p. 61):

 

O princípio da reserva legal absoluta significa a sujeição e a subordinação do comportamento dos indivíduos às normas e prescrições editadas pelo Poder Legislativo – apenas a lei em sentido formal, portanto, poderia impor às pessoas um dever de prestação ou de abstenção.

 

Como já foi exaustivamente abordado, pela reserva legal absoluta, toda a sociedade tem o dever de se sujeitar a fazer ou não fazer algo imposto pela lei; se a lei permitir, poderá ser feito, mas se a lei não permitir, não poderá ser feito. Tudo dependerá da lei em vigência.

 

Reserva legal relativa para Novelino (2011), ocorre quando a Constituição Federal, apesar de exigir edição de lei formal, permite a fixação de parâmetros de atuação da administração, que poderá complementá-la por ato infralegal, é claro que respeitando os limites ou requisitos estabelecidos pela legislação.

 

Isso quer dizer que uma determinada matéria pode ser regulada por atos normativos que, mesmo não vindos do Poder Legislativo, também tem força de lei, ou seja, a matéria poderá vir de atos regulados pelo Poder Executivo, desde que a lei seja observada (exemplo: as leis delegadas, as medidas provisórias e também os decretos). 

 

Então se apesar de a Constituição exigir a edição de lei formal, permitindo que ela fixe apenas os parâmetros de atuação a serem complementados por ato infralegal, então estaremos diante do princípio da reserva legal relativa. Oliveira (1980, p.144) assim esclarece:

 

A reserva relativa de lei formal possibilita uma certa partilha de    competência legislativa, para inovar o direito vigente, entre lei e o regulamento. Se a reserva é absoluta, inexiste a partilha de competência, sendo a lei a única fonte, que se estrutura no Poder Legislativo, podendo legitimamente constituir direito novo.

 

Isso quer dizer que se a reserva legal é formal ela permite compartilhar a sua competência, mas se for reserva absoluta, como próprio nome já  menciona, não há essa participação, a lei é a fonte única de poder.

 

Ainda com referência a reserva legal relativa, Canotilho apud Moraes (2001, p. 68) assim escreve:

 

 

 

Quanto a certas matérias, a Constituição preferiu a lei como meio de atuação das disposições constitucionais, mas não proibiu a intervenção de outros actos legislativos, desde que a lei formal isso mesmo autorize e estabeleça, previamente, os princípios e o objeto de regulamentação das matérias (reserva relativa). [...] a lei deve estabelecer ela mesmo o respectivo regime jurídico, não podendo declinar a sua competência normativa a favor de outras fontes (proibição da incompetência negativa do legislador)..

 

 

 

Os casos de reserva legal relativa foram estabelecidos na Constituição Federal, que permitirá, excepcionalmente, a complementação da legislação por atos normativos infraconstitucionais. Mas se for reserva legal absoluta, somente a lei poderá autorizar.

 

Reserva legal ou de reserva de lei, quer significar que determinadas matérias somente podem ser tratadas por lei, não se admitindo o uso de qualquer outra norma, e dentre essas matérias podemos destacar o Direito Penal e o Direito Tributário e abaixo abordaremos de forma mais ampla sobre estes dois temas, pois estas duas disciplinas são as que mais afetam a vida das pessoas: o Direito Penal atinge a liberdade, e o Direito Tributário atinge o patrimônio das pessoas.

 

2.1.3 Legalidade no Direito Penal

 

Com referência a importantes documentos originários da história brasileira, Siqueira e Oliva (2007), esclarecem que a norma mandamental originou três documentos de extrema importância: No século XIII  a Magna Charta Libertatum; as colônias inglesas  adveio o Bill of Rights; E em 1789, surgiu Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

 

Quanto ao Brasil, continuando na mesma linha de raciocínio de Siqueira e Oliva (2007), este adotou o princípio da legalidade no direito penal em vários momentos tanto no Código Penal quanto na Constituição Federal.

 

Podemos afirmar com clareza que os princípios de Direito Penal são regras de que se serve o todo o sistema jurídico inclusive o sistema penal a fim de nortear as condutas humanas estabelecendo-lhes restrições.

 

Para Telles (2004), foi sobre as bases constitucionais que o direito penal foi edificado e são justamente os princípios penais e constitucionais que norteiam todo o direito penal. E, sem os princípios que norteiam esse ramo do direito, as regras estabelecidas se n, nãoão fossem observadas não teriam nenhum valor.

 

Luisi (2003), bem esclarece que o Princípio da Legalidade Penal é herança comum das     civilizações     e também consta em     importantíssimos documentos internacionais da nossa era, pois é esse princípio que controla a atuação do Estado quando da criação e fixação de penas.

 

Esta é uma limitação para a atuação do Estado, no aspecto penal, uma vez que este somente poderá via da lei, tipificar situações como criminosas, instituir sanções ou estabelecer penas.

 

Ainda que o fato seja imoral, antissocial ou danoso, não há como se imputar a alguém sanção penal pela conduta praticada, esta tem que estar tipificada na lei penal, pois para o Direito Penal, o princípio da legalidade tem reserva absoluta de lei, sendo que somente a lei pode impor sanções e tipificar as condutas como criminosas, protegendo assim o cidadão contra a ação danosa do Estado, impondo limites para a repressão  de  condutas  que  sejam  ou  não  tipificadas pela  lei,  fixando assim  a  responsabilidade  penal,  de  acordo  com   a  natureza  do crime, estipulando e o regime para o seu cumprimento.

 

 Capez (2003), afirma que pela via infralegal não poderá criar norma Penal, pois isso é reserva legal absoluta da Constituição Federal do Brasil. Quem cria norma é a lei e isso que faz é o Poder Legislativo, por meio de procedimento próprio e adequado poderá impor penas e criar tipos penais.

 

Marques (1954) são duas as dimensões ao princípio da legalidade, jurídica  e política, elas são as garantias provenientes da própria constituição, dos direitos e garantias individuais de todo cidadão, sendo que é na dimensão jurídica  que se determinam as normas penais incriminadoras de forma específica estabelecendo a devida cominação legal para cada crime.

 

Salientando sobre o assunto, Bruno (1956), adiciona que pelo princípio da legalidade faz a lei penal ser a origem exclusiva de declaração dos crimes e cominação das penas legais impostas a cada crime, mas para isso exige a anterioridade da lei penal que defina tal fato como crime determinando a pena correspondente.

 

Para Sznick (1993), é justamente pelo princípio da anterioridade que a lei vai regular o comportamento das pessoas, traçando as normas permitidas e limitando as condutas dos cidadãos mesmo antes deles praticarem qualquer ato.

 

O comportamento das pessoas precisará produzir algum efeito negativo no campo social para que a conduta seja enquadrada dentro do ordenamento jurídico, pois se a conduta for lesiva, as normas do Direito Penal entrarão em ação para solucionar o conflito de interesses que venha a surgir, passando o Estado a exercer o seu direito de punir, mas não podemos esquecer que a lei deve ser anterior ao fato praticado para que possa enquadrado em tal lei e assim sofrer a penalização.

 

A irretroatividade da lei penal vem descrita no artigo 5º, XL, da Constituição Federal “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Isso quer dizer que as leis penais devem atingir apenas fatos posteriores a sua vigência, ou seja, somente os fatos supervenientes a sua entrada em vigor com atuação do tempus regit actum.

 

Toda regra comporta exceção. Então o princípio da irretroatividade da lei penal vigora somente em relação à lei mais severa, admite-se desta forma a retroatividade da lei mais benéfica, conforme bem dispõe o art. 5º, inc. XL Constituição Federal de 1988, conforme já destacamos nas linhas acima.

 

Toledo (1994), bem afirma que lei penal mais grave só será aplicada no seu período de vigência, ela não poderá retroagir. Essa regra se aplica ao direito material seja da parte especial ou geral do Código Penal, não importa que sejam normas que incriminem ou que regulem a dosimetria da pena, a imputabilidade penal ou de outros regimes do direito penal pátrio.

 

Assim contribui Bitencourt (2000, p.111).

 

 

 

Nos crimes permanentes ou continuados aplicar-se-á a lei posterior em vigor, desde que ainda perdure a permanência ou a continuidade, mas resultam impuníveis a continuidade dos atos precedentes à entrada em vigor da lei.

 

 

 

É indiscutível que se a lei penal mais nova for mais gravosa, a lei penal antiga terá ultratividade e regerá o fato em detrimento da lei nova. Podemos falar aqui, do princípio da retroatividade in mellius. Vale destacar que Código penal  art. 3º traz casos excepcionais da  ultratividade da lei independentemente de serem mais ou menos gravosas, pois a sua vigência será previamente delimitada ou delimitável.  .

 

Santos (1985, p.50 e 51) colaboram dizendo que:

 

Trata-se de determinar a lei penal aplicável no caso concreto. Esse critério específico é o da lei penal mais favorável. Assim, na sucessão de leis penais no tempo, os conflitos entre a lei nova e a lei anterior são resolvidos pelo critérios da lei penal mais favorável ao autor (de qualquer modo, e sem restrições): se a lei anterior, então essa é a lei aplicável; se a lei posterior, então esta é a lei aplicável.

 

O que Santos (1985), quer dizer é que a lei penal mais benéfica poderá retroagir de duas formas, como acima já destacamos pela abolitio criminis ou pela novatio legis in mellius, então vejamos: Abolitio criminis - é pela abolitio crimminis que se  exclui a punibilidade. É por intermédio dela, que o fato passa  a não mais considerado criminoso e consequentemente  não será  mais penalmente tutelado. Novatio legis in mellius, é a próprialei nova que apresenta um tratamento penal menos pesado, a norma incriminadora é mais branda, e isso pode ocorrer se houver  causa de diminuição de pena, uma atenuante. Nesse caso a lei nova terá incidência imediata com efeitos retroativos.

 

E as causas atenuantes estão expressa no artigo 65 e 66, do Código Penal e dentre elas podemos destacar a menoridade civil na data do fato ou ser o agente maior de setenta anos na data da sentença; o desconhecimento da lei; se o agente tiver cometido o crime  por motivo que tenha tido relevante valor social ou moral; se ele tiver tentado, após a prática do crime, evitar ou tiver diminuído as consequências, ou reparado o dano antes da sentença.

 

Se tiver havido coação a qual ele não podia resistir, ou se estava cumprindo ordem de autoridade superior; ou se ele estivesse na influência de violenta emoção provocada pela vítima; se ele tiver cometido o crime por causa da influência de multidão em tumulto a qual ele não tenha provocado; se ele confessar a autoria do crime e por último se tiver havido circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, mesmo que não esteja prevista na lei.

 

Os condenados pela lei penal não podem sofrer restrições ou privações de liberdade além daqueles limites necessários para a execução de pena, o poder discricionário deverá ser exercido dentro dos limites definidos em lei. Bem salienta Dotti (1998) que o princípio da legalidade, é o fundamento maior da segurança jurídica, e quando da execução penal, procura distinguir com firmeza a sentença, mas ressalvando os direitos do condenado que não foram atingidos pela sentença.

 


2.1.4 Legalidade no Direito Tributário

 

 

O Direito Tributário atinge o patrimônio das pessoas, e a Constituição Federal, no seu artigo 150, inciso I, traz o princípio da legalidade tributária, e prescreve que apenas as situações contidas na lei são tributáveis, ou seja, nenhum tributo poderá ser criado, reduzido, extinto, ou sofrer aumento, sem que tenha definição legal.

 

E essa edição de lei deverá ser feita pela pessoa política competente. Isso quer dizer, que a União é competente pelos tributos federais; aos Estados, compete pelos tributos estaduais; aos Municípios, compete os tributos municipais e finalmente, ao Distrito Federal cabe à edição de leis tributárias distritais.

 

       Com a finalidade de trazermos um conceito de Direito Tributário, selecionamos dois autores que são autoridades no assunto. Para Sabbag ( 2009, p. 3), o conceito de  Direito tributário, nada mais é que uma.

 

 

 

[...] ramificação autônoma da Ciência Jurídica, atrelada ao Direito Público, concentrando o plexo de relações jurídicas que imantam o elo do Estado versus contribuinte, na atividade financeira do Estado, quanto à instituição, fiscalização e arrecadação de tributos.

 

 

 

O direito tributário apesar de ser um direito autônomo está preso ao direito público, pois envolve estado  versus contribuinte: o estado cobra impostos etc, e o contribuinte, satisfaz a vontade do estado, ou seja, o cidadão, paga os impostos, etc., caso contrário sofrerá as penalidades da lei.

 

Nos dizeres de Harada (2009, p. 290), ele também traz uma definição  ao Direito tributário, da seguinte forma: “é a disciplina jurídica que estuda as relações entre o fisco e o contribuinte”. Para Harada (2009) esse ramo do direito, disciplina o processo em que o estado faz uma retirada compulsória, de parte do patrimônio dos particulares, aos quais ele denomina de súditos, e o faz com o devido amparo legal.

 

A Constituição Federal, para dar um caráter mais rígido às normas tributárias, instituiu o princípio da estrita legalidade, para evitar abusos e discricionariedades em relação aos tributos, pois é o princípio da legalidade que permite ou não permite o aumento dos tributos, e isso recebe o nome reserva absoluta de lei.

 

Iurconvite (2006), diz que é o princípio da reserva legal traz para o estado, um limite no seu poder de cobrar tributos, pois ele somente poderá cobrar o que a lei prever expressamente, e é a lei que deverá trazer os sujeitos ativo e passivo (an debeatur--quem deve e quantum debeatur --quanto deve), e os requisitos autorizadores da cobrança, como por exemplo, qual será a alíquota e a base que utilizada para se calcular o tributo, e pelo princípio da irretroatividade dos tributos, deve-se advertir, que para que o estado cobre qualquer tributo do contribuinte a lei deverá ter autorizado previamente.

 

O Direito Tributário cria e disciplina as relações jurídicas entre o Estado (fisco) e os contribuintes, ou perante seus responsáveis ou representantes legais. Mas para que isso aconteça o Estado/fisco, terá que se utilizar das vias legais a fim de proceder na arrecadação dos tributos, que nada mais é que  o resultante do poder de tributar. Desta forma o Direito Tributário é que um direito de arrecadar pecunia-dinheiro dos cidadãos, e ele faz tudo com base na lei, pois somente com base na lei é que o estado poderá instituir aumentar, modificar (etc) os tributos.

 

É pelo princípio da legalidade que a segurança da coletividade é garantida, e a Constituição Federal (Brasil, 1988), protege a propriedade dos indivíduos, em seus arts. 5º, XXII, dizendo que para a lei brasileira, todos são iguais, sem nenhum tipo de discriminação, garantindo a todos o direito à propriedade e nº 170 que fala da ordem econômica, garante a todos o trabalho, e entre outros direitos, o direito à propriedade privada.

 

Se a Constituição Federal que é a lei magna não protegesse como cláusula pétrea o direito a propriedade privada (sendo um direito individual, não se pode negar que o direito a propriedade é cláusula pétrea. Ele é um direito tão importante que já vem logo nos primeiro artigos da lei maior), seria muito simples o estado, usando de seu poder de império, invadir a propriedade privada sem nenhuma explicação.

 

Por outro lado, é claro que o estado poderá intervir na propriedade privada desde que sejam casos estabelecidos na lei como, por exemplo, se a propriedade não estiver cumprindo a sua função social ou se o proprietário estiver fazendo o cultivo de plantas psicotrópicas (caso bem mais grave em que ele perderá a propriedade).

 

Temos ainda o art. 150, I, que diz, que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”. Se não existisse tal garantia à sociedade que vedasse  o aumento de tributo  sem lei anteriormente em vigor,  os tributos poderiam ser fixados ou alterados de outra forma que não fosse a própria lei. Isso seria muito perigoso para a sociedade de forma geral, pois estaria à mercê das vontades desregradas do estado-administração, que poderia a seu bel prazer cobrar o que melhor lhe aprouvesse, a qualquer momento, e o povo teria que arcar com esse pagamento ilegal.

 

É pelo Direito tributário que o estado, para que possa continuar a mover a maquina estatal, e atender as necessidades da população, pratica essa atividade financeira (monopólio estatal) que nada mais é que arrecadar dinheiro do povo (que recebe o nome de receitas), para aplicar na gestão dos trabalhos realizados (denominada de despesas), que será convertido em prol da mesma sociedade contribuinte (que pode ser denominado de bem comum, pois reverte para o bem de todos). Podemos ainda dizer que direito tributário é o direito que a lei assegura ao estado ( que vem do poder de império da administração) de tributar os cidadãos (que somos todos nós, os contribuintes), impostos, taxas e contribuições de melhoria.

 

 

 

2.1.5 Restrições ao princípio da Legalidade

 

 

 

As restrições ao princípio da legalidade são situações especiais que vêm previstas expressamente na Constituição Federal, e, diga-se de passagem,  são exceções, situações esporádicas como o exemplo do Poder Executivo, que poderá editar  leis delegadas, medidas provisórias, e ainda,  decretos autônomos. Também temos o Estado de Defesa e o Estado de Sítio, que também são situações esporádicas e devido a sua grande importância faremos uma abordagem mais ampla no próximo tópico.

 

Tanto o Estado de Sítio quanto o Estado de Defesa são considerados situações de anormalidades institucionais, e desta forma podem ser descritos como dois tipos de restrições ao princípio da legalidade. A constituição Federal traz em seus artigos 136 e 137 sobre Estado de Sítio e o Estado de Defesa (Brasil, 1988) da seguinte forma:

 

 

 

O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

 

 

 

Em  ambos os Estados, de  defesa e  de Sítio, só poderão ser instituídos por decreto assinado pelo presidente, e nesses casos em especial, os poderes da  Administração pública poderão ser aumentados, podendo ela praticar atos que geralmente não teria autorização para tal, por ser excepcional. Vale ressaltar que ambos são estado provisórios, isso quer dizer estado temporário e assim que terminar o perigo, não será mais necessário a sua manutenção ou conservação.

 

 

 

2.2 Princípio da finalidade

 

 

 

Todo ato da administração pública tem que ter uma finalidade, e essa finalidade  é o próprio interesse público. Então todo e qualquer ato administrativo procura atingir uma finalidade de interesse da administração pública, por isso mesmo que existe a proibição do ato administrativo ser praticado visando a atender interesses privados (como por exemplo, o nepotismo, etc) sem que haja o interesse público ou  a conveniência para a administração pública.

 

Se no caso  não existir o interesse público na pratica do ato, como a lei foi desvirtuada, caracteriza o desvio de poder e o ato porque se tornou ilegal será nulo de pleno direito. Pode-se perceber  que a finalidade está intrinsecamente ligada com a legalidade, pois para que o ato administrativo seja aplicado à determinada finalidade ele precisará primeiramente ser legal (finalidade  +  legalidade = aplicabilidade).  .

 

 

 

2.2.1 Finalidade e legalidade

 

 

 

Existem autores, como por exemplo, Helly Lopes Meirelles (1999) que equiparam esses dois princípios, justamente pela relação íntima entre ambos. Se o princípio da finalidade não estiver preso ao ato administrativo será caracterizado o desvio de finalidade ou mesmo o abuso ou excesso de poder por parte da administração pública. Por esse motivo o princípio da finalidade e da legalidade têm que caminhar de mãos dadas. Aonde vai um o outro também precisará estar presente.

 

A finalidade do ato administrativo impõe ao administrador público que atue dentro da lei. Mello (1999), afirma que a finalidade não decorre  da legalidade, mas dela é inseparável e está contida na própria legalidade, pois se houver o desvio de finalidade ou de poder, os atos serão nulos, sendo que a administração pública deverá visar o interesse público, o interesse da sociedade e não o interesse de uma pessoas ou classe de pessoas.

 

Lopes e Sampaio apud Mello (1999), afirmam que o princípio da finalidade que esta ligado ao princípio da  legalidade (caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988), prevê o mandado de segurança (art. 5º, LXIX), contra abuso de poder, pois isso seria  um desvirtuamento do fim legal destinado ao ato público, pois os atos do Administrador Público devem visar única e exclusivamente o interesse público, e este interesse público se entende como toda a sociedade.

 


2.3 Princípio da motivação

 


           A palavra motivar significa mencionar o dispositivo de tal lei que foi aplicado a cada caso concreto. Poderia se dizer em relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo da lei. Sem a motivação não se poderá falar em devido processo legal por não haver interpretação (motivo) da decisão do ato que foi impugnado e é via do motivo ou motivação, que se faz o controle dos atos da administração pública, sem falar que num Estado Democrático de Direito o povo todo deve conhecer as razões pelas quais são tomadas as decisões administrativas. Os motivos devem ser informados com certa antecedência, isso quer dizer a priori da expedição do ato, devendo haver o controle da sua legalidade, pois o ato tem que ser proporcional e razoável.

 

Ferraz e Dallar (2003, p. 58), quando falam da importância da motivação, dizem que “sem a elucidação dos motivos fica difícil ou mesmo frustrada a possibilidade de recorrer daquela decisão, inclusive perante o Poder Judiciário”. A Administração deverá fundamentar a sua decisão indicando tanto o dispositivo de lei como os motivos que o levaram a decidir de tal modo.

 

             A motivação dos atos administrativos são obrigatórios, pois este é o modo que  o poder Judiciário tem, para controlar o mérito e a legalidade dos atos da Administração pública. Então os motivos determinantes do ato, terão que passar pelos crivos da lei, caso contrário eles serão considerados inválidos, portanto nulos ou anuláveis conforme o caso concreto.

 

A Constituição Federal do Brasil em seu artigo 93 inciso  IX prevê a respeito da publicidade todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário e também acerca da fundamentação de todas as decisões, sob pena de nulidade.

 

 

 

Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...].

 

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, [...].

 

 

 

Não somente a Constituição Federal Brasileira dispõe sobre a publicidade e fundamentação das decisões, mas também a Lei nº 9.784, de 29 de Janeiro de 1999,  que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu artigo 2º. diz que a que decisão do administrador deverá ter a indicação dos pressupostos de fato e de direito que a ensejarem.

 

Algumas constituições estaduais trazem o tal princípio, citamos como exemplo o artigo 19 da Lei Orgânica do Distrito Federal (8 de Junho de 1993), que traz expressamente a obrigação de motivar as decisões administrativas (Brasil, 1993): “A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, obedecerá aos princípios da [...] motivação.” O administrador tem a obrigação de indicar os motivos da pratica do ato, e qual foi à necessidade pública que o ensejou.

 

 

 

2.3.1 Correntes doutrinárias divergentes

 

 

 

Não encontramos divergência doutrinária quanto à obrigatoriedade da motivação dos atos administrativos vinculados (como a palavra sugere, eles se encontram vinculados à lei). Por outro lado, quanto aos atos administrativos discricionários (em que há um juízo de conveniência e oportunidade por parte da administração), encontramos três correntes doutrinárias que se divergem.

 

1ª. corrente - Liderada por Júnior (2001, p.1.156), diz que o “atoadministrativo discricionário, é insuscetível de revisão pelo poder judiciário quanto aos motivos, não havendo o dever de motivar, mas, uma vez motivado, o ato submete-se à apreciação judicial”.

 

Para essa corrente, a motivação para o ato discricionário é dispensável, mas se o administrador motivar esse ato, isso deverá ser baseado na lei caso contrário será ilegal e nulo de pleno direito.

 

2ª. corrente -Liderada por Mello (1999, p. 82), diz que:

 

 

 

Em algumas hipótese de atos vinculados, isto é, naqueles em que há aplicação quase automática da lei, por não existir campo para interferência de juízos subjetivos do administrador, a simples menção do fato e da regra de Direito aplicando pode ser suficiente por estar implícita a motivação.  Naquele outros, todavia, em que existe discricionariedade administrativa ou em que a prática do ato vinculado depende de apurada apreciação e sopesamento dos fatos e das regras jurídicas em causa, é imprescindível motivação detalhada.

 

 

 

Isso quer dizer que para essa corrente, os atos vinculados em regra devem ser motivados salvo alguns casos excepcionais, e tal motivação deverá se dar antes da expedição do ato. Colaborando com o ponto de vista de Mello (1999), Meirelles (2002, p. 79), entende que se o ato discricionário for editado nos conformes da lei, o administrador terá liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade, não precisando motivar o seu ato. Mas  se a motivação estiver presente, o ato deverá ficar condicionado a ela, pois precisará observar a Teoria dos Motivos Determinantes.

 

3ª. corrente - Liderada por Di Pietro (2001, p. 82), essa corrente afirma que: “A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle da legalidade dos atos administrativos”. Esta corrente defende a necessidade de motivação de todos os atos (discricionários ou vinculados).

 

 É pelo princípio da motivação dos atos provenientes da administração pública, que se poderá verificar se estes mesmos atos foram praticados dentro  da proporcionalidade e razoabilidade exigidos pela própria lei, haja vista ser imprescindível também que estes atos ocorram ao tempo da sua expedição, pois se forem intempestivos, ou insuficientemente motivados, são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário, pois é desta forma que se exerce o controle da legalidade e se verifica se o ato administrativo foi praticado em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 

 

Deve-se salientar ainda, que se o ato administrativo não for devidamente motivado será arbitrário, devendo ser anulado pelo poder judiciário haja vista ser uma  obrigação (e não uma faculdade) do administrador motivar todos os atos que editar, e para Mello (1995), a motivação integra  a forma do ato. Pela motivação se expõe os motivos para que aquele ato exista, contendo a lei que autorizou a pratica do ato, os fatos obrigatórios e decisórios. É na motivação que o agente público  demonstrará as causas que autorizaram o ato administrativo.

 

Considerando as palavras de Filho (2002, p. 846), ele diz que seja lá em qual grau for a decisão administrativa, ela terá que ser motivada, pois conforme bem esclarece os princípios do art. 37, caput, e do art. 5º, inc. LV, ambos da CF/88, existe a exigência de que as decisões sejam motivadas, “com indicação específica dos fundamentos pelos quais a Administração rejeita um determinado pleito do particular”. Caso contrário à constituição federal não teria validade nenhuma se a Administração decidisse sem os motivos determinantes para a prática do ato.

 

Sundfelddiz (1995) se posiciona de forma a dizer que se não houver à motivação dos atos da administração pública, eles serão nulos, pois eles necessariamente precisam ser acompanhados de uma exposição de motivos que justifiquem a sua necessidade. Caso contrário feriria de  morte o princípio da motivação.

 

Diante do exposto, vê-se claramente que o entendimento majoritário da doutrina, é de que no ato discricionário, é necessária a motivação para que se saiba qual o caminho adotado pelo administrador.

 

 

 

2.4 Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade

 

 

 

Esses dois princípios que não devem ser considerados separadamente haja vista que oPrincípio da Razoabilidade também recebe o nome de Princípio da Proporcionalidade ou Princípio da adequação dos meios aos fins, e este é muito utilizado a fim de solucionar  o choque entre os princípios jurídicos.

 

A origem do princípio da razoabilidade surgiu da ideia de razoabilidade da doutrina norte-americana, que veio do  princípio do devido processo legal e depois de 1970 o Supremo Tribunal Federal  passou a substituir o termo razoabilidade pelo termo proporcionalidade. Desta forma o Supremo Tribunal Federal seguindo os padrões americanos no que tange a cláusula do Devido Processo Legal, fala que tanto a Razoabilidade quanto  a Proporcionalidade possuem sede constitucional contida no artigo 5.º, LIV, da Constituição Federal (Brasil, 1988), isso no que tange o seu aspecto material (CASTRO, 1989).

 

Pelos princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade é imposto uma ideia de limite ao direito da administração pública para que esta não intervenha  de forma abusiva ou desnecessária. Eles passam a obter grande relevância  quando da atuação administrativa por meio do poder de polícia, e em geral na expedição de todos os atos discricionários.

 

 

 

2.4.1 Razoabilidade

 

 

 

Pelo princípio da razoabilidade entende-se que a Administração pública deverá obedecer a critérios fundados na razão para a prática de atos, isso utilizando como parâmetro o senso normal de das pessoas normais para o exercício de suas funções, não se admitindo conduta desassociada por parte do administrador público.

 

Ao administrador público foi concedido pela lei uma certa margem de discricionariedade quando da necessidade em adotar providências em cada caso concreto, mas isto deverá ser adequado ao interesse social e o uso da razão com referência a tal providencia adotada, foi essa a razão a qual esse princípio recebeu o nome de razoabilidade, pois é justamente peloprincípio da razoabilidade que se busca uma solução mais razoável  e adequada para o caso  concreto, embasado na própria lei.

 

Os atos administrativos só serão válidos se proporcionais  a sua necessidade, em outra palavras eles só terão validade se  exercidos no exato tamanho da sua necessidade em atendimento do interesse público  que destes necessitarem, pois o excesso na atuação administrativa não reverte em benefício de ninguém, configurando ilegitimidade por parte da Administração a adoção de medidas que ultrapassem o necessário para atender os fins de sua função.

 

Há quem denomine a  proporcionalidade de princípio dos princípios, isso considerando que se houver colisão entre os princípios constitucionais por estarem em uma mesma posição hierárquica, a proporcionalidade é quem deverá resolver esse conflito no caso concreto, valorizando mais um princípio, mas sem, contudo, ferir a essência vital do outro princípio envolvido.

 

 

 

2.4.2 Proporcionalidade

 

 

 

Vale lembrar que o  princípio da proporcionalidade encontra-se descrito na lei 9.784/99 no art. 2, parágrafo único, VI (Brasil, 1999), que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Esse artigo estabelece que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

 

Podemos pensar em proporcionalidade como um sentido de proporção, medida justa, adequada e apropriada à necessidade exigida pelo caso presente. A sua finalidade é a de evitar resultados desproporcionais sem base na justiça e na lei. Aqui surge a ideia de que as medidas a serem tomadas pela administração pública, devem estar ligadas ao interesse público , pois se não forem do interesse da coletividade, serão considerados ilegais, e serão anulados pelo judiciário ou mesmo pela própria administração.

 

 

 

2.4.3 Inseparabilidade da Razoabilidade e da Proporcionalidade

 

 

 

Diante do exposto, percebe-se que não se pode separar a Razoabilidade da Proporcionalidade, pois tanto um quanto o outro podem ser entendidos como a proibição do excesso no desempenho da função pública, e ambos têm a finalidade de  adequar os  meios aos fins da atividade administrativa para que não haja abuso aos direitos fundamentais. Sendo a Proporcionalidade é uma forma da Razoabilidade, um ato só será razoável quando for necessário, adequado  e  proporcional a sua necessidade.

 

 

 

 

 

2.4.4  Due process of law e sua origem

 

 

 

Assim dispõe o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal que:

 

 

 

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

 

 

 

Diante do exposto, podemos retirar o mandamento constitucional de que ninguém será julgado senão por juízo competente e pré-constituído por meio do devido processo legal,  considerando-se que nullum crimen sine lege ou nulla poena sine lege.

 

O principio do devido processo legal,  foi inspiração da América do norte, na constituição de 1787 emendas 5ª e 14ª. e se referia a  Common Law e após, expandiu os seus efeitos para a área penal, processual  civil, e  depois passou a ser utilizada também na Administração Pública (CASTRO, 1989).

 

A finalidade do Devido Processo Legal  é a de tentar conter os excessos do Poder Público, ordenando que tal poder, atue de forma correta com o particular, pois se ele (Poder Público) vier a prejudicar direito do cidadão, este último, tem o direito de ação contra o ato estatal ilegal. É exatamente aqui que se fala em medidas de freios e contrapesos, os quais o cidadão poderá usar a fim de ver cessar uma ofensa a direito seu, pois via dessas medidas, os princípios de razoabilidade e racionalidade impõe regras ao poder de polícia estatal,  e o estado deverá se utilizar do devido processo legal se quiser processar o particular, isso significa que para o estado atuar, ele deverá também respeitar os ditames legais, para não causar prejuízos ao particular.

 

 

 

2.5 Principio da moralidade

 

2.5.1 Definição de moral

 

 

 

Para que possamos discorrer sobre princípio da Moralidade, mister se faz primeiramente entrarmos em uma elucidação  sobre o que significa esta tão falada  Moral, e Aurélio  Buarque de    Holanda   Ferreira  (1986,  p.  1.158),  traz   a seguinte definição: “Moral. Do lat. Morale. Conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada; O conjunto de nossas faculdades morais; brio, vergonha”.

 

A nossa Constituição Federal elegeu como um de seus princípios fundamentais a Moralidade em que toda a administração Pública deverá obedecer em todos os seus atos praticados, pois é a moralidade administrativa é princípio informador de toda a ação administrativa.

 

A Moralidade esta intimamente ligada com os preceitos éticos produzidos pela sociedade que variam de caso a caso. E assim sendo, o modo que a Administração Pública encontrou como instrumento de controle dos seus próprios atos, foi o processo administrativo, pois ele é um meio amplo de investigação onde se pode chegar a um questionamento de sua oportunidade e conveniência e também ao mérito do ato ou da decisão. Assim, moral, tem base na probidade, na boa-fé, na confiança e também na honradez.

 

A moral interna institucional é ela que impõe condições ao exercício de qualquer dos poderes, e, em obediência a esse princípio, administrador deverá, além de seguir as determinações da lei, também pautar sua conduta na moral comum, e seus atos deverão ser voltados para o interesse público.

 

 

 

2.5.2 Controle da moralidade administrativa

 

 

 

Cabe ao Poder Judiciário controlar a moralidade dos atos da Administração, e ao responsável pela prática de atos imorais, é cabível sua responsabilização com base nos artigos da Lei n. 8.429/92. Então vejamos:

 

 

 

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.

 

 

 

A Lei acima destacada dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, e nos artigos 9 e 11 dispõe sobre  os atos considerados imorais e ilegais levando-se em conta que esse rol é meramente exemplificativo, e aqui podemos, como título de exemplo, citar alguns atos contidos nesse rol, como por exemplo, usar bens e equipamentos públicos com finalidade particular; intermediar liberação de verbas; estabelecer contratação direta quando a lei manda licitar; vender bem público abaixo do valor de mercado; adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento) etc.

 

E no seu artigo 12 prevê as penas aplicáveis a cada caso, como por exemplo, multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, proibição de contratar com o Poder Público ou mesmo receber incentivos fiscais, isso tudo sem prejuízo da sanção penal cabível ao caso. Tem-se novamente, que analisar caso a caso para ver a pena aplicável.

 

 

 

2.5.3 Meio de controle pelo judiciário

 


               Haja vista que o Poder Judiciário pode controlar a moralidade dos atos administrativos, a Constituição Federal Brasileira estipulou dois mecanismos de controle para esse fim, os quais faremos uma breve abordagem. Ação Popular - esta prevista no artigo 5º, inciso LXXIII da Constituição Federal de 1988 diz que:

 

 

 

Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e ônus de sucumbência.

 

 

 

            A ação popular é a ação judicial utilizada para desconstituir atos lesivos contra a moralidade administrativa, devendo ser subscrita por qualquer cidadão, mediante prova da cidadania que poderá ser o seu passaporte ou o seu título de eleitor com o comprovante da votação. 

 

Ação Civil Pública - é a Lei n. 7.347/85, que prevê a ação civil pública e esta tem por objetivo a proteção de interesses transindividuais:

 

 

 

Os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário (cofres públicos), na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

 

 

 

            Se o ato for imoral, violará direitos metaindividuais, então  vem à ação civil pública para resolver o problema, pois ela é a ação adequada para o controle da moralidade, podendo o infrator sofrer as sanções previstas no artigo 37, § 4º, Constituição Federal, que prevê a perda da função pública: suspensão dos direitos políticos; declaração de indisponibilidade dos bens; obrigação de ressarcir ao erário etc.

 

            Contudo, devemos ressalvar que a Lei 8429/92 em seu art. 23, I, diz que o prazo prescricional para propositura da ação de improbidade administrativa é de 5 anos a contar do término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança.

 

 

 

2.5.4 Moralidade e Nepotismo

 

 

 

               Assim se posiciona Meirelles (1990, p. 79) a respeito da moralidade e o nepotismo:

 

 

 

A moralidade administrativa constitui pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública. [...]entendida como “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”. [...] a moralidade do ato administrativo, juntamente com a sua legalidade e finalidade, constituem pressupostos de validade, sem os quais toda atividade pública será ilegítima.

 

 

 

            Pelo princípio da moralidade administrativa, não é suficiente que o administrador público cumpra  fielmente  a legalidade, mas também  deverá respeitar os princípios éticos da Justiça e da  razoabilidade, sendo que este princípio é o pressuposto de validade de todo ato da administração pública que veio  após a Constituição Federal de 1988.

 

            Nepotismo (tema já tratado no princípio da impessoalidade) configura a ideia de favoritismo, que não se relaciona com  a moralidade ou a  impessoalidade, pois a regra deveria ser a investidura de novos funcionários mediante aprovação em concurso público, ressalvadas as exceções, ou seja, aquelas decorrentes de nomeação para cargo em comissão conforme já destacamos anteriormente. Em todos os casos, Constituição da Federal/88 veda em texto de lei, que a  máquina estatal seja usada para satisfazer interesse privado. Nesses casos poderá haver possibilidades da livre nomeação para que o administrador possa  desta forma, organizar a  casa, mas tendo em vista o interesse da coletividade e não os interesses privados.

 

Freitas (1997) se referindo ao princípio da moralidade, afirma que tanto a técnica como a hermenêutica tentaram dar independência ao princípio da moralidade, pois ela veda comportamentos que não seja baseados na ética, na moral e nos bons costumes, e, o autor identifica a ética com a justiça , quando determina que devessem tratar aos outros da forma que gostaríamos de ser tratados, e relaciona essa outra pessoa como se fosse à sociedade, pois a moralidade exige que os atos públicos sejam praticados de acordo com a lei de forma a proteger e avivar a lealdade e a boa-fé junto da sociedade, bem como lutar contra atos que possam lesionar a moral provocada por ações públicas que não tenham probidade ou  dignidade.

 


2.5.5 Espécies de desvio de poder

 


           Segundo nossas pesquisas, podemos destacar três espécies de desvio de poder, Osório (1998):

 

1- Excesso de poder- nesse caso o agente público  tem competência, mas essa é extrapolada, ou se no caso não há essa competência, o agente público usando de dissimulação invade competência de outro. Mesmo havendo competência para a prática do ato, ele vai  além/fora dos limites legalmente permitidos;

 

2- Desvio de finalidade- nesse caso há competência, mas  o agente busca fins diversos daqueles previstos como de interesse público dessa forma, por motivo pessoal  no qual podemos destacar como o espírito de vingança ou perseguição ou mesmo seu interesse próprio, político, etc.; ou o agente busca o interesse de terceiro em detrimento do interesse público; ou ainda, o agente ainda busca um interesse público diverso daqueles previstos, ou seja, ele foge do fim específico. E por último poderá ainda ocorrer o chamado:

 

3- Desvio De Poder - que também pode ser considerado como um tipo de omissão administrativa lesiva.

 

Osório (1998, p. 155, 156) diz que:

 

 

 

A doutrina clássica desenvolveu mecanismos de controle de uma legalidade substancial dos atos administrativos, proporcionando espaço para o desenvolvimento dos princípios da legalidade e moralidade administrativas, [...] A moralidade, no entanto, não se esgota na ideia de legalidade substancial, pois pode haver leis imorais [...] inconstitucionais. A moralidade administrativa abrange padrões objetivos de condutas exigíveis do administrador público, independentemente, inclusive, da legalidade e das efetivas intenções dos agentes públicos.

 

 

 

A doutrina salienta que a administração pública deve pautar-se pela moralidade, mas podem existir leis imorais que seriam desta forma, inconstitucionais, pois todo o sistema jurídico repele esse tipo de lei, pois a moralidade da administração exige condutas  baseadas na legalidade e independem das intenções do agente público. Aqui poderíamos citar o velho cliche em latim:Non omne quod licet honestum est - Nem tudo que é lícito é honesto.

 

 

 

2.5.6 Projeto Ficha Limpa

 

 

 

É importante darmos um breve destaque a Moralidade Eleitoral, haja vista o tão importante projeto denominado de Ficha Limpa que inseriu outras inelegibilidades no rol já estipulado pela Lei Complementar nº 64/90 (Estabelece, de acordo com o art. 14, § 9º da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências). E mais, esse Decreto Lei amplia o tempo pelo qual as pessoas ficam inelegíveis.

 

Sem sombra de dúvidas que houve polêmica  no que diz respeito à restrição do sufrágio universal, pelo qual o direito de votar e ser votado deve ser o mais amplo possível, a fim de não se eliminar alguns candidatos do pleito.

 

O Projeto Ficha Limpa ou Lei Complementar nº. 135/2010 teve origem  no  Projeto de Lei de iniciativa Popular 519/09 que teve iniciativa da igreja católica pela Comissão Brasileira Justiça e Paz - CBJP, da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), primeiramente foi a Campanha da Fraternidade de 1996 da CNBB em que o tema era: Fraternidade e Política. Depois teve prosseguimento com a campanha cujo nome era: Combatendo a Corrupção Eleitoral que ocorreu em Fevereiro de 1997.

 

Esse projeto ganhou força e passou a ser denominado Projeto Ficha Limpa e foi liderada pelo Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE), e durante um ano coletou assinaturas dos brasileiros que chegou a 1,3 milhão assinaturas o que significou 1% do eleitoradonacional (todos os estados brasileiros participaram), e isso só foi possível graças ao instrumento chamado, internet (CONGRESSO NACIONAL, 2009).

 

 

 

2.6 Princípio do contraditório e da ampla defesa

 


 

O artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal (Brasil, 1988), traz o princípio do contraditório e da ampla defesa da seguinte forma: “assim reza aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

 

O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, que também é uma ramificação do  Devido Processo (audiatur et altera pars - ouça-se também a outra parte), o acusado poderá responder à acusação  utilizando de todos os recursos e meios de defesa em Direito admitidos (contraditório e a ampla defesa). O contraditório é a possibilidade de o administrado ter acesso a todo o conteúdo do processo em que é parte interessada e de contestar o que ele discorde no mesmo. E a Ampla Defesa,  dá o direito ao administrado de  utilizar-se de todos e quaisquer meios de prova permitidos pelo Direito a fim de provar a legalidade do seu ato.

 

O contraditório e a ampla defesa também vem descrito no artigo 247 Parágrafo único da Constituição Federal  que diz que “na hipótese de insuficiência de desempenho, a perda do cargo somente ocorrerá mediante processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa”.  Isso quer dizer, que mesmo que o funcionário público não seja competente para exercer o cargo, antes que possa ser exonerado, a ele é garantido o direito de defesa, ou seja, o administrado tem o direito de produzir as provas que achar necessárias e que forem permitidos em direito a fim de se defender dos fatos imputados contrários ao seu direito.

 

Além de a constituição trazer o princípio do contraditório e a ampla defesa, podemos observá-los também no Código de Processo penal, artigo 212 (Brasil, 1941), que diz que: “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida”. Significa que o juiz não poderá recusar as perguntas das partes, somente o fazendo se não tiver ligação com o processo ou forem redundante.

 

 

 

2.6.1. O Contraditório

 

 

 

O princípio  do Contraditório surgiu no período humanitário, mas a própria Constituição Federal já dizia que  ninguém poderia ser preso, detido, ou perder os seus bens, costumes e liberdades, senão em virtude da lei, e Nelson Nery Júnior (2004, p. 174),  salienta que:

 

 

 

[...] por contraditório deve-se entender, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes; e de outro, a possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, realizarem as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos.

 

 

 

Também na seara penal, é pelo Princípio do Contraditório que se entende que  ninguém poderá ser condenado criminalmente sem que lhe seja assegurado o exercício do direito de defesa.

 

É de se salientar que o princípio do contraditório é uma consequência direta do direito da defesa daquela determinada pessoa, e lhe dará garantias de poder se defender contra as afirmações da parte contrária. Desta forma, uma parte alega, e à parte contrária, terá a garantia  de ser ouvida também, isso significa o direito de se defender, ou seja, de contraditar as alegações trazidas ao processo (PROFETA, 2009).

 

 

 

2.6.2 A Ampla Defesa

 

 

 

Como ampla defesa podemos entender pela possibilidade do indivíduo se defender, seja penal ou administrativamente, quando venha a ser acusado, utilizando-se de todos os meios disponíveis pela lei, e, se de alguma forma ficar  comprovado que o réu ou o acusado foi coagido no seu direito de defesa, o processo deverá ser anulado. 

 

Como já salientamos brevemente, é pelo  Princípio da Ampla Defesa que ao indivíduo é dado o direito de utilizar todos os meios processuais legalmente disponíveis a fim de assegurar a sua defesa. A Constituição Federal de 1988 assegura às partes, seja na esfera administrativa ou judicial, o direito de se  defenderem utilizando-se de todos os meios de provas legalmente admitidos, e para que a pessoa possa se defender de alguma acusação, tem o direito de vista aos autos, de apresentar ou exigir a apresentação de documentos, de trazer testemunhas ao processo, de solicitar ato pericial, etc.

 

Quanto aos  servidores públicos federais, o direito da ampla defesa está contido no artigo 41, incisos II e III da CF/88 que diz que estes servidores só perderão o seu cargo através de um processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa e pela avaliação do seu desempenho que se dará periodicamente.

 

A Lei n° 9.784/99 em seu artigo 27 também menciona a respeito da ampla defesa dizendo que se a pessoa foi intimada a se defender e não o fez isso não importará no reconhecimento da verdade dos fatos que foram alegados, e também não importará na renúncia do direito do administrado, pois a ele tem que ser assegurado a ampla defesa.

 

Tanto o contraditório como a ampla defesa são direitos de todos os servidores públicos. Quando o servidor for réu em processos administrativos, e não puder pagar advogado,  o poder público oferecerá um advogado dativo para ele, conforme a Lei 8.112/90 que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, e se for declarada a revelia do indiciado regularmente citado, a defesa apresentará os seus argumentos para que a comissão julgadora possa prolatar o seu relatório.

 

 

 

2.7 O Princípio da Segurança Jurídica

 

 

 

O princípio da segurança jurídica, ou também  conhecido como princípio da estabilidade das relações jurídicas, impede o desfazimento sem motivo de atos ou situações jurídicas, mesmo não sendo consonante com a lei, justamente por ter ocorrido  alguma inconformidade durante sua formação, pois em muitos casos desfazer  o ato desconforme ou situação jurídica por ele criada, pode ser mais danoso do que a sua manutenção, especialmente quando houver algum tipo de repercussões social.

 

Rigolin (1999), diz que não tem motivos para invalidação do ato que já tenha alçancado sua finalidade, sem que cause dano ao interesse público ou a  direitos de terceiros, pois muitas vezes anulações e revogações são para a satisfação de interesses outros que o interesse público, ficando caracterizado o abuso ou desvio de poder.

 

Carneiro (2009), afirma que o princípio da segurança jurídica é uma decorrência da  essência do Estado Democrático de Direito, pois uma das atribuições do Direito é a de  fornecer ao povo estabilidade e certeza no convívio social organizado. É através desse princípio que se previne abalos e surpresas que possam comprometer a orientação jurídica das pessoas, assegurando que as normas jurídicas sejam cumpridas conforme estabelecido na lei.

 

 

 

2.7.1 Segurança jurídica no processo administrativo

 

 

 

O Princípio da Segurança Jurídica é o amparo e a firmeza da ordem jurídica, e podemos destacar a lei 9784/99 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, nos seus artigos 2° inciso XIII, e artigo 55, que traz esse princípio tão singular e importante,  assim descritos:

 

         O artigo 2o desta lei, diz que a Administração Pública obedecerá, dentre outros princípios, o princípio da segurança jurídica,  e o seu inciso XIII diz que  a norma administrativa deverá ser interpretada em prol o público e ficará vedada a aplicação retroativa de nova interpretação.

 

         O artigo 55 da mesma lei, que diz que se acontecer algum ato com defeito que seja sanável, pode ser convalidado pela própria administração se este ato não trouxer prejuízos  a terceiros ou lesionar o interesse público.

 

 

 

Junior (2004, p. 21),  diz que: “A segurança jurídica é o mínimo de previsibilidade necessária que o Estado de Direito deve oferecer às pessoas, a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e com base nas quais pode travar relações jurídicas válidas e eficazes”.

 

            Pode se afirmar que o princípio da segurança jurídica e Estado Democrático de Direito  estão intimamente ligados, pois é via deste princípio que se obriga uma maior estabilidade nas relações jurídicas, viabilizando a harmonização das relações diárias entre estado versus indivíduo, fornecendo à sociedade o próprio Direito que serve como apoio a fim de garantir a justiça nestas relações existentes. É pelo processo administrativo, que se tem a garantia da aplicação desta mesma lei no  caso concreto.

 

            Para Bahia (2008), a segurança jurídica como é uma espécie de direito fundamental é importante ao ordenamento  jurídico, merecedor de destaque juntamente com o ato jurídico perfeito, o direito adquirido,  a coisa julgada  etc, pois é pelo Princípio da Segurança Jurídicaque nas relações entre a Administração e os administrados, se objetiva uma maior estabilidade nas relações jurídicas entre estas duas categorias. Esse princípio veda, por exemplo, a aplicação retroativa de novas leis provenientes do Poder Público, ou a aplicação retroativa de novas interpretações dessa  mesma lei. Não seria certo ao administrado ter seus direitos prejudicados, com base em  interpretações jurídicas que variassem em tempo e lugar.

 

            Quanto a Constituição Federal de 1988 traz o princípio da segurança jurídica já no seu preâmbulo quando diz que, o Estado democrático de direito, de que se constitui a República brasileira , tem por finalidade garantir, entre outros direitos fundamentais, a segurança jurídica. Depois traz também esse princípio  no caput do art. 5ª,  na declaração dos direitos e garantias fundamentais quando diz que todos são iguais perante a lei, garantindo a todos a inviolabilidade do direito à segurança jurídica entre outros direitos.

 

            Para Canotilho (2001, p. 256):

 

 

 

Os indivíduos têm o direito de poder contar com o fato de que aos seus atos ou às decisões públicas concernentes a seus direitos, posições ou relações jurídicas fundadas sobre normas jurídicas válidas e em vigor, se vinculem os efeitos previstos e assinados por estas mesmas normas[...]. Relativamente a actos normativos – proibição de normas retroactivas restritivas de direito ou interesses juridicamente protegidos[...]relativamente a actos jurisdicionais – inalterabilidade do caso julgado [...]em relação a actos da administração – tendencial estabilidade dos casos decididos através de actos administrativos constitutivos de direitos.

 

 

 

Os direitos individuais são protegidos pela lei, pela segurança jurídica que a própria lei traz. A lei não poderá retroagir para prejudicar casos que foram julgados no passado. Deverá haver essa estabilidade jurídica aos casos já decididos, ou seja, deverá haver a segurança jurídica a fim de se garantir o estado democrático de direito.

 

Vale lembrar que pelo princípio da Segurança Jurídica, surge também a  convalidação dos atos administrativos. É por intermédio desse instituto que a lei autoriza, conforme o caso concreto, o reconhecimento da validade de atos produzidos e que contenham defeitos, mas seus defeitos possam ser sanados, pois a sua anulação causaria um mal muito maior, uma grande instabilidade jurídica aos administrados, do que a sua permanência no próprio ordenamento.

 

 

2.7.2  A decadência e a prescrição 


 

 No caso da prescrição e da decadência, sempre foi assunto de polêmica e, devido a complexidade do Código Civil de 1916, esses dois institutos vinham descritos juntamente, o que causava muita confusão na hora de sua aplicação. O Código Civil de 2002 adotou um critério mais seguro para distinguir esses institutos, separando os dois. Atualmente prescrição esta localizada no Título IV, Capítulo I e a decadência esta no Capitulo II.

 

Viana (1993 p. 277), assim orienta quanto a distinção dos dois institutos: 

 

A decadência encontra seu fundamento no fato de o titular do direito não se ter utilizado do poder de ação dentro do prazo fixado por lei, e isso não ocorre na prescrição. Nela o prazo para exercício da ação não vem prefixado. O que ocorre é que o titular de um direito atual, suscetível de ser pleiteado em juízo, tem o direito violado, e se mantém inerte.

 

            Mediante o que expõe o autor supra citado, faz-se uma distinção entre prescrição e decadência a qual abaixo exporemos:

 

Prescrição - podemos dizer que é a extinção de uma possível ação judicial possível, pois o seu titular ficou  inerte  em um certo lapso de temporal. Extingue o direito de alguém de exigir uma prestação, ou seja, é a extinção da pretensão se esta não for exigida no prazo legal.

 

Pela prescrição extingue-se a ação, ela pode ser suspensa ou interrompida por causas preclusivas que tenham previsão legal. Ela não corre contra todos, existem pessoas descritas na lei que ficam isentas de seus efeitos. O juiz não pode reconhecer de oficio a prescrição quando se tratar  de ações patrimoniais.

 

Decadência -  ocorre quando o direito de requerer a tutela judicial não é execido dentro do prazo legal, então a pessoa perde o direito de potestar pelo seu direito. Isso quer dizer que o titular do direito não agiu, não potestou, e o seu direito caducou. O prazo de decadência não se suspende nem se admite interrupção.

 

Pela decadência extingue o direito, ela não se suspende ou se interrompe, só é impedida pelo exercício do direito que está sujeita e, corre contra todos sem exceção ou favoritismo legal,  podendo ser reconhecida de oficio pelo juiz.

 

 

2.7.3 A preclusão

 

 

 

Podemos afirmar que a  reclusão é a perda do direito que o indivíduo tem de praticar certo ato por extinção do tempo, haja vista a  inobservância de prazo próprio, e o artigo 473 do Código de Processo Civil assim prescreve: “É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão”.

 

        A preclusão é um dos institutos de auxilio ao legislador para tornar o processo mais célere, pois este tem a finalidade de  levar o processo para frente, impedindo que as partes procrastinem no seu andamento, atendendo assim ao princípio da segurança jurídica.

 

Marinone (2003, p.654) conceitua a preclusão da seguinte forma:A marcha processual se ordena sob o critério da preclusão, sendo ainda, o pressuposto essencial para [...] a coisa julgada. Esta é, por muitos, considerada a preclusão por excelência, capaz de gerar efeitos mesmo fora do processo onde ocorre”.

 

 

 

2.7.4 Formas de preclusão

 

 

 

            Podemos destacar as seguintes formas de preclusão:

 

 

 

         Preclusão temporal: conforme reza o  art. 183 CPC, ocorre em razão do tempo, haja vista as partes estarem subordinadas  aos limites do tempo para pratricarem determinados atos, findo esse prazo, extingue-se o direito da parte de praticar determinado ato, exceto se a parte provar que não o realizou por justa causa.

 

         Preclusão lógica: esta nada mais é que a  incompatibilidade entre o ato praticado e outro ato que se queria praticar.

 

         Preclusão consumativa: é a impossibilidade de se praticar um ato processual já anteriormente praticado conforme bem salienta o  art. 473 do CPC;

 

         Preclusão Pro Judicato: é aquela que acontece com referência ao órgão jurisdicional, ela tem relação com o juiz e não com as partes. Em consonância com o artigo  471, do Código de Processo Civil, nenhum magistrado poderá decidir novamente uma questão que já foi resolvida anteriormente

 

Quanto a preclusão pro judicato, Nelson Nery Júnior (2006, p. 618) salienta que: “[...] a preclusão envolve as partes, mas pode ocorrer, também, relativamente ao juiz, no sentido de que ao magistrado é imposto impedimento com a finalidade de que não possa mais julgar questão dispositiva por ele já decidida anteriormente (art. 471)”.  Se o magistrado ja decidiu anteriormente ficará impedido de decidir novamente sobre a mesma questão.

 

 

 

2.7.5 A Coisa Julgada

 

 

 

            A coisa julgada é umadecisão judicial transitada em julgado sob a qual não caiba mais nenhum recurso. Ela tambémé uma decorrência do princípio da segurança jurídica  e está protegida pelaConstituição Federal no seu art. 5º, inc. XXXVI in verbis: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

 

            A coisa julgada representa de certa forma justiça para o processo civil, pois dá segurança ao juiz ao decidir a lide tornando a decisão imutável, e Vicente Greco Filho (1996, p. 267) ao se referir a coisa julgada material, diz que ela “torna o branco preto e o preto branco”, querendo significar a impossibilidade de modificação do dispositivo da sentença e seus efeitos, não havendo mais possibilidades de se rediscutir o caso.

 

 

 

2.7.6 Espécies de coisa julgada

 

 

 

Fala-se em dois tipos de Coisa julgada, amaterial e a formal:

 

 

 

Coisa julgada material: O art. 467 do Código de Processo Civil assim prevê:  “Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”, isso quer dizer que a coisa julgada material, torna a decisão definitiva, enfrentando o seu mérito não mais sendo passível de alterações, e também não poderá se interpor  uma nova ação com o mesmo conteúdo e partes processuais.

 

Coisa julgada formal: esse tipo de coisa julgada, termina o processo mas não decide o mérito, por ter ocorrido alguma irregularidade processual, como por exemplo a falta de alguma das condições da ação , ou a falta do pagamento das custas processuais etc. Deve-se observar que não houve apreciação do mérito da ação, e se o autor corrigir as falhas poderá promover outra ação.

 

 

 

2.8 Princípio do interesse público

 

 

 

Devemos salientar que o Princípio do Interesse Público vem  do princípio da legalidade e tem uma ligação intrínseca com os demais princípios que informam a atuação da Administração Pública, e o fim a que a lei se destina,  é sempre a realização do interesse público ou seja, o interesse de toda a coletividade.

 

Bem por isso merece destaque a supremacia do interesse público sobre o interesse particular e também a indisponibilidade do interesse público como um dos princípios basilaresdo Direito Administrativo que se encontra no tôpo da pirâmide da administração pública.É pelo Princípio da indisponibilidade do interesse público  que o representante do poder público em juízo, só pode transigir nos casos previstos em lei.

 

 

 

2.8.1 A Supremacia do Interesse Público

 

 

 

O princípio da Supremacia do Interesse Público é fundamental ao Direito Administrativo, e tem afinidade com o Princípio da Finalidade, pelo qual podemos entender que toda atividade administrativa deve ter a finalidade de atender ao interesse da coletividade.

 

Decorre dele o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, segundo o qual o administrador público não possui autorização para renunciar aos poderes a ele conferidos por lei, a fim de que desempenhe as suas funções, pois isto significaria deixar de atender ao interesse público. O administrador não é o titular desse interesse, que pertence à sociedade, não sendo lícito ao agente público deixar de atendê-lo.

 

É essencial em qualquer Estado juridicamente organizado, que o  interesse público tenha  supremacia sob o interesse privado, pois o Estado tem a finalidade de zelar pelos interesses de toda população e não somente de um ser individualmente considerado. Como exemplos da supremacia do estado sobre o interesse particular podemos citar na Constituição Federal de 1988 o artigo 5º. incisos XXIV e XXV, que é o caso da desapropriação por interesse público e da requisição administrativa onde por lei, deverá haver a indenização ao proprietário do bem expropriado, para que desta forma não fique caracterizado o abuso ou o desvio de poder:

 

 

 

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

 

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

 

 

 

O interesse público é indisponível, ou seja é um poder-dever e não uma faculdade,  não podendo deixar de ser exercitado para que não se caracterize em omissão. O administrador público  não poderá renunciar a estes poderes, pois a lei confere a ele tais poderes para que as funções públicas, que são em prol de toda a comunidade, sejam cumpridas, não podendo o gestor público deixar de atender ao interesse coletivo (seria ilícito se ele assim procedesse), pois o administrador não é o titular interesse, este pertence ao povo.

 

Carneiro (2009) salienta que havendo conflitos entre interesse privado e interesse público, deverá prevalecer o interesse público. Essa é uma das prerrogativas conferidas a administração pública haja vista que ela atua protegendo o interesse da sociedade, ou seja, o interesse coletivo está num nível superior ao interesse do particular e cabe desta forma ao poder judiciário fazer o juízo de legalidade quando houver conflitos entre os interesses públicos com o interesse privado.

 

 

 

2.9 Princípio da eficiência

 

 

 

2.9.1 Conceito

 

 

 

Trazendo uma simples definição de Eficiência do Dicionário Aurélio (1977), podemos dizer que esta, é a ação de se produzir um efeito desejado por alguém. E Moraes (1999, p. 65), diz que:

 

 

 

Eficiência é o que impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social.

 

 

 

Eficiência se traduz na simples forma de não se esbanjar do bem público, utilizando esses em forma e qualidade condizentes com o serviço a ser prestado, primando pela qualidade, mas sem desperdícios, pois o dinheiro público vem da arrecadação do dinheiro de cada  cidadão.

 

Meirelles (1992, p. 90), diz que o administrador público tem dever de ser eficiente: “[...] que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional”. Isso quer dizer que a Administração Pública deve sempre buscar aperfeiçoar a prestação dos serviços públicos, ou melhorando os que não estiverem satisfatórios ou ainda, mantendo a qualidade dos serviços que estiverem suprindo as expectativas, tendo sempre como finalidade diminuir gastos, zelando pela qualidade nos serviços e o bem comum.

 

Como acima destacamos, o princípio da eficiência foi instituída  pela   EC  19,  não se limitando somente   a  qualidade  do  serviço  prestado  pela  administração  pública direta e indireta,  mas  também  se a aplica  aos  serviços que possam ser realizados por terceiros via de concessão de serviços públicos.

 

No âmbito federal, temos as Leis 8.987/95 e 9.074/95, atualizadas pelo artigo 22 da Lei 9.648/98, que dão  exemplos da melhor eficiência no que se refere à coisa pública e  dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, que resguarda a supremacia da eficiência do serviço a ser prestado a todo o povo brasileiro.

 

Vale lembrar, que mesmo antes da inclusão do princípio da publicidade na Constituição Federal com a emenda constitucional 19/98, a Administração Pública tinha como obrigação ser eficiente na prestação de serviços (conforme dispõe as Leis 8078/90 e 8987/95).

 

 

 

2.9.2 Nova redação ao artigo 37 da CF/88

 

 

 

A Constituição Federal trazia no seu art. 175, parágrafo único, inciso IV a obrigação de manter serviço adequado nas concessões ou permissão dos serviços públicos prestados pelas empresas que obtivessem o direito de explorá-los mediante processo licitatório. Foi daqui que surgiu na edição da Emenda Constitucional a exigência da eficiência dos serviços prestados pelos permissionários e concessionários de serviços públicos. Mas isso ainda não era princípio constitucional.

 

Desta forma, com a  reforma do texto original da CF/88 foi levada ao Congresso Nacional através da Proposta de Emenda Constitucional - PEC 173 proveniente do Executivo, a qual alterou vários artigos da Constituição Federal, no âmbito da Administração Pública, o qual se denominou de e Projeto de Reforma Administrativa. Desta forma foi inserido no caput do artigo 37 mais um princípio dos quatro ali já expressos que foi o Princípio da Eficiência no serviço Público (BRASIL, 1998).

 

 

 

2.9.3 Previsão constitucional

 

 

 

São vários os artigos da Carta Magna que prevê o Princípio da eficiência e assim podemos destacar os principais:

 

 

 

         Artigo 37, II - fala da investidura em cargo ou emprego público somente será aceito por concurso público de provas ou provas e títulos, exceto para os cargo em comissão (conforme já falamos desse artigo anteriormente). Antigamente era comum a ocupação de cargos públicos por indicação, mas agora somente via de concurso se ingressa em emprego público, caso contrário haverá inconstitucional no ato praticado.

 

         Artigo 39, §2º-  fala dos cursos de aperfeiçoamento dos servidores públicos como requisito para a promoção na carreira.

 

         Artigo 41 - se refere à obrigatoriedade dos três anos de estágio probatório, pois é pelo estágio que o servidor provará sua eficiência.

 

         Artigo 41, §4º- fala da avaliação de desempenho do servidor como condição à aquisição de estabilidade. Podemos dizer que esta norma e de eficácia limitada, haja vista ela estar na dependência da lei complementar.Por outro lado essa comissão de avaliação geralmente é formada por funcionários da própria administração e, vale ressaltar, que é muito raro a perda do cargo após os três anos do estágio probatório a não ser por crimes contra a própria administração.

 

         O Artigo 41, III - Esse inciso é importante, pois diz que o servidor público estável só poderá perder o cargo em razão de insuficiência de desempenho, via  procedimento de avaliação periódica do seu desempenho, e isso tudo na forma da lei complementar, na qual se assegura a este, a ampla defesa e contraditório. E podemos dizer que esta norma também é de eficácia limitada, haja vista ela também estar na dependência da lei complementar.

 

         Quanto ao Artigo 169 em seus incisos, reza sobre até qual porcentagem sobre o valor da arrecadação, poderão os entes federados gastar com  despesas de pessoal  e quais as medidas que deverão tomar para cumprirem a sua meta limite de gastos.

 

         Artigo 169, §3º, II - “Exoneração dos servidores não estáveis”, isso quer dizer que mandando para casa os servidores que não tenham estabilidade, também economizará dinheiro público.

 

         Artigo 169, §4º - diz  que o servidor estável poderá ser exonerado se as medidas adotadas pela administração pública não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei, mas o Poder Público é obrigado a  dizer por que escolheu um e não outro servidor.

 

 

 

Todos esses artigos e incisos da  constituição Federal que tratam da eficiência no serviço público e nesse sentido, Junior (2007), em seu artigo: “Existe aplicação do Principio da Eficiência ou é palavra contida em texto constitucional de eficácia contida?”,  diz que há um excesso de cargos comissionados pelos administradores públicos o que é altamente prejudicial aos serviços públicos.

 

Esses cargos fazem com que o serviço público perca seu caráter permanente passando a ser transitório, passageiro,  e isso não acontece de vez em quando, mas sempre, e a constituição determina à administração pública, a observância irrestrita ao Princípio da Eficiência, sendo que ao administrador público cabe o fiel cumprimento da lei,  e à  população, cabe cobrar do administrador público, que atue com probidade. 

 

2.9.4 A exigência da eficiência na Administração Pública

 

 

 

Para que o serviço público flua normalmente conforme as necessidades e exigências do povo, há uma grande necessidade da eficiência no setor público, utilizando das palavras de Gasparini (1995, p.209),

 

 

 

 [...] a eficiência se prende às variedades das exigências políticas, culturais e sociais de cada região e em face do momento a ser vivenciado pelos cidadãos. As atividades dos serviços públicos abarcam as de oferecimento de comodidades ou utilidades materiais (energia elétrica, telecomunicações, distribuição de água domiciliar), as fruíveis diretamente (transporte coletivo, coleta de lixo) ou indiretamente (segurança Pública) pelo administrador, de forma preponderante, e ou pela Administração. (serviços administrativos).

 

 

 

A eficiência tem que ser um meio eficaz e  rápido, a fim de resolver as necessidades da população e se o estado procrastinar em atendê-las, no sentido de realização dos serviços públicos, este terá até mesmo que indenizar o particular por danos sofridos.

 

Segundo Modesto (2000, p. 65): 

 

 

 

A eficiência é um princípio instrumental, como todos os princípios da administração pública. Nenhum princípio de direito administrativo tem valor substancial autossuficiente. Integra-se com os demais princípios, não podendo sobrepor-se a eles ou infirmar-lhes a validade. Não há nisso maior novidade. Os princípios são normas que exigem ponderação, concordância prática, aplicação tópica, complementação [...]. Por isso, ela não possui caráter absoluto [...] mas cumpre quatro funções: ordenadora, hermenêutica, limitativa e diretiva.

 

 

 

Um princípio se integra e se coordena com os demais, nenhum princípio tem caráter absoluto, pois um precisa do outro para se amparar, for mais eficiente e preciso, a fim de atender as necessidades da coletividade. 

 

 

 

2.9.5 Formas de controle

 

 

 

Os  tribunais de contas no Brasil são órgãos constitucionais que têm função de auxiliar o Poder Legislativo no controle externo da Administração Pública. Desta forma São eles quem fiscalizam os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e também o  Ministério Público. Eles têm competências próprias mesmo sendo órgãos auxiliares e, devemos salientar que eles também têm autonomia administrativa e financeira.

 

Medauar (1993, p.142), corroborando com o acima disposto, afirma que:

 

 

 

Tendo em vista que a própria Constituição assegura ao Tribunal de Contas as mesmas garantias de independência do Poder Judiciário, impossível considerá-lo subordinado ao Legislativo. Se sua função é atuar em auxílio ao Legislativo, sua natureza, em razão das próprias normas da Constituição, é a de órgão independente desvinculado da estrutura de qualquer dos três Poderes.

 

 

 

Os tribunais de contas são órgãos independentes e não se subordinam ao judiciário, executivo ou a legislativo, eles sim, auxiliam o poder legislativo no controle da administração pública e a sua discricionariedade e competência vêm da própria lei, e o controle do ato administrativo poderá ser efetuado sob o aspecto da legalidade e do mérito. A administração pública controla o mérito do ato administrativo quanto a sua conveniência, oportunidade  e eficiência de atuação. Então a pessoa  que editar o ato é que será a pessoa responsável para revogá-lo.

 

             Conforme a Súmula 473 do STF que, diga-se de passagem, é uma súmula antiga, datando do ano de 1969,  diz que o controle da legalidade deste ato ficará a critério da própria Administração  bem como do Judiciário. Então vejamos o a sua íntegra:

 

 

 

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

 

 

 

É de fundamental importância ressaltarmos novamente, que é a Ação Civil Pública e a Ação Popular, são os meios processuais idôneos para atacar atos que sejam  lesivos ao patrimônio público, e também aqueles que possam vir a ofender os princípios da própria Administração Pública.

 

Vale ressaltar que a Ação Civil Pública é usada para a defesa do consumidor, do patrimônio histórico ou cultural e do meio ambiente, e o responsável por essa ação é o Ministério Publico bem como Estados, o DF e  os Municípios  que são as pessoas jurídicas de direito público interno, que poderão desfazer atos, tanto de terceiros contra interesses supraindividuais, quanto os atos danosos praticados pelo  administrador público quando ofendam esses interesses. 

 

O Artigo 70 da Constituição do Brasil fala que a “fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, [...] será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder”. Percebe-se neste artigo que a Administração Pública direta e indireta passa pelo controle da legalidade, legitimidade e economicidade em seus atos e contratos quanto aos aspectos patrimoniais, orçamentários, financeiros  e contábeis. E este controle é feito pelo Tribunal de Contas da União e o rol de competência deste vem explicito no artigo 70 da Constituição Federal e na Lei n° 8.443/92.

 

            E para encerrar o trabalho sobre mais um princípio constitucional, nesse caso o Princípio da Eficiência trazemos as palavras contidas no Artigo de autoria de Junior (2007, p. 1),  onde ele afirma que a administração pública deve visar o  bem comum, e servir ao povo, pois é o povo que paga os seus salários.

 

E os tribunais de contas órgão de controle da função administrativa têm por obrigação e competência verificar se os gestores públicos estão agindo em consonância com o  princípio da eficiência, afastando as atividades que signifiquem esbanjamento dinheiro público recomendando a  aplicação das sanções administrativas, pois o dinheiro de imposto e outros pago pela sociedade deverá ser revertido e ela mesma, e cabe aos tribunais de contas fazerem essa fiscalização.

 

 

 

3 OUTROS PRINCÍPIOS PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

 

 

3.1  Princípio da continuidade dos serviços públicos

 

 

É pelo Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos que o estado fica obrigado a não causar interrupções nas prestações dos serviços que oferece a toda a  população. Como o estado assumiu a prestação dos serviços essenciais (água, luz, esgoto, saúde etc), a sua falta na prestação de forma ininterrupta e contínua poderia causar um caos geral. Vale ressaltar que a paralisação no oferecimento de serviços públicos por parte da administração ou de seus delegados, traz como consequência jurídica a responsabilização civil do prestador do serviço.

 

A continuidade dos serviços públicos está prevista na Constituição Federal/88,  no Código de Defesa do Consumidor (que não diz especificamente quais são os serviços essenciais) e na Lei no.  8.987/95 (que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências). Então vejamos:

 

                     Lei n. 8.987 art. 6o, diz que a concessão ou permissão  de serviços públicos conforme estiver estabelecido no contrato e na lei, pressupõe a prestação de serviço adequado aos seus  usuários, e o § 3o  adverque que no caso de emergência não ficará caracterizada a descontinuidade do serviço.

 

                     Constituição Federal de 1988 artigo 175 assegura que  a prestação de serviço Público quando for  sob regime de concessão ou permissão, terá que ser feito através de licitação;

 

                     Código de Defesa do Consumidor, Lei Federal 8.078/90 em seu artigo 22, diz que tantos os órgãos públicos, ou suas “empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento”, terão que  fornecer “serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”, e se isso não for cumprido, os seus responsáveis terão que reparar o dano causado falta do cumprimento.

 

 

 

3.1.1 Serviços essenciais

 

 

 

Como o Código de Defesa do Consumidor não diz especificamente quais são os serviços essenciais, então usaremos por analogia o artigo 10 de Lei 7783/89 que dispõe sobre o exercício do direito de greve, definindo as atividades essenciais, regulando o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, que assim explicita em seu rol como serviços ou atividades essenciais: fornecimento de água, energia elétrica, gás e combustíveis, remédios, alimentos, serviços funerários, transporte coletivo, coleta e tratamento de esgoto e lixo, assistência de médico e de hospital, as telecomunicações, os serviços bancários, os serviços de controle e transporte aéreo etc.

 

A Continuidade dos serviços públicos é vital à sociedade, desta forma a  Lei 11.473, de 10/05/2007 que dispõe sobre cooperação federativa no âmbito da segurança pública trouxe outros serviços essenciais à preservação da ordem pública como: o registro de ocorrências policiais , a guarda, a vigilância e a custódia de presos, o policiamento, o cumprimento de mandados de prisão e alvarás de soltura e  os serviços técnico-periciais.

 

 

 

 

 

3.2 Os princípios da tutela e da autotutela da administração pública

 

 

 

Os princípios da tutela e da autotutela da administração pública, trazem uma prerrogativa da administração pública em anular os seus próprios atos que forem ilegais e revogar aqueles que forem considerados inconvenientes, mesmo se  estes forem válidos e eficazes. É uma faculdade da administração que poderá fazer a adequação dos seus atos quando conterem vícios de legalidade.

 

A Constituição Federal do Brasil traz em seu art. 5º, XXXV, o sistema de jurisdição única, pelo qual o Poder Judiciário  tem a competência para decidir todo e qualquer tipo de  litígios, incluindo os de caráter administrativo. Via desse sistema de jurisdição única, surge então o poder-dever da Administração pública exercer o controle de seus atos, o qual é chamado de princípio da autotutela, e a autotutela poderá recair sobre a legalidade ou sobre o mérito do ato.

 

Na análise do ato quanto a legalidade,  é no sentido de que se o ato for ilegal será anulado e se for legal terá a sua validade confirmada (isso para que não cause maior prejuízo aos particulares e à sociedade).  

 

A análise do ato quanto ao mérito, tem referência à sua conveniência e oportunidade. Se o ato for conveniente e oportuno, será eficaz, caso contrário será revogado pela própria administração. Então esse procedimento recebe o nome de autotutela administrativa  porque a própria Administração tem o poder de reapreciar seus atos de ofício, quanto à sua legalidade e o mérito, sem necessidade de provocação do particular como ocorre no Judiciário.

 

 

 

3.2.1 Súmulas

 

 

 

         Súmula nº 473 do STF-  A Administração pode anular seus atos quando seus vícios os tornem ilegais, pois deles não se originam direitos, ou poderá ainda revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, que terá a apreciação judicial.

 

         Súmula 346 do STF - A declaração de nulidade dos atos da A administração pública podem ser feitos por ela mesma.

 

 

 

Com a simples leitura das súmulas acima, pode-se perceber que o sistema de controle dos atos da Administração adotado no  Brasil é o controle jurisdicional  também denominado de controle finalístico, ou da legalidade, onde cabe ao Judiciário, a revisão das decisões tomadas no âmbito da Administração no que tange a à sua legalidade, cabendo tanto a administração controlar os seus atos como ao judiciário, no tocante a sua legalidade, esse controle o recebe o nome de autotutela da administração.

 

 

 

3.3 Princípio da igualdade ou da isonomia

 

 

 

Tomando por base que no Direito Administrativo brasileiro rege-se pela supremacia do interesse público sobre o interesse privado e pelo princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, então o princípio da igualdade  entre o estado e o particular, já chega handcapped (aleijado), half right or  midget right (direito pela metado ou direito anão), pois não podemos considerá-lo de forma absoluta sendo o Estado, Supremo sobre o povo, não tem como se por em pé de igualdade a Administração Pública e o administrado, haja vista o interesse público prevalecer sobre o interesse do particular.

 

Sobre o princípio da igualdade assim afirma  Rigolin (1999, p.120): “[...] este princípio, é extraordinariamente importante, mas é também extraordinariamente menosprezado e desrespeitado na prática administrativa em nosso país”. Haja vista o  Estado ocupar ao mesmo tempo a qualidade de parte e de juiz no processo administrativo (o que já é uma desvantagem para o particular), o estado não poderá infringir a Constituição ou a lei. A solução para o caso concreto deverá ser justa para ambas as partes zelando-se pela isonomia na decisão do processo administrativo.

 

Também no que tange ao tratamento entre os administrados deve haver igualdade por parte da Administração Pública, pois ela é suprema perante seus administrados, que deverão ser tratados de forma impessoal, isonômica e imparcial.

 

Para Celso Antonio Bandeira de Mello (2004, p. 73), “[...]para o Direito Administrativo, o princípio da isonomia ou da igualdade dos administrados em face da Administração anda de mãos dadas com o princípio da impessoalidade”. Isso quer dizer que a igualdade não tem referência com a administração pública mas sim a coletividade, aos interesse da sociedade que têm superioridade aos interesses privados, e a igualdade refere-se justamente a forma de tratamento em que a administração pública dispensará aos seus administrados.

 

Corroborando com o assunto em pauta, Carneiro (2009, p. 1), assim se expressa:

 

Tratar os administrados de forma igualitária pressupõe não favorecer nem desfavorecer qualquer um deles. A Administração deve tratar a todos igualmente, impessoalmente, visando à consecução do interesse público, restringindo-se à legalidade de seus atos.

 

 

 

 A Administração pública  é responsável pelos interesses de toda a comunidade, então ela não deverá privilegiar ninguém, ela deverá se basear pelo princípio da igualdade e da isonomia mesmo que a própria administração pública tenha supremacia sobre o interesse privado .

 

 

 


CONCLUSÃO

 

 

 

A Constituição Federal Brasileira trouxe explicitamente os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, e  para complementar ainda mais este rol contidos no  artigo 37 da Constituição Federal de 1988,  a Lei 9.784 de 1999, em seu artigo 2º, aumentou  esta lista de princípios, com a finalidade de regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais assim podemos destacar: a Finalidade, Motivação, Razoabilidade, Proporcionalidade, Ampla Defesa, Contraditório, Segurança Jurídica e Interesse Público, os quais foram o tema deste nosso trabalho.

 

Os princípios são essenciais para a Administração Pública, haja vista estes terem a finalidade de  certificar que sempre prevaleça o interesse público na atuação da Administração e que haja harmonia entre administrados e  administradores, e também têm o fim  de ordenar e orientar o juízo e as partes a fim de uma solução justa. Pode-se afirmar que sem a orientação de tantos princípios especificamente designados a cada caso, o  mundo jurídico viraria uma completa bagunça onde com certeza uma parte seria privilegiada em detrimento de outra, onde quem tem poder (dinheiro), assim como acontecia num passado não muito distante, sempre seria o dono  da  razão.

 

Como conclusão, temos que os Princípios Constituem toda a base de um sistema,  não existindo hierarquia entre eles, cada um é importante em uma área da administração pública, sendo que para cada caso concreto, rege um princípio específico,e tanto os princípios quanto as  normas jurídicas, devem atender ao bem estar de toda a sociedade. O sistema jurídico deverá estar sempre de vigília a fim de garantir a aplicação das normas e dos princípios seja em qual ramo do direito estes se encontrarem, para  que sempre  prevaleça o Estado Democrático de Direito.

 

 


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

 

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