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A EXCEÇÃO/OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL


Autoria:

Mauro Cesar João De Cruz E Souza


Advogado em Foz do Iguaçu - Estado do Paraná.Especialista em Diteito Tributário.

Endereço: Av. Juscelino Kubitschek, 626 - Sala 04
Bairro: Centro

Foz do Iguaçu - PR
85851-210

Telefone: 45 30288100


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Resumo:

Trata o presente trabalho da análise do incidente de exceção/objeção de pré-executividade no redirecionamento da execução sob o enfoque da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Texto enviado ao JurisWay em 14/12/2013.



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1 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

 

 

Obrigação é uma relação que decorre de um ato jurídico e vincula um sujeito ativo (credor) a um sujeito passivo (devedor) onde o primeiro poderá cobrar do segundo um comportamento referente a dar, fazer ou deixar de fazer. A obrigação no direito tributário diferencia-se da obrigação no direito civil, porque nesta ela  poderá decorrer da lei ou da vontade das partes, em tributário a obrigação decorre tão somente da lei, sendo irrelevante a vontade das partes para sua caracterização, isso naturalmente decorre do princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150 da Constituição Federal[1]. Outrossim, o art. 123 do Código Tributário Nacional, não admite que convenções particulares alterem a relação tributária.[2]

 

 

1.1 CONCEITO

 

 

            A obrigação tributária como visto acima decorre da lei, obrigando ao sujeito passivo da relação tributária a um comportamento positivo ou negativo. Usando tais premissas Hugo de Brito Machado[3] traz o seguinte conceito:

Diríamos que ela [obrigação tributária] é a relação jurídica em virtude da qual o particular (sujeito passivo) tem o dever de prestar dinheiro ao Estado (sujeito ativo), ou de fazer, não fazer ou tolerar algo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e o Estado tem o direito de constituir contra o particular um crédito.

 

Por sua vez Eduardo Marcial Ferreira Jardim[4] traz o seguinte conceito:

Obrigação tributária ou relação jurídica tributária é o liame abstrato pelo qual uma pessoa, denominada sujeito ativo, o Estado, ou quem lhe fizer às vezes, fica cometida do direito subjetivo de exigir de outro sujeito, nomeado de sujeito passivo, designado comumente contribuinte uma prestação de índole tributária.

            Oportuno se faz mencionar que o sujeito passivo da obrigação tributária nem sempre estará afeto ao sujeito que pratica o fato gerador descrito na hipótese de incidência tributária; outrossim, nem sempre o credor da obrigação será a pessoa jurídica de direito público que o institui, tais questões serão melhores explicitadas nos tópicos seguintes.

 

 

1.2OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA 

 

 

O art. 113 do Código Tributário Nacional estabelece que a obrigação tributária poderá ser principal ou acessória, e em seus parágrafos traz a definição de cada uma delas, bem como a hipótese em que a segunda pode-se converter na primeira.

O parágrafo primeiro do artigo supracitado define obrigação principal como aquela que “surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente” por sua vez o parágrafo segundo traz obrigação acessória como a “decorrente da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.”

Sobre ambas as modalidades de obrigações tributárias Leandro Paulsen[5] leciona:

As obrigações principais (de pagar) estão sob reserva lega absoluta (art. 150, I, da CF e art. 97, V do CTN), dependendo de lei que defina seus diversos aspectos. Assim é que tanto a instituição de tributo, como o estabelecimento da obrigação de terceiro de pagar tributo devido por outrem na condição de substituto ou de responsável e, ainda, a cominação de penalidades dependerão de tratamento legal exaustivo, não admitindo delegação ao Executivo.

 

As obrigações acessórias estão sob reserva legal relativa (art. 5º, II, da CF), obrigando exclusivamente a quem a lei imponha o dever formal, independente de serem ou não contribuintes. Criadas por lei podem ser detalhadas pelo Executivo.

            Sobre a obrigação tributária Sacha Calmon Navarro Coêlho[6], em relação à sua finalidade e objeto, pondera:

As obrigações são, por natureza transitórias. Existem tão somente para viabilizar os intercâmbios de conteúdo econômico entre as pessoas. Assim sendo, não faria sentido algum a existência de um vinculum juris atando os pólos ativo e passivo da obrigação sem a existência de um objeto, que no caso da obrigação tributária, é uma prestação pecuniária, um dar dinheiro ao Estado. A esse dinheiro o CTN denomina crédito tributário.

 

            Como visto a obrigação não se confunde com o seu objeto, vez que obrigação é o liame jurídico que se estabelece entre credor e devedor, possibilitando em caso de inadimplemento a exigência judicial para que o segundo a cumpra ou sofra as conseqüências de seu inadimplemento. O objeto da obrigação é a prestação que o devedor se vê obrigado a realizar em caso de obrigação positiva, ou se abster em caso de obrigação negativa.

 

            Sobre o objeto da obrigação tributária José Souto Maior Borges[7] acrescenta:

Em face do direito positivo brasileiro, não há como extrair a conclusão pela patrimonialidade genérica da obrigação tributária, precisamente porque ela distingue – inauguralmente no CTN – entre obrigação tributária principal, suscetível de avaliação econômica (art. 113, § 1º), e obrigação tributária acessória, insuscetível de valoração econômica (art.113, § 2º). Assim sendo, tanto as prestações de cunho patrimonial, quanto às prestações que não o tem, são pelo direito positivo brasileiro, caracterizados como obrigacionais.

 

Observa Hugo de Brito Machado[8] que “o  objeto da obrigação tributária principal, vale dizer, a prestação à qual se obriga o sujeito passivo, é de natureza patrimonial. É sempre uma quantia em dinheiro”  ao passo que o objeto da obrigação acessória é sempre uma obrigação não pecuniária, ou seja, exige um comportamento positivo ou negativo do sujeito passivo.

 

 

1.3 SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

 

 

            O Código Tributário Nacional traz em seu artigo 119, a previsão do sujeito ativo da obrigação tributário nos seguintes termos “sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.” 

            A competência tributária, conforme prevista no art. 7º do Código Tributário Nacional é indelegável [não pode o ente federativo que a recebeu expressamente da Constituição Federal, delegar a outra pessoa o poder para instituir tributo], porém não o é a capacidade para a arrecadação [art. 7º, § 3º do CTN].

            Além da indelegabilidade Paulo de Barros Carvalho[9] entende que, também, são características da competência tributária a irrenunciabilidade [o entre público não pode renunciar sua competência para instituir determinado tributo] e a incaducabilidade [o ente público não perde sua competência pelo decurso do tempo por não ter instituído tributo que é competente].

            Por sua vez Roque Antonio Carrazza[10] elenca como características da competência tributária a privatividade [na medida em que a Constituição denota competência específica a cada ente político, aquela abribuição se torna única, privativa],incaducabilidade, inalterabilidade [a pessoa política que detenha a competência tributária não pode ampliá-la], irrenunciabilidade e facultatividade do exercício [ o ente público competente não é obrigado a instituir o tributo, apenas tem a faculdade de instituí-lo].Esta última característica da competência tributária deve ser interpretada em consonância com as disposições pertinentes da Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar 101/2000.

Por não se confundir competência tributária com capacidade tributária ativa, a redação do artigo 119 do Código Tributário Nacional tem recebido críticas da doutrina, como bem se observa pelas ponderações de Luciano Amaro[11]:

O art. 119 do Código Tributário Nacional ficou perdido no tema. Ao dizer que `sujeito ativo da obrigação tributária é a pessoa jurídica de direito público...`, parece querer reservar a designação para os entes políticos, mas terminam por dizer, `...titular da competência para exigir o seu cumprimento. Ora, quem exige o cumprimento da obrigação tributária é o credor, que nem sempre é o ente público que institui o tributo.

 

            No mesmo sentindo são os comentários feitos por Sacha Calmon Navarro Coelho[12], para quem:

A insuficiência do artigo é gritante. Por primeiro, ignora a diferença entre a competência para legislar sobre relações jurídico-tributárias e a capacidade para lançar e receber tributos na qualidade de sujeito ativo da obrigação tributária (que se instaura com a ocorrência do fato gerador a teor do art. 113, § 1º, c/c o art. 139 do CTN). São categorias bem diversas. A competência tributária revela uma aptidão legislativa ou regulamentar (emissão de comandos normativos). A capacidade tributária desvela relação jurídica entre os sujeitos ativos e passivos em cópula obrigacional.

 

            Por sua vez Hugo de Brito Machado[13], após tecer críticas similares ao teor do artigo 119 do Código Tributário Nacional, esclarece o que vem a ser o sujeito ativo da relação tributária de que trata o indigitado artigo:

Na verdade, o sujeito ativo da obrigação tributária, nos termos do art. 119 do Código Tributário Nacional, não é necessariamente titular de competência para instituir o tributo. Pode haver recebido de quem tenha essa competência delegação que o coloca na condição de sujeito ativo da obrigação tributária, sem que tenha a competência para instituir o tributo. O art. 119 há de ser interpretado em consonância com os arts. 6º e 7º do Código Tributário Nacional. Não se há de confundir a competência para instituir o tributo, que decorre da Constituição Federal e é indelegável, com a competência para exigir o tributo na condição de sujeito ativo da respectiva obrigação, que pode decorrer de atribuição feita pela lei, nos termos da ressalva feita pelo art. 7º e seus parágrafos do Código Tributário Nacional.

 

            Sujeito ativo da obrigação tributária não se confunde com competência para instituir o tributo, porém na maior parte deles ambos os sujeitos se confundem na mesma pessoa, a título de exemplo pode-se citar IPTU, ISS, IPVA . Por vezes a competência e a capacidade tributária são atribuídas à pessoas distintas, podendo inclusive, serem ambos os entes da federação como é o caso do ITR, cuja competência para instituir é da União (art. 153, VI da CF) e o  sujeito ativo da relação tributária poderá ser o Município (art. 153, § 4º, III da CF).

            Ao fenômeno tributário que transfere do poder competente a capacidade tributária para terceiro fiscalizar e arrecadar tributos dá-se o nome de parafiscalidade, pela qual se demonstra que um sujeito que não tem competência tributária, tem capacidade para ser o sujeito ativo da relação tributária, sobre o assunto Roque Antônio Carrazza preleciona[14]:

Conforme já afirmamos, os tributos quase sempre são arrecadados pela pessoa política que os instituiu. Como, porém, a capacidade tributária ativa é delegável por lei, nada obsta a que uma pessoa diversa daquela que criou a exação venha, afinal, a arrecadá-la. Para tanto, basta, fundamentadamente, que a pessoa beneficiada persiga finalidades públicas ou, pelo menos, de interesse público, isto por exigência do princípio da destinação pública do dinheiro arrecadado mediante o exercício da tributação.

Ora bem, quando uma pessoa que não aquela que criou o tributo vem a arrecadá-lo para si própria, dizemos que está presente o fenômeno da parafiscalidade. E, de modo mais ou menos invariável, o tributo assim cobrado ganha o nome de “contribuição parafiscal”.

 

            Depreende-se, portanto, que competência tributária não se confunde com capacidade tributária ativa, pois a primeira, é o poder/dever dos entes da Federação de instituírem tributos, cuja competência lhes são atribuído pela  Constituição Federal e são indelegáveis, ao passo que o segundo é meramente a capacidade atribuída às pessoas, públicas ou privadas, que tenham finalidade ou interesse  público para fiscalizarem e arrecadarem tributos para si próprios, como é o caso dos conselhos de classe.

 

 

1.4 SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

 

 

            O art. 121 do Código Tributário Nacional[15] determina que o contribuinte da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de crédito ou penalidade pecuniária, trazendo em seus incisos as hipóteses em que o sujeito será o contribuinte [relação pessoal e direta com a situação em que constitua o respectivo fato gerador] e responsável [na situação em que o sujeito, sem se revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei].

            Quanto ao contribuinte da obrigação principal Leandro Paulsen[16] argumenta:

O contribuinte é aquele obrigado por lei a contribuir para as despesas públicas, vertendo recursos do seu patrimônio para o erário. O fundamento jurídico direto de sua obrigação é a lei instituidora do tributo. O fundamento jurídico mediato, que permite ao legislador a instituição dos tributos, é seu dever fundamental de pagar tributo. Os critérios de justiça tributária considerados são a justiça distributiva, fundada na capacidade contributiva de cada pessoa, ou a justiça comutativa, buscando de cada um o custeio da atividade estatal que lhe diz particularmente respeito, por ser divisível e específica.

 

            Por sua vez determina o Código Tributário Nacional em seu art. 122 que “sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.” Nos termos do referido artigo o sujeito passivo da obrigação acessória poderá ser qualquer pessoa designada por lei independente dela ser contribuinte, substituto ou responsável tributário. Para sê-lo não se pressupõe uma situação fática, mas uma situação jurídica, determinada pela lei. Ainda sobre essa modalidade de sujeição passiva,  acrescenta Leandro Paulsen[17]:

A condição de sujeito passivo de obrigação acessória  dependerá unicamente e exclusivamente da previsão, pela legislação tributária, de que lhe seja atribuído determinado dever formal de fazer (e.g. elaborar folha de salários indicando as contribuições previdenciárias devidas), não fazer (e.g. não transportar mercadoria sem nota fiscal) ou tolerar (e.g. facultar o acesso dos auditores-fiscais à documentação fiscal da empresa) em benefício da atividade tributária).

 

            Sobre a sujeição passiva tributária relevante se faz apontar que as convenções particulares estabelecidas sobre o pagamento de tributos não poderão ser opostas contra o Fisco, como expressamente prevê o art. 123 do Código Tributário Nacional[18].  Neste aspecto é importante esclarecer que tais convenções particulares não podem é excluir da condição de sujeito passivo da obrigação tributária quem o seja em virtude de lei. Porém, nada obsta que por intermédio de uma convenção particular seja transferida a responsabilidade pelo pagamento de tributo a quem não o é, nem passa a ser, sujeito da relação tributária.  As convenções particulares pelas quais um sujeito passivo de obrigação tributária atribui a outrem o dever de pagar um tributo são juridicamente válidas, obrigando as partes contratantes entre si. Porém, não as obrigam perante o Fisco[19].

 

 

 

 

1.4.1 Contribuinte e Substituto Tributário

 

 

            O artigo 121, inciso I do Código Tributário Nacional, prevê como contribuinte a pessoa, natural ou jurídica, que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador da obrigação tributária.

            Substituo tributário é um terceiro que não seja contribuinte, ou seja, que não tenha relação direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador da obrigação tributária, porém a lei o indica para responder como sujeito passivo da relação tributária, em substituição ao contribuinte de fato, em razão da maior complexidade para alcançá-lo[20].

            Conforme classificação doutrinária a substituição tributária pode ser substituição para frente, substituição para trás, e por vezes substituição comum. Utiliza-se como critérios para proceder tal classificação a posição do responsável na cadeia econômica ou o momento da retenção à ocorrência do fato gerador, sobre o assunto aponta Leandro Paulsen:[21]

Na substituição para frente há uma antecipação do pagamento relativamente à obrigação que surgiria para o contribuinte à frente, caso em que o legislador tem de presumir a base de cálculo provável e, caso não se realize o fato gerador presumido, assegurar imediata e preferencial restituição ao contribuinte da quantia que lhe foi retirada pelo substituto, tal como previsto, aliás, no art. 150, § 7º da CF.

Na substituição comum, a retenção e o pagamento devem ocorrer por ocasião da ocorrência do fato gerador.

 Na substituição para trás, há uma postergação do pagamento do tributo, transferindo-se a obrigação de reter e recolher o montante devido, que seria do vendedor, ao adquirente dos produtos ou serviços. Deve-se ter cuidado para não confundir a substituição para trás com a figura do diferimento. Na substituição para trás, continua havendo a figura do contribuinte, mas é do responsável a obrigação de recolher o tributo.

            Há de se atentar para o fato de que quem arca com o valor do tributo é o contribuinte e não o responsável tributário, este age em colaboração com o Fisco por questões de ordem prática e para facilitar a arrecadação tributária. Porém, em caso de descumprimento de sua obrigação, passará então à posição de responsável pelo adimplemento do crédito tributário figurando no pólo passivo da relação.

            A responsabilidade tributária poderá decorrer da sucessão[22]; de atos de representação e exercício de função[23]; da prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos[24] ou da prática de atos ilícitos[25].

 

           

1.4.2 Solidariedade Passiva Tributária

 

 

            A solidariedade nunca pode ser presumida, nem mesmo no direito civil, nesta ela decorre da lei ou da vontade das partes [art. 266 do CC]. No Direito Tributário a solidariedade decorre do interesse [jurídico] comum na situação que constitua a hipótese de incidência tributária da obrigação principal ou em decorrência da lei. O Código Tributário Nacional traz a previsão da solidariedade tributária passiva em seu art. 124 nos seguintes termos:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

 

            O artigo supra transcrito elenca duas espécies de devedores solidários de tributos, usando como critério interesse jurídico comum ou previsão legal. Tal previsão pode decorrer do próprio Código Tributário Nacional ou de lei ordinária da entidade tributante[26].

            Por expressa previsão a solidariedade tributária não comporta benefício de ordem. O benefício de ordem ou benefício de execução (benefícium excussionis sive ordinis), na legislação civilista, é o direito assegurado ao fiador de exigir do credor que acione, em primeiro lugar, o devedor principal, isto é, que os bens do deste sejam executados antes dos seus.[27]

            De forma supletiva o Código Tributário Nacional, no artigo 125 prevê os efeitos da solidariedade tributária nos seguintes termos:

Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:

I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;

II - a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo;

III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.

 

            O artigo em comento enuncia os efeitos da solidariedade de forma lógica, muito similar aos efeitos da solidariedade versada no direito privado. Os efeitos da solidariedade passiva tributária elencados no artigo supra é um rol exemplificativo, vez que a legislação específica de cada espécie tributária poderá atribuir outros efeitos à solidariedade fiscal passiva.

 

                               

1.5 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

 

 

            Há situações previstas em lei que após a ocorrência da hipótese do fato gerador da obrigação tributaria podem alterar a titularidade passiva de tal obrigação.

            O Código Tributário Nacional traz a previsão da responsabilidade tributária em seu artigo 128 estabelecendo que:

[...] a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

 

             Em comentários a tal artigo Leandro Paulsen[28], faz as seguintes considerações:

Nota-se que o art. 128 do CTN só permite ao legislador atribuir responsabilidade tributária a terceiro vinculado ao fato gerador  da respectiva obrigação. Isso porque o responsável tributário não integra a relação contributiva. É sujeito passivo de obrigação própria de colaboração com o Fisco, cumprindo deveres que facilitam a fiscalização ou que impedem o inadimplemento. Só no caso do descumprimento de sua obrigação de colaboração é que assume a posição de garante, passando, então, à posição de responsável pela satisfação do crédito tributário.

 

            Para que a responsabilidade tributária seja estendida a terceira pessoa há necessidade que esta sem ostentar a condição de contribuinte, esteja vinculada de alguma forma ao fato gerador da obrigação principal. Deflui de tal responsabilidade que em não sendo cumprida a obrigação pelo contribuinte o responsável terá obrigação de cumpri-la, total ou parcialmente, de acordo a previsão legal.

            Quando aos efeitos da responsabilidade tributária, poder-se- ter: a) responsabilidade solidária (art. 125, incisos I, II e III do CTN); b) responsabilidade pessoal (arts. 130, 131, 132, 133, I, e 135 do CTN); c) responsabilidade subsidiária (arts. 133, II e 134 do CTN).[29]

 

 

1.5.1 Responsabilidade Tributária dos Sucessores

 

 

            Como as convenções particulares não são hábeis para vincular o Fisco (art. 123 do CTN), tem-se que a responsabilidade tributária por sucessão, ocorrerá,  exclusivamente, por determinação legal. O Código Tributário Nacional, disciplina tal matéria no art. 129 e seguintes.

            Kiyoshi Harada[30] sobre o assunto traz a seguinte informação:

Sucessão em termos jurídicos é em sentido amplo, significa transmissão de direitos e obrigações de uma pessoa para outra, quer por atos inter vivos, quer causa mortis. Em sentido restrito, é a transmissão do patrimônio do de cujus a seus herdeiros ou legatários. Esclareça-se, de início, que a sucessão na obrigação tributária ocorre quando uma pessoa é obrigada a satisfazer a prestação descumprida, após a ocorrência do fato gerador que obrigou a outro sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário). Inocorrida a situação descrita na norma impositiva, inexiste obrigação tributária, pelo que descabe falar-se em sucessão.

 

            Neste tópico não se aprofundará no assunto, apenas será salientado que a responsabilidade por sucessão não configura sanção jurídica de ato ilícito, pois o que da azo a sucessão é um fato lícito [art. 131 e ss. do CTN], em razão disso ela se estende a todas as obrigações nascidas anteriormente à data da sucessão, ainda que não formalizadas pelo lançamento e ainda que não tenham sido descumpridas previamente pelo sucedido. Podem, portanto, ter o fato gerador de tais obrigações surgido anteriormente à sucessão, sem ao menos serem à época vencidas ou exigíveis[31]. Isso é assim porque o lançamento tem caráter meramente declaratório e a hipótese de incidência caráter constitutivo.

 

 

 

1.5.2 Responsabilidade Tributária de Terceiros

 

 

            A responsabilidade tributária de terceiros, encontra regramento próprio no CTN em seu art. 134, decorre não da relação do terceiro com o fato gerador da obrigação tributária, mas sim com a relação que há entre o terceiro e o sujeito passivo da obrigação tributária  principal e o fato que gerou a impossibilidade de exigência de seu cumprimento[32].

            Sobre o assunto, Sacha Calmon Navarro Coêlho, argumenta:

A regra aqui não é da solidariedade ab initio. Os pais, os tutores, os curadores, os administradores de bens de terceiros, os inventariantes, os síndicos e comissários, os tabeliães e escrivães e demais serventuários, os sócios nas sociedades de pessoas, quando liquidadas, respondem, em princípio, subsidiariamente pelos tributos devidos pelos filhos, os tutelados, os curatelados, os titulares de bens, os espólios, as massas falidas, as concordatárias, os pacientes dos cartórios e as sociedades de pessoas, mas somente na hipótese de os contribuintes naturais, ou seja, os representados, não serem capazes de responder pelos débitos tributários.

 

            Como visto, a solidariedade que faz o terceiro integrar a responsabilidade fiscal, não decorre do fato gerador da obrigação principal, mas de ato ou omissão deste que gere a impossibilidade de exigência da obrigação principal. Ademais, excluindo-se a regra geral da solidariedade passiva tributária prevista no parágrafo único do art. 124 do Código Tributário Nacional, que não comporta benefício de ordem, a solidariedade prevista aqui tratada é subsidiária.

 

 

1.5.3 Responsabilidade por Infrações Fiscais

 

 

O Código Tributário Nacional em seu art. 135, inc. III estabelece que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos.

            A essas hipóteses a doutrina acrescenta o caso da dissolução irregular da sociedade, como bem pondera Hugo de Brito Machado[33]:

Em conclusão, a questão em exame pode ser assim resumida: (a) os sócios-gerentes, diretores e administradores de sociedades por quotas de responsabilidade limitada, ou anônimas, em princípio não são pessoalmente responsáveis pelas dívidas tributárias destas; b) em se tratando de IPI, ou de imposto de renda retido na fonte, haverá tal responsabilidade, por força da disposição expressa do Decreto-Lei n. 1736⁄79; (c) relativamente aos demais tributos, a responsabilidade em questão só existiria quando a pessoa jurídica tenha ficado sem condições econômicas para responder pela dívida em decorrência de atos praticados com excesso de poderes ou violação da lei, do contrato ou do estatuto; (d) a liquidação irregular da sociedade gera a presunção da prática desses atos abusivos ou ilegais.

 

Percebe-se que a responsabilidade fiscal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, não se relaciona ao fato de serem sócios da empresa, mas sim decorre de atos praticados com excesso de poderes, infração a lei, contrato social ou estatutos, bem como liquidação irregular da sociedade. Por outro lado se o sócio não tem poderes de gestão da empresa não há o que se falar em responsabilidade tributária deste.  Atenta-se para o fato de que não basta a simples inadimplência de tributos para que haja responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas, como já está sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[34], mas que somado a isto esteja a prática de fato doloso para tal inadimplemento.

No caso não se trata de responsabilidade solidária ou subsidiária, mais sim de substituição, passando a responsabilidade a ser pessoal, porém para que isso aconteça,  necessário se faz que haja dolo na conduta do agente, como bem esclarece Cleide Previtalli Cais[35] em análise ao teor do inciso III do art. 135 do CTN, a qual considera “no art. 135 o dolo é elementar – não há solidariedade –, a responsabilidade se dá por substituição e é pessoal – sendo assim, a aplicação desse dispositivo exige a prova do dolo ou da má-fé.

No mesmo sentido esclarece Misabel Derzi[36]:

A aplicação do art. 135 supõe assim: 1. a prática de ato ilícito, dolosamente, pelas pessoas mencionadas no dispositivo; 2. ato ilícito, como infração de lei, contrato social ou estatuto, normas que regem as relações entre contribuinte e terceiro-responsável, externamente à norma tributária básica ou matriz, da qual se origina o tributo.

André Luiz Santa Cruz Ramos[37] elenca de forma didática os requisitos para que seja possível por parte do Fisco na fase da execução fiscal fazer a substituição da responsabilidade tributária e consequentemente o redirecionamento da  execução, aponta o referido autor os seguintes requisitos:

(i) para que haja o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios é necessário que a Fazenda Pública interessada demonstre, efetivamente, que ele praticou os ‘atos ilícitos’ do art. 135 do CTN; (ii) em caso de dissolução irregular da sociedade, presume-se a ocorrência de tais atos, sendo também possível o redirecionamento da execução; (iii) o simples inadimplemento de tributo não configura ‘ infração à lei’ capaz de permitir a aplicação do art. 135, III, do CTN; (iv) se o nome do sócio não consta da CDA, cabe {à Fazenda o ônus da prova quanto à prática dos ‘atos ilícitos’ do art. 135 do CTN ou quanto à demonstração de que houve a dissolução irregular da sociedade; (v) caso o nome do sócio conste da CDA, por força da presunção de liquidez e certeza, o redirecionamento da execução é cabível independentemente de comprovação da prática de ‘atos ilícitos’ do art. 135 do CTN; (vi) em se tratando de dívida tributária perante a Seguridade Social, a situação é igual, uma vez que o art. 13 da Lei nº 8.620/93 é inaplicável, já que trata de matéria reservada a lei complementar.

 

            Há, porém situações em que o Fisco não observa os requisitos necessários para se fazer à substituição da responsabilidade tributária e em algumas dessas situações o substituto tributário poderá fazer uso da exceção/objeção de pré-executividade em vez de opor embargos à execução, como se verá no capítulo 5 desse trabalho.

 

2 CRÉDITO TRIBUTÁRIO

           

 

            A partir do momento que a conduta tributável do contribuinte ou responsável tributário se amolda à previsão da hipótese de incidência tributária nasce dessa o crédito tributário que será mais à frente formalizado pelo lançamento.

 

 

2.1 CONCEITO

 

 

            O artigo 139 do Código Tributário Nacional informa a origem do crédito tributário, bem como declara sua natureza como sendo da obrigação principal, em comentários ao assunto, Kiyoshi Harada[38], argumenta:

O crédito tributário nada mais é do que a própria obrigação tributária principal formalizada pelo lançamento, ou seja, tornada líquida e certa pelo lançamento. A obrigação tributária principal, como já vimos, consiste no pagamento de tributo ou de pena pecuniária. O crédito tributário nada mais é do que a conversão dessa obrigação ilíquida em líquida e certa, exigível no prazo estatuído na legislação tributária.

 

            Sobre o crédito tributário Hugo de Brito Machado[39] leciona:

O crédito tributário, portanto, é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional. Por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional).

           

Portanto, crédito tributário corresponde ao direito subjetivo do Estado exigir o objeto da obrigação tributária do contribuinte ou do responsável tributário, em razão da realização de uma conduta, estado tributável ou da omissão de uma obrigação acessória, previstas em lei e hábil a estabelecer tal relação obrigacional.

 

 

2.2 CONSTIUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO LANÇAMENTO

 

 

 

            Para viabilizar a cobrança do crédito tributário se faz necessário comprovar que ele existe, uma vez que o credor tem direito de receber o objeto da obrigação, mas para que isso ocorra há necessidade de fazer prova de seu direito, em relações tributárias tal prova é realizada a partir de documentos, em razão disso o crédito tributário há de ser documentado por intermédio de ato administrativo vinculado, que compete privativamente a autoridade administrativa, denominado lançamento.[40]

            A respeito do lançamento Alberto Xavier[41] traz as seguintes considerações:

a) o lançamento não constitui o crédito tributário, mas o formaliza;

 b) o lançamento não é procedimento administrativo, mas sim um ato administrativo;

c) a determinação da matéria tributável e o cálculo do tributo devido representam operações extrínsecas do ato jurídico de lançamento; e

d) o lançamento não é ato adequado para propor penalidade.

 

Como acima explicitado o lançamento não cria o crédito tributário, apenas o formaliza por intermédio de ato administrativo, tem função eminentemente declaratória do crédito tributário, devendo reportar quanto ao plano fático à lei aplicável a data do fato gerador que deu azo à sua formalização, nesse sentido Sacha Calmon Navarro Coêlho[42] esclarece:

O lançamento, como ato administrativo de aplicação da lei genérica e abstrata aos casos concretos, deve reportar-se à lei que vigia ao tempo do fato gerador, aplicando-a. Consequentemente, a sua função não é, absolutamente, criadora do crédito, senão que declaratória dou seu prévio existir nos exatos termos da lei contemporânea ao seu nascimento. O fato gerador, ao acontecer, instaura a obrigação e o crédito tributário, como prescreve o CTN. 

 

Porém, não basta apenas a formalização do crédito tributário por intermédio do lançamento, é necessário que ele tenha eficácia e assim o terá, segundo Leandro Paulsen[43] quando ocorrer à notificação do sujeito passivo, citando julgado do Supremo Tribunal Federal, argumenta, o referido autor:

A notificação ao sujeito passivo é condição para que o lançamento tenha eficácia. Trata-se de providência que aperfeiçoa o lançamento, demarcando, pois, a constituição do crédito que, assim, passa a ser exigível do contribuinte – que é instado a pagar e, se não o fizer nem apresentar impugnação, poderá sujeitar-se à execução compulsória através de negativa de débitos em sentido estrito. A notificação está para o lançamento como a publicação está para a lei, sendo que para esta o Min. Ilmar Galvão, no RE 222.241/CE, ressalta que “Com a publicação fixa-se a existência da lei e identifica-se a sua vigência” [...]

 

Por conseguinte, é por intermédio desse ato administrativo vinculado denominado de lançamento  que  se procede a averiguação da subsunção do fato concreto à hipotética legal (ocorrência do fato gerador), a valoração dos elementos que integram o fato concreto (base de cálculo), a aplicação da alíquota prevista na lei para a apuração do montante do tributo devido, a identificação do sujeito passivo, e, sendo o caso, a propositura de penalidade cabível. Esta série de atos não necessita serem todas realizadas em um só momento, podendo ser inclusive,  em diferentes dias, mas ao final da verificação dos requisitos previstos no art. 142 do Código Tributário Nacional haverá sempre um documento exteriorizador de tais atos, que é o lançamento, suficiente para a constituição definitiva do crédito tributário[44] que passa a ter plena eficácia após a notificação do contribuinte ou responsável tributário.

            Mister se faz ressaltar que há julgados do Superior Tribunal de Justiça que dispensam qualquer providência do Fisco para a formalização do crédito tributário, em se tratando de tributo lançado por homologação, na hipótese de o contribuinte haver declarado o crédito e não o pagar até o vencimento, pois nesta situação haveria a constituição do crédito tributário pela confissão do contribuinte[45].

 

 

2.3 MODALIDADES DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

 

 

O lançamento do crédito tributário a depender da colaboração do sujeito passivo, da espécie de tributo ou de atos praticados pelo contribuinte ou responsável, será feito por modalidades diferentes de lançamento como se demonstrará nos tópicos abaixo.

           

 

 

2.3.1  Lançamento Direto ou de Ofício

 

 

            O Lançamento direto ou de oficio vem previsto no art. 149 do Código Tributário Nacional[46], o qual elenca suas hipóteses, tendo como principal característica a desnecessidade de qualquer colaboração do sujeito passivo para sua realização, dependendo tão somente de atos da autoridade administrativa.

            Kiyoshi Harada[47] assim define o lançamento de ofício:

O lançamento direto ou de oficio é aquele efetuado pelo agente público competente sem qualquer ajudo do sujeito passivo. Nessa modalidade de lançamento, o fisco age por conta própria, diretamente, verificando a ocorrência do fato gerador, determinando a matéria tributável, calculando o montante do imposto devido, identificando o sujeito passivo e promovendo sua notificação. É o lançamento por excelência, em que a atuação privativa do agente administrativo fiscal é inafastável.

            O referido autor[48] cita como exemplo típico de tributo lançado de ofício o Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU.

Porém, há de se ponderar, que tal modalidade assume, também, forma subsidiária de lançamento, vez que qualquer tributo pode se lançado de ofício, desde que não tenha sido lançado regularmente por outra modalidade.[49] Hipóteses em que ocorrerá a revisão do lançamento (art. 149 do CTN).

 

2.3.2  Lançamento por Declaração

 

 

             De forma didática o art. 147 do Código Tributário Nacional reporta ao lançamento por declaração como:

 O lançamento [que] é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensável à sua efetivação.

 

Para Láudio Camargo Fabretti[50] o que caracteriza esta modalidade de lançamento é a necessidade das informações que o contribuinte venha a prestar ao Poder Público, citando como exemplo o imposto predial e territorial urbano – IPTU.

            Kiyoshi Harada[51] o denomina como lançamento misto ou por declaração por depender da ação conjugada do agente público e do particular e traz a título de exemplo de tributos que são lançados por esta modalidade o Imposto Territorial Rural – ITR, em que os fatores de redução do imposto pelo grau de utilização da terra e pelo grau de eficiência na exploração dependem fundamentalmente das informações do sujeito passivo.

            Há, todavia, quem entenda que para caracterizar esta modalidade de lançamento, não basta a simples existência de declarações prestadas pelo sujeito passivo ou terceiro, não caracterizando tal modalidade quando a exigência do fisco para tal apresentação,  esse é, por exemplo, o posicionamento  de  Vladimir Passos de Freitas[52], que na defesa desse ponto de vista, argumenta:

O que caracteriza esta modalidade não é a simples existência de declarações a cargo do sujeito passivo, ou de terceiros, mas o fato de que a autoridade administrativa necessita das informações contidas nessas declarações, para poder efetivar o lançamento. Não se caracterizando esta modalidade de lançamento quando as declarações são exigidas do sujeito passivo apenas para fins de controle e fiscalização do tributo, como ocorre, hoje em dia com o imposto de renda, o ICMS, o IPI, e outros.

            Para o referido autor atualmente não se tem notícia no Brasil de nenhum tributo cujo lançamento seja feito com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro[53].

 

2.3.3 Lançamento por Homologação

           

 

            Essa modalidade de lançamento está prevista no art. 150 do Código Tributário Nacional com a seguinte redação:

O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

           

Observa-se que nessa modalidade o traça característico é a antecipação do pagamento pelo sujeito passivo, sem o prévio exame da autoridade administrativo, Sobre tal modalidade Hugo de Brito Machado[54] aduz:

Objeto da homologação não é o pagamento, como alguns têm afirmado. É a apuração do montante devido, de sorte que é possível a homologação mesmo que não tenha havido o pagamento. É certo que a autoridade administrativa não está obrigada a homologar expressamente a apuração do valor do tributo devido e a homologação tácita somente acontece se tiver havido o pagamento antecipado. Esta é a compreensão que resulta da interpretação do § 1º, combinado com o parágrafo § 4º do art. 150 do CTN. (...) o que caracteriza essa modalidade de lançamento é a exigência legal de pagamento antecipado. Não o efetivo pagamento antecipado.

           

            Sobre o lançamento por homologação é pacifico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a entrega da declaração, seja DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais), GIA (Guia de Informação e Apuração) ou outra dessa natureza constituem o crédito tributário, sem a necessidade de qualquer outro tipo de providência por parte do Fisco.[55]

            A homologação pela da Administração Pública poderá ocorrer de forma expressa ou tácita. A primeira dá-se quando a autoridade administrativa notifica o sujeito passivo de que o lançamento por ele efetuado está de acordo com a lei. A segunda dá-se pelo decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados a partir da realização do fato gerador pelo sujeito passivo,  expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (art. 150, § 4º do CTN).

            São citados como exemplos dessa espécie de lançamento o IPI, o ICMS, o ISS, o IPVA, as taxas de fiscalização de localização, instalação e funcionamento e as contribuições sociais.[56]

 

 

2.4 AFERIÇÃO INDIRETA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

 

 

 

            O artigo 148 do Código Tributário Nacional traz a previsão da possibilidade do lançamento poder ser feito pela autoridade administrativa de ofício, após o arbitramento da base de cálculo do tributo, em situações excepcionais, nos seguintes termos:

Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tem em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

 

            Láudio Camargo Fabretti[57], analisando o artigo em comento, bem como relacionando-o as formas de lançamento por declaração e homologação, expõe que:

Os arts. 148 e 149 do CTN regulam os lançamentos feitos por declaração e homologação. Caso o contribuinte venha a prestar informações falsas, expedir documentos falsos, agir com dolo, fraude ou simulação, estará sujeito à revisão do lançamento (por declaração ou homologação) e ao arbitramento por parte da autoridade administrativa, do valor da dívida tributária.

 

            É importante destacar que aquinão temos uma quarta modalidade de lançamento, mas sim um lançamento de ofício, nas modalidades feitas por declaração ou homologação, cuja apuração do valor da base de cálculo poderá ser feita quando for certa a ocorrência do fato imponível e a declaração do contribuinte não mereça fé, em relação ao valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados, situação em que o Fisco fica autorizado a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

 

 

3 EXECUÇÃO FISCAL

 

 

 

            A execução fiscal como procedimento hábil para a Fazenda Pública buscar o recebimento de créditos consignados em Certidões de Dívidas Ativas, é um procedimento especial de execução limitada à situações e a entes d que buscaterminados com maior celeridade, que a execução comum a expropriação de bens dos devedores de créditos específicos [tributários ou não tributários].

 

 

3.1 LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA

 

 

            A execução de Certidão de Dívida Ativa é realizada pelo procedimento estabelecido em lei própria, qual seja a Lei 6.830/80.  Cabe esclarecer que não é todo crédito da Fazenda Pública e dos demais legitimados pela referida lei que comportam o procedimento especial de execução, mas tão somente os créditos da dívida ativa, os quais podem ter natureza tributária ou não tributária. Nesse sentido Arakem de Assis:[58]

 

Não é todo crédito da Fazenda Pública que comporta execução pelo procedimento da Lei 6.830/80. Somente a chamada dívida ativa, aquela inscrita e expressa no título executivo contemplado no art. 585, VII, do CPC, na redação da Lei 11.382 de 2006, cuja principal característica reside na unilateralidade da sua formação, executa-se por tal procedimento.

 

            De outra banda quanto não se tratar de créditos da dívida ativa, a Fazendo Pública deverá realizar o procedimento comum de execução ou cumprimento de sentença previsto no Código de Processo Civil, respectivamente art. 566 e ss. e art. 475-J do Código de Processo Civil] para o recebimento dos valores inadimplidos.

 

 

3.2 SUBSIDIARIEDADE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

 

 

            Para que não haja lacuna nas leis, um dos métodos utilizados pelos legisladores é a previsão de aplicação subsidiária de outra lei que com ela guarda similitudes. Porém, a aplicação subsidiaria da lei geral decorre da falta de previsão de determinado assunto pela lei especial, dependendo também de haver harmonia com os princípios norteadores da lei a ser integrada subsidiariamente.

Por expressa previsão do artigo 1º, parte final, da Lei 6.830/80 o Código de Processo Civil a ela será aplicado subsidiariemante.

Comentando o supracitado artigo Ricardo da Cunha Chimenti[59] adverte:

A observância subsidiária das regras gerais do processo de conhecimento e das execuções postas no Código de Processo Civil somente tem cabimento quando a Lei 6.830/80 não contiver previsão sobre o tema. A subsidiariedade prevista no art. 1º da lei 6.830/80 é mais ampla que aquela do art. 598 do próprio CPC, que, ao tratar da execução comum, prevê tão-somente a aplicação subsidiária das regras do processo de conhecimento. 

 

            Por sua vez, cabe esclarecer que entre a norma integrada e a integradora em caráter subsidiário não há que se falar em conflito, pois a segunda só será aplicada em situações que haja omissão pela primeira. Nesse sentido Iran de Lima[60] pondera:

Não haverá de cogitar, nunca, de conflito de competência entre os dois diplomas, o do CPC e o da Lei 6.830/80. Primeiro haverá de procurar a solução para o problema ocorrente na lei especial, e somente na ocorrência de verdadeira omissão é de se buscará o subsídio do direito processual comum.

 

            A exemplo da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil anota-se a omissão do art. 22 da Lei de Execuções Fiscal – Lei 6.830/80, quanto ao duplo leilão em execução fiscal. Fato esse que levado reiteradas vezes ao Superior Tribunal de Justiça, que por fim, ficou consolidou o entendimento do referido tribunal  no enunciado da Súmula 128[61] a qual preceitua: “na execução fiscal haverá segundo leilão, se no primeiro não houver lanço superior à avaliação.” Eis, um típico exemplo de integração da Lei 6.830/80 feito pelo Código de Processo Civil.

 

3.3 OBJETO DA EXECUÇÃO FISCAL

 

 

 

            O objeto da execução fiscal é o valor estampado na Certidão da Dívida Ativa [art. 585, inciso VII do CPC] que representa o crédito [de natureza tributária ou não tributária] inscrito na conformidade do artigo 2º da Lei 6.830/80, o qual se presume líquido e certo.

            O referido artigo em seu parágrafo segundo traz a previsão que a dívida ativa da Fazenda Pública, abrange a atualização monetária, juros, multa moratória e demais encargos previstos em lei ou no contrato.

            São requisitos da Certidão de Dívida Ativa, como também o são do termo de inscrição: a) o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; b)  o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; c)  a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; d) a indicação se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; e)  a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e f) o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida (§§ 2º e 6º  do art. 2º da Lei 6.830/80 c/c o art. 202 do CTN).

            Após a observância de todos os requisitos enumerados acima a CDA deverá ser autenticada pela autoridade competente, sendo que tanto ela como o Termo de Inscrição poderão ser preparados e numerados por processo eletrônico [§§ 7º e 8º da Lei 6.830/80).

            Por fim o art. 2º, da Lei 6.830/80 traz a previsão em seu § 8º que até  a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa, em havendo erros formais ou materiais, poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

 No entanto a emenda que poderá ser feita na CDA é atinente tão somente a erros materiais ou formais, não podendo ocorrer tal modificação quanto ao sujeito passivo conforme enunciado da súmula 392 do STJ[62], tampouco poderá ser suprida a ausência dos requisitos essenciais da CDA, nesse sentido é o teor do Informativo nº 0332/STJ:

 

                        CDA. SUBSTITUIÇÃO. REQUISITO ESSENCIAL.

A jurisprudência deste Superior Tribunal entende que é possível a substituição da CDA antes da prolação da sentença se houver erro material ou formal. Contudo, na espécie, não se trata de erro material, mas da ausência de requisitos essenciais a convalidar a CDA: origem especificada da dívida, o exercício a que se refere a dívida que lhe dá origem (IPVA) e a especificação do veículo (não consta nem o número da placa). Logo, o Fisco está impossibilitado de substituir o título executivo, pois não há tutela na Lei n. 6.830/1980 nem no CTN para esse mister. Assim, a Turma negou provimento ao agravo regimental interposto pela Fazenda estadual. Precedente citado: AgRg no REsp 932.402-RS, DJ 26/6/2007. AgRg no REsp 942.982-RS, Rel. Min. José Delgado, julgado em 20/9/2007. 

 

            Vê-se que há um limite temporal e material para a emenda da CDA que instrui peça de execução fiscal o primeiro restringe-se a sentença de primeiro grau, abrangendo-se logicamente prolação de decisão de embargos a declaração opostos contra aquela o segundo a erros formais ou materiais.

 

 

3.4 LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

 

 

            O art. 1º da Lei de Execuções Fiscal [Lei 6830/60] determina que ela será aplicada tão somente às execuções fiscais por quantia certa [dívida ativa] que têm como pólo ativo a União, os Estados-membros, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, sempre como credores de relação jurídico profissional de créditos de natureza tributária ou não, estando afastado desse procedimento próprio de execução as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as entidades paraestatais, os sindicatos e as associações profissionais.[63]

            No pólo passivo da obrigação tributária de natureza tributária ou não-tributária será o devedor ou o responsável, ou seja, aqueles nomeados genericamente na legislação pertinente à obrigação apurada, visto que a responsabilidade pelo pagamento de dívida ativa decorre exclusivamente da lei. Ao passo que o sujeito passiva na execução conforme dispõe o art. 4º da Lei 6.830/80 será o devedor; o fiador; o espólio;a massa;o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e os sucessores a qualquer título.

 

 

3.5 INTERESSE DE AGIR

 

 

 

            O interesse processual de agir da Fazenda Pública deve está presente para viabilizar a propositura da execução fiscal, o interesse processual está consubstanciado na presença de dois requisitos, quais sejam, necessidade e adequação, o primeiro relaciona-se  à impossibilidade de obter a pretensão sem  a intervenção do Poder Judiciário, ao passo que o segundo diz respeito à eleição da via adequada para o que se busca em juízo, sobre o interesse processual de agir, esclarece Vicente Greco Filho:[64]

O interesse processual, portanto, é uma relação de necessidade e uma relação de adequação, porque é inútil a provocação da tutela jurisdicional sem ela, em tese, não for apta a produzir a correção da lesão jurídica, a providência pleiteada na inicial.

 

            Em execução fiscal, o interesse de agir estará presente pela necessidade de buscar ao judiciário para receber o crédito tributário consignado na Certidão de Dívida Ativa, nesse sentido assevera Cleide Previtalli Cais:[65]

 

O interesse de agir para propor a ação de execução fiscal resulta do inadimplemento da obrigação devida ao Estado ou às suas autarquias, sendo privativo da Administração dotado do poder de exigir determinado tributo ou o cumprimento de determinada obrigação de natureza não tributária.

 

            Cumpre, no entanto, consignar que as autarquias que agem como pessoas de direito privado não têm interesse processual, na modalidade adequação, para propor execução pelo procedimento estabelecido pela Lei 6.830/80, como tem entendido o Superior Tribunal de Justiça, que nesse sentido já se posicionou nos seguintes termos: “a execução fiscal não é própria para autarquia que age como banco reaver crédito oriundo de cédula de crédito industrial.”[66] Porém, a execução fiscal é meio hábil para buscar o recebimento de créditos inadimplidos dos conselhos profissionais, à exceção da OAB, vez que tais contribuições ostentam natureza parafiscal,  tributárias, tendo por fundamento o art. 97 do Código Tributário Nacional[67].

            Embora a OAB seja definida como autarquia profissional, por seu caráter de autarquia sui generis, as contribuições pagas por seus filiados não tem natureza tributária e em razão disso, casa haja inadimplemento, a via adequada para a execução é o rito estabelecido no Código de Processo Civil e não a execução fiscal – Lei 6830/80[68]. Em caso de utilização desta última, faltará interesse processual por inadequação da via eleita.

            Há que se ressaltar que o valor da execução fiscal não é pressuposto para seu ajuizamento, deflui de tal assertiva a impossibilidade de ser decretado de ofício extinção da execução, por falta de interesse de agir,  com fundamento  de que o valor da cobrança é pequeno ou irrisório[69]. Até mesmo porque uma vez constituído o crédito tributário este não pode ser dispensado sem autorização legal, sob pena de responsabilidade funcional, como de infere pelo teor do art. 141 do Código Tributário Nacional o qual determina:

O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos em lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.

 

            Por sua vez a Lei de Responsabilidade Fiscal [LC 101/2000] em seu art. 14, § 3º, inciso II, traz a previsão que  poderá ser renunciado o crédito tributário cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança.

 

4. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL

 

 

Diz-se redirecionamento da execução fiscal ao fenômeno processual pelo qual a execução fiscal que antes era dirigida contra a sociedade empresária passa a ser redirecionada ao o(s) dirigente(s) que tinha poderes de  gestão, cuja conduta se amolda ao art. 135, inciso III do Código Tributário Nacional, ainda na hipótese de fechamento  irregular da sociedade empresária com débitos fiscais ou extra-ficais inscritos em dívida ativa.

 

 

4.1 PRESSUPOSTOS PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL

 

 

            Para que seja possível haver o redirecionamento da execução fiscal é necessário que estejam presentes, de forma cumulativa, as condições da ação, visto que pelo fato do redirecionamento instaurar uma nova relação processual, deverá haver: possibilidade jurídica do pedido; interesse de agir e legitimidade das partes.

 

a)     Possibilidade jurídica do pedido: prática de atos de terceiro responsável tributário com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, caput do CTN) ou dissolução irregular da empresa;

b)     Interesse de agir: impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte (primeira parte do art. 134 do CTN);

c)     Legitimidade das partes: os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (art. 135, inciso III do CTN).

 

O simples fato de ser sócio de empresa não enseja a possibilidade para o redirecionamento da execução fiscal vez que só estará preenchido o requisito da legitimidade de parte, caso o sócio tenha poderes de gestão[70], tal assertiva deflui do inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional o qual de forma expressa prevê:

São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [III] os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

 

            Apesar de não trazer o referido artigo previsão da responsabilidade pela dissolução irregular da sociedade tal hipótese já está consagrada na doutrina e jurisprudência, sendo que havendo dissolução irregular pressupõe a permanência do sócio ao tempo da dissolução[71], porém no caso de ex-sócio exige a demonstração de que ele agiu com excesso de poderes ao tempo em que compunha o quadro societário[72] para que seja possível o redirecionamento contra este. 

            A dissolução irregular da empresa pode ser constatada pelo encerramento de suas atividades sem a baixa, regular, nos órgãos de registro competentes, bem como a comprovação mediante certidão do oficial de justiça de que esta não funciona mais no endereço indicado[73], tais atos são indícios de que houve dissolução irregular de suas atividades, o que autoriza o redirecionamento aos sócios-gerentes [art. 135, IIII do CTN], nos termos da Súmula 435⁄STJ.

      É importante deixar consignado que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente" (Súmula 430 do STJ). Para o redirecionamento o inadimplemento só terá importância prática quando concorrer demais pressupostos do art. 135 e inciso III.

4.2 REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL E CDA

 

 

            Em caso de redirecionamento de execução fiscal, o fato de constar ou não o nome do responsável tributário na CDA não é pressuposto para o redirecionamento. Isso influenciará apenas no procedimento a ser utilizado para sua defesa, vez que a Certidão da Dívida Ativa (Lei nº 6.830/80, art. 2º, § 5º, I) confere ao indicado a legitimidade passiva para a relação processual, que só pode ser afastada pela produção de prova em contrário, pois a CDA goza de presunção de certeza e liquidez.

Tal conclusão corrobora com as decisões do  Superior Tribunal de Justiça, que por ocasião do julgamento do REsp 1.104.900/ES, na sistemática do art. 543-C do CPC, firmou entendimento no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135, inciso III do CTN[74].

Em caso de não constar o nome do responsável na Certidão de Dívida Ativa, do mesmo modo poderá ocorrer o redirecionamento, porém aqui o ônus da prova que foi praticado alguma das condutas previstas no art. 135, inciso III do CTN é da Fazenda Pública, nesse sentido, transcreve-se trecho do Informativo/STJ nº 0219[75]:

 

Na espécie, o nome do co-devedor (sócio-gerente) já estava indicado no título executivo (Certidão de Dívida Ativa - CDA) como co-responsável, o que autoriza desde logo, contra ele, o pedido de redirecionamento da execução fiscal. Caso não constasse o nome na CDA, teria a Fazenda exeqüente ao promover a ação ou pedir seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que terá de ser de acordo com as situações previstas no direito material para configuração da responsabilidade subsidiária. Explicou ainda o Min. Relator que a indicação na CDA do responsável ou do co-responsável (Lei n. 6.830/1980, art. 2º, § 5º, I, e CTN, art. 202, I) confere-lhe a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma a existência da responsabilidade tributária, só há a presunção relativa (CTN, art. 204). A existência da responsabilidade tributária, se for o caso, será decidido pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução.

 

            Deflui do acima exposto que o fato de constar o nome do responsável tributário ou não na Certidão da Dívida Ativa, será utilizado como parâmetro para admissibilidade ou não da exceção/objeção de pré-executividade no redirecionamento para a execução fiscal, salientado que de regra, constando o nome, a via adequada será os embargos à execução, não constando a exceção/objeção  de pré-executividade. Porém, quando o fundamento for a prescrição para o redirecionamento, em nada influenciará está ou não o nome do responsável consignado na CDA, outrossim, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido quando for flagrante a ilegitimidade de parte, a exceção/objeção de pré-executividade mesmo constando o nome do responsável na CDA.[76]

 

 

4.3 REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL E PRESCRIÇÃO

 

 

Inicialmente convém ressaltar que por determinação do art. 146, inciso III da Constituição Federal cabe à lei complementar estabelecer normas sobre prescrição e decadência tributária.

A Lei de Execuções Fiscais – Lei 6.830/80 em seu art. 8º parágrafo 2º traz a previsão que o despacho do juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição. Tal norma por tratar de lei ordinária é aplicada tão somente às execuções de créditos não-tributários. Até meados de 2005 havia dois marcos interruptivos da execução fiscal, um para créditos não-tributários [despacho do juiz]; outro para créditos tributários que em sede de legislação infraconstitucional previa que a prescrição interrompia-se com a citação pessoal feita ao devedor (art. 174, parágrafo único, inciso I do CTN).

Com o advento da Lei Complementar 118/2005 houve alteração na redação do artigo 174, parágrafo único, inciso I do Código Tributário Nacional o qual, também, passou a prever como marco interruptivo da prescrição fiscal o despacho do juiz que ordenar a citação.

Em recurso representativo de controvérsia o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a Lei Complementar 118/2005 é imediatamente aplicável e que o marco para definir a sua aplicação é o despacho que ordena a citação. Se o despacho ocorreu antes de 09 de junho de 2005 (data da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005) deve ser aplicada a antiga redação do Código Tributário Nacional, se ocorreu depois deve ser aplicada a nova redação.[77]

            O redirecionamento da execução fiscal também está sujeito a prescrição, pois se assim não fosse, poderia haver a possibilidade do crédito tributário tornar-se imprescritível.

            A prescrição tributária pode ser argüida por intermédio de embargos à execução ou de exceção de pré-executividade, porém o Superior Tribunal de Justiça inicialmente inclinou-se pela impossibilidade de argüição de prescrição por exceção de pré-executividade, conforme se constata pelo trecho da decisão veiculada  no Informativo/STJ nº 0216:[78]não é admissível acolher a alegação de prescrição formulada em exceção de pré-executividade, pois se trata de defesa afeita aos embargos.”

A partir de meados de 2005 o Superior Tribunal de Justiça passou a admitir a argüição da prescrição via exceção de pré-executividade estabelecendo como critério para admissão a desnecessidade de dilação probatória e como marco para contagem a citação da empresa devedora, conforme se infere por trecho de decisão veiculada no Informativo/STJ 0302[79]:

PRESCRIÇÃO. DÍVIDA ATIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AÇÃO. SÓCIO.É cabível a argüição da prescrição em exceção de pré-executividade se não houver necessidade de dilação probatória. Outrossim, o prazo para o redirecionamento da ação de execução fiscal, quanto ao sócio responsável pelo pagamento, é de cinco anos a contar da citação da empresa devedora. (grifo nosso).

 

            Esse entendimento de contagem do marco prescricional a partir da citação da empresa devedora comunga com o entendimento que a responsabilidade trazida no art. 135, III do Código Tributário Nacional é solidária e subsidiária, pois em sendo solidária, no momento da citação que há a interrupção do marco prescricional para a empresa, também, haverá para o sócio, uma vez que não se poderia cogitar de momentos distintos para ocorrer a suspensão da prescrição em se tratando de devedores solidários. Tal assertiva fica claro no julgado que se transcreve:

             

AGRAVO LEGAL. (...) REDIRECIONAMENTO DA RESPONSABILIDADE AO SÓCIO-GERENTE. 1. (...) Por outro lado, a responsabilidade dos sócios, com fundamento no art. 135, III, do CTN, qualifica-se como solidária e subsidiária. Em razão da solidariedade, interrompida a prescrição com a citação da pessoa jurídica, dá-se por interrompida, também, frente aos sócios (art. 204, § 1º, do Código Civil e 125, III, do CTN). (...) (TRF4, 2ª Turma, AG 0000094-13.2011.404.0000, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 18/05/2011)

 

            Há outro entendimento na Corte Superior que a prescrição para o redirecionamento da execução fiscal tem como marco, não o momento da citação da empresa, mas sim o do momento da pretensão para o redirecionamento, tal posicionamento fica explicito Informativo 0377/STJ, in verbis:

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. O Tribunal de origem reconheceu, in casu, que a Fazenda Pública sempre promoveu o andamento do feito e que, somente após seis anos da citação da empresa, consolidou-se a pretensão do redirecionamento, daí reiniciando o prazo prescricional. Assim, ainda que a citação do sócio-gerente tenha sido realizada após o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citação da empresa, não houve prescrição, aplicando-se ao caso o princípio da actio nata. AgRg no REsp 1.062.571-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/11/2008. (grifamos).

 

Pelo entendimento consubstanciado no trecho do informativo supra, há de ter-se como termo inicial do prazo prescricional de 5 anos (art. 174, do CTN), quanto aos sócios-gerentes, à época em que o Fisco tomou conhecimento da insuficiência de bens da empresa executada para ver adimplido seu crédito executado e da dissolução irregular da sociedade e pretende fazer o redirecionamento, complementado o entendimento supra, transcreve a seguinte ementa:

EXECUÇÃO FISCAL - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA - MARCO INICIAL DA PRESCRIÇÃO - "  ACTIO NATA". 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o termo inicial da prescrição é o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagração do princípio universal da actio nata. 2. In casu, não ocorreu a prescrição, porquanto o redirecionamento só se tornou possível a partir da dissolução irregular da empresa executada. Agravo regimental improvido. (AGRESP 200802386451, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, 18/09/2009). (grifo nosso).

 

            Conforme as decisões do Superior Tribunal de Justiça teríamos, então,  dois momentos distintos, como marco inicial do prazo prescricional para o redirecionamento, da execução fiscal para os sócios gerentes: a) a citação da empresa; b)  o momento do  conhecimento  da  dissolução  irregular da sociedade [ou da prática de algum dos atos previstos no art. 135, inciso III do CTN].

            No entanto há entendimento no mesmo tribunal[80] que a pretensão  da Fazenda Pública de ver satisfeito seu crédito satisfeito, ainda que por um pagamento a ser atendido pelo responsável tributário, nos termos do art. 135 do CTN, surge com o inadimplemento da divida tributária após sua regular constituição. A teoria da actio nata não leva à conclusão de que a prescrição quanto ao sócio só teria início a partir do deferimento do pedido de redirecionamento da execução fiscal, vez que não há  que se falar no transcurso de um prazo prescricional em relação ao contribuinte e outro referente ao responsável do art. 135 do CTN, pois o prazo prescricional para ambos têm origem no inadimplemento da dívida e se interrompem, também conjuntamente, pelas causas previstas no art. 174 do CTN.

            Admitida a controvérsia quanto ao marco inicial de contagem para o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, foi afetado à Primeira Seção do STJ naforma do art. 543-C do CPC, o REsp 1.201.993 - SP. Porém até o fechamento deste item ainda pendia de julgamento o referido recurso[81].

             

5. DEFESA DO DEVEDOR NA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL

 

 

            Para obstar a pretensão da Fazenda Pública na execução fiscal o executado poderá fazer sua defesa mediante a oposição de embargos à execução ou exceção/objeção de pré-executividade. Neste capítulo serão analisados os dois institutos, procurando de forma objetiva averiguar as peculiaridades inerentes a cada um deles, bem como os embargos de terceiro.

 

 

5.1 EMBARGOS À EXECUÇÃO

 

 

            A tradicional defesa do executado para obstar a pretensão da Fazenda Pública na execução fiscal são os embargos à execução previstos no art. 16 da Lei 6.830/80. Sobre o assunto Ricardo Cunha Chimenti[82] esclarece:

Os embargos aqui referidos são aqueles que podem ser oferecidos como defesa pelo devedor e pelos demais executados, dirigidos à desconstituição da dívida ativa. Atacam as causas da existência do crédito e a quantidade em que ele se realiza.

 

            Os embargos à execução são denominados pela doutrina de ação coacta, isto porque é o meio determinado por lei para o executado, querendo, possa se defender utilizando-se de toda matéria de defesa, não sendo uma contestação propriamente dita, mas sim uma ação relativamente independente, a qual sua inicial tem que observar as regras do art. 282 do Código de Processo Civil.[83]

5.1.1 Natureza Jurídica

 

 

            Os embargos à execução fiscal têm natureza jurídica de ação, apesar de ser o meio processual hábil para o executado oferecer sua defesa, ou discutir qualquer matéria que entender pertinente na execução fiscal, para Araken de Assis[84] “os embargos, como ação de oposição à execução, se afirmam à disciplina vigente no direito pátrio”.  O mesmo entendimento é perfilhado por Humberto Theodoro Júnior[85]:

 

Não são os embargos uma simples resistência passiva como é a contestação no processo de conhecimento. Só aparentemente podem ser tidos como resposta do devedor ao pedido do credor. Na verdade, o embargante toma um aposição ativa ou de ataque, exercitando contra o credor o direito de ação à procura de uma sentença que possa extinguir o processo ou desconstituir a eficácia do título executivo”6.

 

            De igual modo tem se posicionado a jurisprudência como bem fica explícito na ementa que se transcreve:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA DE AÇÃO AUTÔNOMA. PROCESSO DE CONHECIMENTO INCIDENTE. ADITAMENTO. POSSIBILIDADE.I - Os embargos à execução, embora incidentes em um processo de execução e apesar de terem por objetivo veicular a defesa do executado, ostentam natureza jurídica de verdadeiro processo de conhecimento, autônomo em relação ao processo de execução.[86]

 

            Por conseguinte, quanto à natureza jurídica dos embargos à execução fiscal, tanto a doutrina como a jurisprudência lhe atribui natureza jurídica de ação autônoma, que tem por finalidade extinguir ou desconstituir a eficácia do título executivo fiscal. Porém, o embargo à execução fiscal tem como condições da ação, além de legitimidade, interesse, possibilidade jurídica do pedido a  garantia do juízo.

 

 

5.1.2 Matéria de Defesa

 

           

 

            Em razão de sua natureza jurídica de ação prevista pelo rito do processo de conhecimento, pode ser veiculada por intermédio dos embargos à execução fiscal qualquer matéria de defesa, seja de natureza processual ou material que for pertinente à pretensão do executado, inclusive poderá ser discutido quanto aos índices de correção do crédito exeqüendo, as taxas dos acessórios e acréscimos e a base de cálculo deles, sob pena de preclusão ou de somente poder ser questionada em ação própria, submetida ao princípio do solve et repete – pagar e discutir depois.[87]      

            A ampla cognição nos embargos à execução fiscal justifica-se porque a certidão de dívida ativa – CDA, é um título de crédito extrajudicial, em razão disso o art. 16, § 2º da Lei 6.830/80 traz a previsão que o executado poderá alegar toda a matéria útil a sua defesa.

O parágrafo 3º do art. 16 da Lei 6.830/80 obsta por meio dos embargos a reconvenção e a compensação. Quanto à reconvenção não pode ser utilizada nem pelo embargante nem pelo embargado, porém o pagamento, a prescrição, a novação e quaisquer outras causas modificativas ou extintivas da obrigação tributária, elencadas no artigo 471, VI do CPC e no art. 156 do CTN, apesar de não poderem ser argüidas pelo via reconvencional, poderão ser aduzidas em sede de preliminar nos embargos.[88]

            Quanto à vedação da compensação tributária, a qual é uma das causas de extinção do crédito tributário descritas pelo artigo 156 do Código Tributário Nacional, prevê o referido código [art. 170] que tal compensação deve ser feita apenas quando autorizada por lei. Portanto, por tratar a compensação de regra de direito material, deve-se interpretar sua possibilidade pelas regras do Código Tributário Nacional, admitindo-se sua possibilidade desde que prevista em lei.

            Na esfera federal as Leis 9.430/96[89], 10.637/2002[90] e 10.833/2003[91] admitem a compensação dos tributos federais.

5.1.3 Aspectos Processuais

 

 

5.1.3.1 Legitimidade

 

 

 Os legitimados ativos para opor embargos à execução fiscal são os legitimados passivos da execução, indicados no art. 4º da Lei 6.830/80, quais sejam: o devedor; o  fiador; o espólio; a massa; o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; os sucessores a qualquer título. Tal legitimidade para opor-se à execução fiscal decorre da conjugação do referido artigo com o art. 3º do Código de Processo Civil o qual preconiza que para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.

 

 

 5.1.3.2 Prazo para Oposição

 

 

 O prazo para oposição dos embargos é de 30 dias contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora.[92] O referido prazo diferentemente da contagem no Processo Civil [art. 241] inicia-se da intimação da penhora, não da juntada do mandado aos autos da execução ou da carta precatória. Nesse sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça[93]:

Execução fiscal – termo inicial do prazo para a oposição dos embargos do devedor. Na execução fiscal, o prazo para ao oposição dos embargos do devedor se conta a partir do depósito, e não da juntada do respectivo comprovante aos autos (Lei 6.830, de 1980, art. 16, I).

 

            Em assonância com o julgado transcrito o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sumulou que “em execução fiscal, quando a ciência da penhora for pessoal, o prazo para a oposição dos embargos de devedor inicia no dia seguinte ao da intimação deste” (TRF- 4ª R. – Súmula 12)[94].

            O prazo para embargos corre da intimação da penhora, mesmo que essa seja feita de forma parcial, incompleta ou ilegítima[95].

 

 

5.1.3.3 Prévia Garantia

 

 

 Consoante disposição do art. 16 da Lei 6.830/80 “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”. O Código de Processo Civil que tem aplicação subsidiaria à Lei de Execução Fiscal por força do art. 1º da referida Lei, prevê em seu art. 736 que poderá o devedor opor embargos “independente de penhora, depósito ou caução.” Para Ricardo Cunha Chimenti[96] tal previsão tem aplicação na execução fiscal, porém em decorrência disso acaba por permitir duas espécies de embargos à execução fiscal [com e sem garantia] com prazos diferentes a depender ou não da garantia do juízo, assim argumento o autor:

É de se admitir que o dispositivo tem aplicação nas execuções fiscais, mesmo diante da exigência de que a defesa por embargos não seja acolhida “antes de garantida a execução”. E o prazo para a oposição dos embargos à execução será de 15 dias da juntada do mandado de citação aos autos.

....................................................................................................

Os embargos oferecidos sem a garantia da execução não fazem precluso o direito de oferecer outros embargos, depois “de garantida a execução”, versando exclusivamente a matéria que não esteja coberta pela coisa julgada que tenha se formado na decisão dos embargos sem garantia. Mas os embargos sem garantia da execução não suspendem o prazo para os embargos de devedor com a prova da garantia, que podem ser oferecidos até 30 dias depois da formalização dela.

 

             O autor supra mencionado sustenta tais argumentos no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal os quais dispõem que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, e que aos “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes”.

            Analisando a situação sob o aspecto constitucional, assiste razão ao autor, não pela aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, mas pelo princípio do devido processo legal e inafastabilidade da jurisdição. Porém, este não é o entendimento prevalente, como bem esclarece Leandro Paulsen[97] “as inovações do CPC que permitem o oferecimento de embargos à execução independentemente de prévia garantia não se aplicam à execução fiscal em conta que o art. 16, § 1º, da LEF é norma especial.” Tal fundamento extrai-se do art. 2º, § 2º da LINDB [Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – 4.657/1942] vez que a lei geral nova não revoga nem modifica lei especial anterior.

            Convém ponderar que por ter natureza jurídica de ação é natural que se encontrem presentes todas as condições genéricas da ação [legitimidade, interesse, possibilidade jurídica do pedido] para o seu processamento, inclusive, a condição específica, exigida para oposição dos embargos do devedor, qual seja, a garantia do Juízo[98].  Porém, esta condição específica [garantia do juízo] conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça[99] estará preenchida mesmo que a garantia do débito seja parcial.

            O art. 11 da Lei 6.830/80[100] traz a ordem de preferências de bens a serem penhorados [dinheiro; título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; pedras e metais preciosos; imóveis; navios e aeronaves; veículos etc.].

            Há situações em que não existem bens para serem penhorados nessas hipóteses haverá a suspensão da execução, também se suspendendo o prazo prescricional.[101]

 

 

5.1.3.4 Petição e Provas

 

 

 

            Os embargos à execução fiscal como já referido no item anterior deve preencher as condições genéricas da ação [legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido], como também estar presente a condição específica [garantia do juízo] e ser apresentada nos moldes do art. 282 e 283 do CPC c/c  art. 16, § 2º da Lei 6.830/80.

Com a apresentação dos embargos, o embargante poderá juntar aos autos os documentos que entender pertinentes, bem como requer pela produção de provas e já nesta oportunidade apresentar o rol de testemunhas, até três ou a critério do juiz, até o dobro desse limite [art. § 2º], sob pena de ocorrer preclusão de tal direito.

            Convém ressaltar que pelo caráter subsidiário de aplicação do Código de Processo Civil, documentos novos podem ser juntados (art. 397 do CPC) para fazer prova de fatos supervenientes ao momento da propositura dos embargos (inciso I do art. 303 e art. 462 do CPC) ou para a realização de contraprova (arts. 326 e 327 do CPC). Outrossim, pode o embargante requerer ao juiz que requisite às repartições públicas as certidões necessárias à prova de suas alegações, bem como de processos administrativos (art. 399, incisos I e II).

            Há entendimento que se os embargos à execução forem apresentados antes de segurar o juízo sua admissão só deverá ocorrer depois da garantia deste.[102]

            Os embargos a execução por aplicação subsidiaria do Código de Processo Civil poderá ter efeito suspensivo desde que haja requerimento do embargante e, cumulativamente, estiverem preenchidos os seguintes requisitos: a) relevância da argumentação; b) grave dano de difícil ou incerta reparação; e c) garantia integral do juízo.[103]

 

 

 

5.1.3.5 Recursos e Honorários

 

 

 Da decisão que acolher ou indeferir a pretensão articulada nos embargos à execução caberá Recurso de Apelação [art.513 do CPC] ou haverá o reexame necessário (art. 475, inciso II do CPC), sendo que a apelação, oposta pelo embargante será recebida só no efeito devolutivo quando interposta de sentença que rejeitar liminarmente os embargos à execução ou os julga improcedentes (art. 520, inciso V do CPC). Outrossim, em caso de dúvida, omissão ou contradição na decisão poderá ser utilizado em qualquer dos casos anteriores a oposição dos embargos de declaração [art. 535do CPC]. Por sua vez das decisões interlocutórias caberá agravo em sua forma retida ou por instrumento [era. 522 do CPC].

            Via de regra os honorários de sucumbência são fixados pelo juiz entre 10% e 20% sobre o valor da causa, levando-se em consideração o que dispõe o art. 20, §3º, incisos a, b, e c do CPC, no entanto quando vencida a Fazendo Pública tal regra é excepcionada pelo que dispõe a parte final do parágrafo 4º do referido artigo, o qual determina que quando esta for vencida os honorários serão fixados por apreciação equitativa do juiz levando-se em consideração o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza, a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

            A regra que excepciona o valor dos honorários advocatícios nas hipóteses em que a Fazenda Pública for vencida cria uma disparidade do valor dos honorários de sucumbência para as partes, pois caso a sucumbência recaia sobre o embargante este arcará com honorários na porcentagem de 10% a 20% sobre o valor da causa, caso seja sucumbente a Fazenda Pública, esta arcará com honorários em montante a ser fixado equitativamente pelo juiz, tal situação para Nelson Nery Jr. é violadora do princípio constitucional da isonomia[104].

            O art. 26 da Lei 6.830/80 traz a previsão que “se, antes da decisão de primeira instancia, a inscrição de Dívida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes.”

            Tal artigo há de ser interpretado em consonância com a súmula 153 do Superior Tribunal de Justiça a qual orienta que “a desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exeqüente dos encargos da sucumbência”. Portanto, a Fazenda Pública só estará eximida de arcar com o ônus da sucumbência em caso de desistência da execução anterior a oposição dos embargos. Caso o executado desistir dos embargos em razão de acordo firmado para a resolução do débito fiscal, pois se assim proceder não será devido por parte do embargante honorários de sucumbência para a Fazenda pública.[105]

            Oportuno se torna dizer que tendo os embargos do devedor natureza jurídica de ação autônoma de conhecimento, estanque à de execução, os honorários advocatícios são fixados de forma autônoma e independente[106], porém há de se atentar que a verba honorária não poderá resultar em valor superior a 20% sobre o valor da causa. 

 

 

5.2 EMBARGOS DE TERCEIROS

 

 

            Os embargos de terceiro estão previstos no art. 1046 e seguintes do Código de Processo Civil, o caput do referido artigo traz a seguinte previsão:

Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

 

            Os embargos de terceiro diferencia-se das ações possessórias, embora nele também haja turbação ou esbulho, em razão de nos embargos  a posse ser atingida por uma decisão judicial.

 

 

5.2.1 Natureza Jurídica

 

 

 

            Quanto a natureza jurídica dos embargos de terceiro Luiz Felipe Silveira Difini[107], afirma que seriam uma “ação autônoma, especiale de procedimento sumário, destinada a excluir de constrição judicial, bens de terceiro que tem a posse ou a posse e o domínio”.

            Por sua vez Ricardo Rodrigues Gama[108], argumenta:

Os embargos de terceiro são uma ação desconstitutiva de ato judicial

turbador ou esbulhador, com cognição limitada, atribuída ao estranho à relação processual (terceiro) titular de direito real sobre a coisa ou à parte protegida pela intangibilidade de determinados bens em razão do título de aquisição ou da qualidade de sua posse.

 

            Deflui do entendimento dos autores supracitados que os embargos de terceiro tem natureza jurídica de ação de procedimento sumário e cognição limitada, que visa a desconstituir ato judicial turbador ou esbulhador da posse.

           

 

5.2.2 Matéria de Defesa

 

 

 

            A matéria de defesa argüível em sede de embargos de terceiros é a posse e os direitos reais, como bem explicita Nelson Nery Jr.[109]:

Não só a propriedade e a posse são passíveis de tutela por meio dos embargos de terceiro, mas outros direitos de eficácia e garantia real, móveis ou imóveis (v.g. CC 44 III), bem como os suscetíveis de penhora e, portanto, sujeitos à alienação judicial. Podem ser defendidos pelos embargos: a) quotas de sociedade (RT 477/138); b) direito de uso de linha telefônica (STF-RT 533/236); c) direito de concessão de lavra (DL 227/67 43, Código de Mineração); d) titularidade dos direitos sobre marcas e patentes (LPI, 9279, DOU 15.5.1996, p. 8353); e créditos e outros direitos patrimoniais (CPC 671 a 676); f) direitos oriundos de compromisso de compra e venda não registrado.

 

            Infere-se que a matéria discutida nos embargos de terceiros, apesar de ser de cognição limitada, poderá ir além da posse e da propriedade; entre outras, poderá ser discutida a titularidade de direitos, quotas de sociedade; direitos oriundos de compromisso de compra e venda, ainda que não registrados; vale dizer que a matéria de defesa a ser argüida nos embargos é aquela cujo bem do terceiro  encontra-se turbado, esbulhado ou na iminência de o ser.

 

 

5.2.3 Aspectos Processuais

 

 

 

5.2.3.1 Legitimidade

 

 

Na execução fiscal terá legitimidade para opor embargos de terceiro aquele que não tem qualquer relação com o crédito tributário discutido, nem ostenta condição de responsável por este, porém está sendo, esbulhado, turbado ou na iminência de o ser em decorrência de decisão judicial.

Em se tratando de redirecionamento de execução fiscal, havendo penhora de bens particulares dos sócios da empresa, admite-se quanto ao sócio que não tinha poder de gerência a oposição de embargos de terceiro:[110]

                                          INSS. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIOS-GERENTES.

Trata-se da legitimidade de sócios-gerentes para opor embargos de terceiro diante de penhora dos seus bens particulares em execução fiscal quando regularmente citados. São cabíveis os embargos do devedor ao sócio que detinha poder de gerência no momento em que fora constituído o crédito, quando for regularmente citado na execução fiscal. O abrandamento do art. 1.046 do CPC é admitido quando o sócio sem poder de gerência for citado em execução fiscal; nessa hipótese, é viável o ajuizamento dos embargos de terceiro. No caso, porém não há que se cogitar da tese, visto que se trata de sócio com poder de gerência. Outrossim, sequer foi aventada anteriormente a viabilidade de aplicar-se o princípio da fungibilidade e não há como aferir a tempestividade dos embargos.

 

Porém, não se admite, em sendo redirecionada a execução fiscal, que o sócio-gerente, após escoado o prazo para a oposição dos embargos do devedor invoque a fungibilidade e faça uso dos embargos de terceiro, isso porque com o redirecionamento da execução fiscal ele perde a qualidade de terceiro e passa a ser o executado[111].

5.2.3.1 Prazo para Oposição

 

 

 Em regra o prazo para apor os embargos de terceiro é o indicado no art. 1048 do Código de Processo Civil, que no processo de execução, será do momento da constrição do bem até cinco depois da arrematação, adjudicação ou remissão, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Porém, há entendimento que para sua oposição não é necessário que o terceiro espere que efetive a turbação de seus bens pela penhora, podendo este manejar os embargos em caráter preventivo, como se infere pelo teor do Informativo nº 0425 do Superior Tribunal de Justiça:

 

EMBARGOS DE TERCEIRO PREVENTIVO.

Trata-se de REsp em que a questão está em saber se é possível o ajuizamento de embargos de terceiro na forma preventiva. Inicialmente, observou-se que os embargos de terceiro voltam-se contra afronta à posse, que se configura com a turbação, o esbulho e a simples ameaça de ambos, e, na hipótese, a tutela inibitória é passível de ser engendrada na medida em que o terceiro (o cônjuge) opôs os embargos após ter os bens de sua propriedade relacionados à penhora pelo oficial de justiça em ação de execução fiscal. Diante disso, a Turma entendeu que os embargos de terceiro são cabíveis de forma preventiva, quando o terceiro estiver na ameaça iminente de apreensão judicial do bem de sua propriedade. Ademais, a ameaça de lesão encerra o interesse de agir no ajuizamento preventivo dos embargos de terceiro, máxime à luz da cláusula pétrea da inafastabilidade, qual seja, nenhuma lesão ou ameaça de lesão escapará à apreciação do Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF/1988). Precedentes citados: REsp 751.513-RJ, DJ 21/8/2006; REsp 389.854-PR, DJ 19/12/2002, e REsp 1.702-CE, DJ 9/4/1990. REsp 1.019.314-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/3/2010.

 

De outra banda o prazo exíguo de 5 dias para a oposição dos embargos de terceiro aplica-se tão somente quando este tem conhecimento da execução, não o tendo tal prazo inicia-se da intimação para desocupar o imóvel[112]. Isso porque é nesse momento que o Embargante toma conhecimento da agressão de sua posse.

 

5.2.3.2 Petição e Provas

 

 

            Por se tratar de ação autônoma os embargos de terceiro terá que obedecer aos requisitos do artigo 282 e 283 do Código de Processo Civil, contendo prova da posse e da qualidade de terceiro, oferecendo-se no ato da interposição documentos e rol de testemunhas (art. 1050 caput do CPC).

            Admite-se como prova qualquer meio hábil, sendo possível demonstrar a posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que não haja registro de tal direito, como se infere pelo teor da Súmula 84 do STJ[113]:“é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.”

            Deve-se atribuir aos embargos a título de valor da causa (art. 258 do CPC) o valor dos bens que foram constritados e não o valor da execução[114] caso esses sejam díspares. Isso porque o valor da causa deve corresponder ao valor do bem cuja pretensão do embargante busca-se resguardar.

            Conforme dispõe o art. 1.052 do Código de Processo Civil  caso  osembargos versarem sobre todos os bens, determinará o juiz a suspensão do cursodo processo principal; versando sobre alguns deles, prosseguirá o processo principalsomente quanto aos bens não embargados.

 

 

5.2.3.3 Recursos e Honorários

 

 

Da decisão que acolher ou indeferir a pretensão articulada nos embargos de terceiro caberá Recurso de Apelação [art.513 do CPC] ou  haverá o reexame necessário (art. 475, inciso II do CPC), sendo que a apelação oposta pelo embargante será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo (art. 520 caput)[115]. Outrossim, em caso de dúvida, omissão ou contradição na decisão poderá ser utilizado em qualquer dos casos anteriores a oposição dos embargos de declaração [art. 535do CPC]. Por sua vez das decisões interlocutórias caberá agravo em sua forma retida ou por instrumento [era. 522 do CPC].

No que concerne aos embargos de terceiro quem arca com os honorários deve ser a pessoa que deu azo à contrição indevida, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consagrado no teor da Sumula 303[116], in verbis:em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios.” Porém, caso o exeqüente no caso de o exeqüente impugnar as alegações do terceiro embargante, atacando o próprio mérito dos embargos, não incide a referida súmula[117].

 

 

 

5.3 EXCEÇÃO/OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

 

 

 

            A exceção/objeção de pré-executividade é um incidente processual que pode ser utilizado como meio de defesa na execução fiscal pelo executado ou por terceiro juridicamente interessado sem necessidade de oferecer bens a penhora, porém sua matéria de discussão é limitada a matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz e não necessita de dilação probatória.

             Lenice S. Moreira de Moura[118]:

A exceção de pré-executividade trata-se da impugnação da execução no juízo de admissibilidade da ação executiva, por terceiros interessado ou por qualquer das partes, na qualquer das partes, na qual se argúem matérias processuais de ordem pública (requisitos, pressupostos e condições da ação executiva, etc.), bem como matérias-pertinentes ao mérito desde que cabalmente passíveis de comprovação mediante prova pré-constiuída, em qualquer grau de jurisdição, por simples petição, que suspende o processo até seu julgamento definitivo, visando a desconstituir a ação executiva e obstar os atos de constrição do patrimônio do executado.

           

 

            Doutrina e jurisprudência, em execução fiscal, tem utilizado de forma prevalente o termo exceção de pré-executividade, em detrimento do vocábulo  objeção, tanto é assim que a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça[119] traz a seguinte redação: “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Para a doutrina a diferença entre os dois institutos reside no fato de na objeção poder o órgão jurisdicional conhecer da matéria, mesmo sem a necessidade de provocação da parte. Nesse sentido, considera, José Miguel Garcia Medina[120]:

As matérias que devem ser conhecidas de ofício pelo órgão jurisdicional, independentemente de provocação do interessado, são chamadas de objeções, ao lado daquelas matérias que somente merecem ser analisadas se houver provocação pela parte, que são chamadas de exceções.

 

            No mesmo sentido Nelson Nery Jr[121] para quem o termo correto seria objeção de  pré-executividade “porque seu objeto é matéria de ordem pública decretável ex officio pelo juiz e, por isso mesmo, insuscetível de preclusão”. Em razão de tais considerações explica-se o porquê  no decorrer desse trabalho salvo as citações e decisões dos tribunais são utilizadas a expressão exceção/objeção de pré-executividade.

 

5.3.1 Natureza jurídica

 

 

            A  objeção de pré-executividade tem natureza jurídica de incidente processual como bem informa Olavo de Oliveira Neto[122], o qual aduz “o instituto teria a natureza jurídica de incidente processual, já que se trata da inserção, no bojo do procedimento executivo, da produção de atos que nele não são previstos”. A natureza processual na exceção/objeção de pré-executividade surtirá efeitos em seu procedimento como se verá em tópico oportuno.

 

 

5.3.2 Histórico

 

 

A exceção/objeção de pré-executividade no Brasil ganha impulso com um parecer de Pontes de Miranda elaborado na década de 60 a pedido da Companhia Siderúrgica Mannesmann, contra a qual foram ajuizadas ações executivas lastreadas em títulos falsos em São Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, no referido parecer Pontes de Miranda[123] afirma que “a alegação de inexistência, da invalidade ou da ineficácia da sentença é alegável antes da expedição do mandado de penhora”, que para a exceção/objeção de pré-executividade não seria necessário segurar o juízo pela penhora, essa só seria necessário para a oposição de embargos à execução.

Cabe esclarecer que houve resistência, até bem pouco tempo, para que a jurisprudência aceitasse a defesa do executado em execução fiscal, por meio de exceção/objeção de pré-executividade, como bem fica evidenciado no voto da Ministra do Superior Tribunal de Justiça Eliana Calmon[124] do ano de 2001, a qual na qualidade de relatora de Recurso Especial,  consignou:

[...] 2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. 3. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra em norma específica que proíbe a pré-executividade (art.16, §3º, da LEF). [...].

 

No mesmo ano de 2001 o Superior Tribunal de Justiça[125], já aceitando a exceção/objeção de pré-executividade, pôs restrições às matérias que poderiam ser alegadas por meio dela, quais sejam: pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título referentes à certeza, liquidez e exigibilidade.

Em 2009 o referido tribunal pacificou, por intermédio da súmula 393[126],  o entendimento de ser cabível a objeção/exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal, porém só em matérias conhecíveis de ofício pelo juiz e desde que não demandem dilação probatória.

 

 

 

5.3.3 Matéria de Defesa

 

 

            Em menos de uma década de admissão da exceção/objeção de pré- executividade como meio de defesa do executado na execução fiscal, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade limitou o conteúdo de sua matéria e extensão probatória, como se infere pelo teor da súmula 393: “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

            Como visto a referida súmula traz dois requisitos [material e formal] para que o executada possa fazer uso da objeção de pré-executividade em sua defesa: a) matérias conhecíveis de ofício pelo juiz; b) inexigibilidade de dilação probatória.

            De acordo as regras do Código de Processo Civil, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, portanto são matérias passíveis de serem veiculadas em exceção/objeção de pré-executividade: a) incompetência absoluta [art. 113 do CPC]; b) ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo [art. 267, IV do CPC]; c) perempção, litispendência ou de coisa julgada [art. 267, IV do CPC]; d) quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; e) hipóteses em que a petição inicial são indeferidas de plano: petição inepta, ilegitimidade de parte, falta de interesse processual, decadência ou prescrição, procedimento divergente da natureza da causa ou o valor da ação[127] [art. 295 do CPC]; f) inexistência ou nulidade da citação, conexão, incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização [art. 301 do CPC, exceto o inciso IX]; g) CDA não correspondente a obrigação certa, líquida e exigível [art. 618 do CPC].

            A   exceção/objeção de pré executividade é via hábil para suscitar questões atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e as condições da ação executiva, bem como prescrição e decadência, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis). De outra banda é indispensável que o vício indicado apresente-se com tal evidência a ponto de justificar o seu reconhecimento de plano pelo juízo, sendo desnecessária qualquer dilação probatória. O acolhimento da exceção, portanto, depende de que as alegações formuladas pela parte sejam averiguáveis de plano, completamente provadas, praticamente inquestionáveis[128].

 

 

5.3.4 Aspectos processuais

 

 

5.3.4.1 Legitimidade

 

 

Os legitimados ativos para opor embargos à execução fiscal são os legitimados passivos da execução, indicados no art. 4º da Lei 6.830/80, quais sejam: o devedor; o  fiador; o espólio; a massa; o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; os sucessores a qualquer título. Aqui pode-se acrescentar como parte legítima, também, aquele que não sendo parte no processo de execução fiscal sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato judicial, ou está na iminência de vir a sofrê-lo.

 

 

5.3.4.2 Prazo para Oposição

 

 

Para a oposição da objeção/exceção de pré-executividade deve ser levado em consideração o momento processual, vez que é a partir dele que se aferirá o interesse processual do executado de manejar tal incidente.

É importante lembrar que matéria de ordem pública pode ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição como bem esclarece Alberto Camiña Moreira[129]:

Questões processuais, de ordem pública, podem ser alegadas a qualquer tempo; da mesma forma a prescrição, a decadência, o pagamento e a compensação (...) todas as matérias passíveis de argüição por exceção de pré-executividade podem ser opostas em qualquer tempo no curso do processo, a teor dos artigos 267, § 3º, e 303, III, do Código de Processo Civil, 162 e 1.009 do Código Civil.

 

            Apesar de não ter um tempo determinado para sua oposição, Leandro Paulsen[130] adverte que o mais sensato seria manejar tal incidente antes de escoar o prazo dos embargos, vez que seu conteúdo é limitado:

Entretanto diante dos limites desta via, jamais deve o Executado deixar escoar o prazo para opor Embargos. É aconselhável que requeira a suspensão da execução e do prazo para embargos até que decidida a exceção ou que renove seus argumentos nos Embargos.

A exceção de outro lado, não tem prazo para ser oposta. Mesmo preclusos os embargos, poderá o Executado, através da exceção de pré-executividade, suscitar matérias passíveis de serem conhecidas de ofício pelo Juiz. 

 

            É certo que não há um momento processual próprio a partir do qual se começa a fluir o prazo para a oposição da /exceção/objeção de pré-executividade, porém o excipiente poderá carecer de interesse processual, caso o momento da oposição da seja inoportuno.

            A jurisprudência tem entendido que o tempo limite para a oposição da exceção/objeção de pré executividade é a intimação da penhora ou do protocolo da oposição dos embargos à execução[131], uma vez que depois de penhorado bem ou oposto embargos a execução faltaria ao excipiente interesse processual. Salvo para as matérias que não foram discutidas nos embargos, pois em relação a estas não houve preclusão.[132]

 

 

5.3.4.3 Petição e Provas

 

 

 A objeção/exceção de pré-executividade será oposta por simples petição nos autos de execução fiscal, pois ao contrário dos embargos à execução, não se trata aqui de uma ação autônoma que instaura uma nova relação processual, mas tão somente de um incidente de conteúdo limitado a matérias que o juiz pode conhecer de ofício, como bem ficou assentado na súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça a qual traz seus requisitos de admissibilidade já analisados no item 5.2.2.

            Na exceção/objeção de pré-executividade não se admite dilação probatória, sendo indispensável que o vício apontado apresente-se com tal evidência a ponto de justificar  o uso de tal via, em razão disso deve-se vir encartado com o incidente todo o acervo probatório hábil a demonstrar seu cabimento. Portanto, as alegações formuladas pela  excipiente devem ser averiguáveis de plano, completamente provadas, praticamente inquestionáveis, não se admitindo provas que não sejam documentais. Qualquer consideração ou análise mais aprofundada, que demande dilação probatória,  impede o manejo desse incidente.

 

 

5.3.4.4 Recursos e Honorários

 

 

O recurso que pode ser manejado em sede de exceção/objeção de pré-executividade para atacar a decisão judicial que sobre ela decide, dependerá do teor da decisão, vez que se for indeferida, será meramente uma decisão interlocutória, podendo o excipiente para impugná-la fazer uso do Agravo de Instrumento [art.522 do CPC] o qual poderá ser recebido com efeito suspensivo (art. 527, inciso III do CPC) caso seja julgada procedente extinguindo o processo, haverá o reexame necessário (art. 475, inciso II do CPC) ou a Fazenda Pública poderá fazer uso do Recurso de Apelação [art.513 do CPC]. Outrossim, em caso de dúvida, omissão ou contradição na decisão poderá ser utilizado em qualquer dos casos anteriores a oposição dos embargos de declaração [art. 535do CPC].

 Quanto aos honorários advocatícios, tomando em consideração o que já fora explanado nos itens anteriores, na exceção/objeção de pré-executividade deve-se atentar para as seguintes peculiaridades, caso seja indeferida não haverá sucumbência do excipiente vez que por ter natureza de incidente processual, tal decisão não põe termo ao processo, sendo inexigível deste honorários advocatícios, tal entendimento está sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com se deflui do teor do Informativo nº 0490[133] no qual ficou consignado que “não é cabível condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade julgada improcedente.”

            Ao revés a decisão que acolhe a objeção de pré-executividade para extinguir execução fiscal no todo ou em parte é cabível a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios[134].

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

            Exsurge do presente estudo que o incidente de exceção/objeção de pré-executividade no redirecionamento da execução é matéria já pacificada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, porém com cognição limita à matéria de ordem pública e a inexigibilidade de dilação probatória.

   Após a análise da obrigação tributária; dos sujeitos ativos e passivos da relação tributária; quem é contribuinte e substituto; da solidariedade tributária passiva;  das formas de responsabilidade tributária, que pode ser estendida a outras pessoas que não aquelas que têm relação com o fato gerador; pode-se perceber que a relação tributária é dinâmica, onde fatos que ocorreram até mesmo depois da constituição do crédito tributário podem alterar a sujeição passiva tributária.

Sobre o crédito tributário, foi visto que ele pode ser constituído por três modalidades de lançamento: de ofício, por declaração e por homologação, sendo a notificação do sujeito passivo condição para lhe dar eficácia, salvo nas hipóteses de tributo lançado por homologação, na situação em que o contribuinte haja declarado o crédito e não o paga até o vencimento, pois nessa circunstância a constituição do crédito tributário dá-se pela confissão do contribuinte.

Por sua vez poderá haver a aferição indireta do crédito tributário dos impostos cujo lançamento são feitos por declaração ou homologação, desde que as informações prestadas pelo contribuinte não mereçam fé, em relação ao valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados, situação em que o Fisco fica autorizado a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Foi visto que o meio hábil para a União, os Estados-membros, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, bem como os conselhos de classe, ressalvada a OAB, receberem por meio judicial seus créditos,  é por intermédio da execução fiscal, a qual é regulamentada pela Lei 6.830/80 integrada subsidiariamente pelas regras do Código de Processo Civil. Ficou consignado que na execução fiscal o interesse de agir não tem relação com o valor da causa, tendo interesse processual para propor a execução o legitimado por créditos ínfimos, até mesmo porque após constituído o crédito tributário ele não poderá ser dispensado sem expressa previsão legal, porém há previsão na Lei de Responsabilidade Fiscal que poderá ser renunciado tal crédito, cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos para a cobrança.

Proposta a execução fiscal, com a citação do executado não se estabiliza a relação processual no sentido de torná-la imutável, vez que poderá haver o redirecionamento da execução para uma terceira pessoa, provocando destarte a desestabilização da relação processual anteriormente formada, substituindo o primitivo executado [sociedade empresária] para um terceiro [diretor, gerente ou representante de pessoas jurídicas de direito privado] em decorrência de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos, bem como a dissolução irregular da sociedade.

Para que aconteça essa desestabilização da relação processual são necessário que estejam presentes as seguintes condições: a) Possibilidade jurídica do pedido: prática de atos de terceiro responsável tributário com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, caput do CTN) ou dissolução irregular da empresa; b) Interesse de agir: impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte (primeira parte do art. 134 do CTN); c) Legitimidade das partes: os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (art. 135, inciso III do CTN).

Questão importante que foi analisada no redirecionamento da execução fiscal é do marco inicial  do prazo prescricional para o redirecionamento. Sobre tal questão a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda não pacificou a matéria, tanto é que o tema foi afetado para julgamento em sede de recurso repetitivo.

O primeiro posicionamento da Corte Superior de Justiça é a de que o prazo para o redirecionamento da execução fiscal, quanto ao sócio responsável pelo pagamento é de cinco anos a contar da citação da empresa devedora, isso porque o entendimento que chegou a essa conclusão qualifica a responsabilidade que deflui do art. 135 do CTN como solidária e subsidiária, em razão da solidariedade interrompida a prescrição pela citação da pessoa jurídica, dá-se por interrompida, também, frente aos sócios.

O segundo entendimento é que o prazo para o redirecionamento da execução fiscal, será de cinco anos, tendo como marco inicial o momento em que a exeqüente tomou conhecimento da lesão do seu direito, princípio da actio nata, e não da citação da empresa. Pois nesse momento que nasce para o fisco o interesse para redirecionar a execução. Tal conclusão deflui do entendimento que a responsabilidade prevista no art. 135 não é solidária, apenas, subsidiária.

Apesar de juridicamente sustentável ambos os posicionamentos, há um fator, ainda, não analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, capaz de trazer critérios objetivos para se definir o momento inicial do marco temporal para a contagem da prescrição no redirecionamento da execução fiscal.

O mais ponderável seria analisar o início da fluição da prescrição para o redirecionamento para a execução fiscal a partir dos elementos que constam na   CDA, uma vez que tem esta presunção de veracidade. Portanto, em  constando o nome do sócio-gerente nela, o marco inicial para o redirecionamento dever-se-á contar da data da citação da empresa, pois nessa situação presume-se a co-responsabilidade do sócio-gerente. Em não constando,  o marco inicial passaria a ser o do momento em que o Fisco tomou conhecimento da prática de atos praticados com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos, bem como a dissolução irregular da sociedade, pois aqui caberá ao fisco fazer prova de tais elementos.

Foi visto que o executado para obstar a pretensão executória do fisco poderá manejar embargos à execução, exceção/objeção de pré-executivade e para o terceiro estranho a relação que venha a ter bens constritos na execução poderá fazer uso, tanto dos embargos de terceiro como da exceção/objeção de pré-executividade. De forma sincrônica foram analisados os referidos institutos quanto à natureza jurídica, matéria de defesa e aspectos processuais [legitimidade, prazo para oposição, petição e provas, recursos e honorários]. Onde pode-se perceber que embargos do devedor e de terceiro tem natureza jurídica de ação e a exceção/objeção de pré-executividade de incidente processual.

No concernente a defesa do executado na execução fiscal, foi dado maior relevância ao estudo da exceção/objeção de pré-executividade, vez que tal instituto apesar de ter ganhado notoriedade nacional desde a década de 60 do século passado com um parecer de Pontes de Miranda para a Companhia Siderúrgica Mannesmann contra a qual foram ajuizadas ações executivas lastreadas em títulos falsos em São Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, em matéria tributária passou a ser admitido pela Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, apenas, a partir do ano de 2001, sendo que em 2009, é que veio ser definido em sede de Direito Tributário os requisitos materiais e formais para a oposição da exceção/objeção de pré-executividade, quais sejam: matérias de ordem pública e provas pré-constituídas. Portanto, só se pode veicular por meio de exceção/objeção de pré-executividade matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória [Súmula 393 do STJ].

Percebeu-se que houve na última década uma gradativa evolução na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no concernente à exceção/objeção de pré-executividade referente a processos de execução fiscal e de modo concomitante, também, evoluiu a jurisprudência do referido tribunal concernente a hipóteses de redirecionamento da execução fiscal, vez que pela desnecessidade de segurar o juízo da execução para a oposição da exceção/objeção de pré-executividade nos casos de redirecionamento de execução fiscal, possibilitou por meio dela discutirem-se várias questões processuais e de direito material que envolve o redirecionamento.

Portanto, especificamente sobre o referido incidente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, já sedimentou quais as matérias [de ordem pública], podem ser por meio dele veiculadas e provas que podem ser utilizadas [provas pré-constituídas], sobre o tempo limite para a oposição da exceção/objeção de pré executividade é limitou a intimação da penhora ou do protocolo da oposição dos embargos à execução, que não são devidos honorários de sucumbência para o excipiente em caso de indeferimento de seu pedido, porém o é pelo excepto em caso de deferimento.  Sobre o redirecionamento da execução fiscal, em sede de recurso repetitivo, o tribunal está julgando qual o marco temporal que começa a contar o prazo de prescrição para o redirecionamento se o momento da citação da empresa ou o momento da pretensão para o redirecionamento, lembrando-se que de início não era aceito, nem mesmo, discutir prescrição por intermédio e exceção/objeção de pré-executivade.  

Por fim, tem-se que a na última década houve uma gradativa evolução na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no concernente à exceção/objeção de pré-executividade referente a processos de execução fiscal, e de modo concomitante, também, evoluiu a jurisprudência do referido tribunal concernente a hipóteses de redirecionamento da execução fiscal, para os quais o tribunal tem utilizado critérios objetivos e claros,  permitindo desse modo ao executado um ativo exercício de seu direito constitucional de ação e uma efetiva tutela do Judiciário.

 

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[1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos     Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

[2] Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à  responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

[3]  MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.p. 141

[4]  JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de direito financeiro e tributário. 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 252.

[5]  PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 134.

[6] COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. Rio de janeiro: Forense, 2010. p. 66.

[7] BORGES, José Souto Maior. Obrigação tributária. Saraiva: São Paulo, 1984. p. 70.

[8] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.141.

[9]  CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 239.

[10] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 25 ed. ver., ampl. e atual. até a EC 57/2088. São Paulo: Malheiros, 2008.  p.657 e ss.

[11] AMARO, Luciano. Direito Tributário. 4 ed. Saraiva:  São Paulo, 1999. p. 278.

[12]COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. Rio de janeiro: Forense,   2010. p. 66.

[13]MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao código tributário nacional. vol. II. São Paulo: Atlas, 2002. p. 411.

[14] CARRAZZA, Roque Antonio. Op. cit.,  p. 583

[15] Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

   Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

   I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

   II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

[16] PAULSEN, Leandro. Op. cit., p. 144

[17] Idem. Ibidem., p. 143

[18]Art.123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

[19] MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., 442.

[20] FABRETTI, Láudio Camargo. Direito tributário aplicado: imposto e contribuições das empresas. 2   ed. São Paulo: Atlas, 2009. 29.

[21] PAULSEN, Leandro. Op. cit, p. 146.

[22]Código Tributário Nacional: Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação.

   Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço. Art. 131, Art. 132 e Art. 133. 

[23]Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

   I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

   II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

   III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

   IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

   V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

   VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos

   [...]

[24]Código Tributário Nacional: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

[25]Art. 208. A certidão negativa expedida com dolo ou fraude, que contenha erro contra a Fazenda Pública, responsabiliza pessoalmente o funcionário que a expedir, pelo crédito tributário e juros de mora acrescidos.

    Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui a responsabilidade criminal e funcional que no caso couber.

[26] MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p.459.

[27] DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 15 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p.  573.

[28] PAULSEN, Leandro. Op. cit., p. 147

[29] Idem. Ibidem.p. 149-150.

[30] HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2004.p. 471.

[31] BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro, atualizado por Mizabel Abreu Machado Derzi. Rio  de Janeiro: Forense, 2001. p.745.

[32] Art. 134 - Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

   I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

   II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

   III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

   IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

   V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

   VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

   VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

[33] MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p. 138.

[34][...] É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não enseja a responsabilização pessoal do dirigente da sociedade. Para que este seja pessoalmente responsabilizado, é necessário que se comprove que agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes. 3. A comprovação da responsabilidade do sócio, a cargo do exeqüente, é imprescindível para que a execução fiscal seja redirecionada, mediante citação do mesmo. 4. Recurso Especial provido.” (Resp. 397074, Rel. Min. Eliana Calmon, 2a Turma, DJU 22/04/2002).BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. http://www.stj.gov.br., (consultado em 07/06/2012).

[35] CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. 6 ed. São Paulo: RT, 2009. p. 549.

[36] BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro, atualizado por Mizabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.745. p. 757.

[37]RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito empresarial – O novo regime jurídico-empresarial brasileiro. 3 ed. Salvador: JusPodium, 2009. p. 339.

[38] HARADA, Kiyoshi. Op. cit., p.479

[39] MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p. 190.

[40]FABRETTI, Láudio Camargo. Op. cit., p. 66-67.

[41]XAVIER, Alberto. Do lançamento no direito tributário brasileiro. São Paulo: Resenha tributária, 1977, p. 18 e ss.

[42]Op., cit. p. 661

[43]Idem., Ibidem. p 167

[44] HARADA, Kiyishi. Op. cit., 480

[45] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Tributo declarado e não pago. Notificação pelo fisco. Desnecessidade. 1. A Primeira Seção, em sede de recurso especial repetitivo (REsp 962.379/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28.10.2008), consolidou o entendimento de que, em se tratando de tributo lançado por homologação, se o contribuinte houver declarado o débito e não tiver efetuado o pagamento até o vencimento, a confissão desse débito equivalerá à constituição do crédito tributário que poderá ser imediatamente inscrito em dívida ativa e cobrado, independentemente de qualquer procedimento administrativo. (...) 4. Agravo regimental não provido por unanimidade. (STJ, 1ª. T, AgRg no Ag 1.279.287/MG, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 10.08.2010, DJe 23.08.2010. http://www.stj.gov.br., (consultado em 07/06/2012).

[46] Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

   I - quando a lei assim o determine;

   II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

   III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

   IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

   V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

   VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

   VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

   VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;

   IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

   Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.

[47] HARADA, Kiyoshi. Op. cit., p. 481.

[48] Idem. Ibidem. p. 481.

[49] MACHADO, Hugo de Brito. op. cit. p. 195.

[50]FABRETTI, Láudio Camargo. Op. cit., 81.

[51]HARADA, Kiyoshi. Op. cit,. p. 482.

[52]FREITAS, Vladimir Passos de. Código tributário nacional comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2011. p. 763.

[53]Idem. Ibidem. p. 764

[54] MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p. 195

[55] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. STJ, 2ª. T., REsp. 1.125.710/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 03.08.2010, DJe 17.08.2010. http://www.stj.gov.br., (consultado em 07/06/2012).

[56] HARADA, Kiyoshi. Op. cit., p.484.

[57] FABRETTI, Láudio Camargo. Op. cit., p. 84.

[58]ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 7 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2001.p. 686.

[59] CHIMENTI, Ricardo Cunha et. al.  Lei de execução fiscal fiscal comentada e anotada: lei 6.830, de 22.09.190: doutrina, prática, jurisprudência. 5 ed. rev., atual. e ampl.- São Paulo: RT, 2008. 37.

[60] LIMA, Iran. A dívida ativa em juízo. São Paulo: RT, 1984. p. 15-16.

[61]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 128 - 14/03/1995 - DJ 23.03.1995. http://www.stj.gov.br., (consultado em 07/06/2012).

[62] Idem., Ibidem. http://www.stj.gov.br.,(consultado em 07/06/2012).

[63] CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 3 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2001. p. 430.

[64] GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2003. p.  81

[65] CAIS, Cleide Previtalli. Op., cit. p. 430.

[66] BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. REsp 19.688-0/RS, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 15.12.1993,  ver. STJ, dez. 1994, p.133. http://www.stj.gov.br., (consultado em 07/06/2012).

[67] Idem. Ibidem. MS n.º 21797/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, STF, Pleno, DJ. 18.05.2001. http://www.stj.gov.br., (consultado em 17/07/2012).

[68]Idem. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OAB. ANUIDADE. NATUREZA JURÍDICA. EXECUÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. CÓDIGO CIVIL. 1. Embora definida como autarquia profissional de regime especial ou sui generis , a OAB não se confunde com as demais corporações incumbidas do exercício profissional. 2. As contribuições pagas pelos filiados à OAB não têm natureza tributária. 3. O título executivo extrajudicial, referido no art. 46, parágrafo único, da Lei nº 8.906/94, deve ser exigido em execução disciplinada pelo Código de Processo Civil, não sendo possível a execução fiscal regida pela Lei nº 6.830/80. 4. O prazo prescricional para executar os débitos advindos de anuidades não pagas deve ser aquele previsto pela legislação civil. 5. Recurso Recurso especial provido" (REsp n. 572.080/PR, relator Ministro Castro Meira, DJ de 3.10.2005). Idem., (consultado em 17.07.2012).

[69]Idem. Ibidem. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. VALOR IRRISÓRIO. EXTINÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. [...] 2. "Não incumbe ao Judiciário, mesmo por analogia a leis de outros entes tributantes, decretar, de ofício, a extinção da ação de execução fiscal, ao fundamento de que o valor da cobrança é pequeno ou irrisório, não compensando sequer as despesas da execução, porquanto o crédito tributário regularmente lançado é indisponível (art. 141, do CTN), somente podendo ser remitido à vista de lei expressa do próprio ente tributante (art. 150, § 6º, da CF e art. 172, do CTN)" (REsp 999.639/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 6.5.2008, DJe 18.6.2008).(consultado em 17.07.2012).

[70] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ART. 515 DO CPC - INEXISTÊNCIA - TRIBUTÁRIO - SÓCIO-GERENTE - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - NATUREZA SUBJETIVA- REDIRECIONAMENTO - DA EXECUÇÃO FISCAL - PRECEDENTES - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO MINORITÁRIO: IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. (...) 3. Em caso de dissolução irregular da pessoa jurídica, somente as pessoas com poder de mando devem ser responsabilizadas. Sendo incontroverso nos autos que a empresa (sociedade por quotas de responsabilidade limitada) foi dissolvida irregularmente e que a sócia executada não detinha poderes de gerência, descabe a sua responsabilização (art. 10 do Decreto 3.708/1919).4. Recurso especial improvido. (REsp 656.860/RS, 2ª Turma do STJ, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 16.08.2007, p. 307). http://www.stj.gov.br., (consultado em 07/06/2012).

[71]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. O redirecionamento  da  execução  fiscal,  na hipótese  de  dissolução  irregular  da  sociedade,  pressupõe  a permanência  do  sócio  na  administração  da  empresa  ao  tempo  da ocorrência  da dissolução."  (EAg 1.105.993/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,  Primeira  Seção,  julgado  em  13.12.2010,  DJe 1º .2.2011.). http://www.stj.gov.br., (consultado em 07/06/2012).

[72]Idem. O  redirecionamento  da  execução  fiscal,  na  hipótese  de  dissolução  irregular  da  sociedade,  pressupõe  a  permanência  do sócio  na  administração  da  empresa  ao  tempo  da  ocorrência  da dissolução,  ou,  no  caso  de  ex-sócio,  de  que  agiu  com  excesso  de poderes  ao  tempo  em  que  compunha  os  quadros  societários  2. Agravo  regimental  não provido. (AgRg  no  Ag  1.345.913/RJ,  Rel. Ministro  Arnaldo  Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 4.10.2011, DJe 13.10.2011. (consultado em 25.07.2012).

[73]Idem. Ibidem. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA NÃO LOCALIZADA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN.1. A não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela Primeira Seção desta Corte nos EREsp 716.412⁄PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.09.08.2. Embargos de divergência conhecidos em parte e providos (EREsp 852437⁄RS, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 22.10.2008, DJe 03.11.2008).(consultado em 05.08.2012).

 

[74] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp nº 1.299.179 - MG (2011⁄0305277-7), 1ª. T.  Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 21.06.212, DJ 28.06.2012. http://www.stj.gov.br., (consultado em 07/06/2012).

[75] Idem. Informativo nº 0219: Precedentes citados do STF: RE 97.612-RJ, DJ 8/10/1982; do STJ: REsp 272.236-SC, DJ 25/6/2001, e REsp 278.741-SC, DJ 16/9/2002. REsp 545.080-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 24/8/2004.Idem.,Ibidem. (consultado em 15.07.2012).

[76]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO GERENTE – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – ARGUIÇÃO – EXEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIA COGNISCÍVEL DE OFÍCIO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA – 1. O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. O simples inadimplemento de obrigações tributárias não caracteriza infração legal. 2. Este Tribunal firmou o entendimento de que podem ser utilizados a exceção de pré-executividade ou mera petição, em situações especiais e quando não demande dilação probatória (grifo nosso). 3. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ, REsp. 533895/RS, 2ª T., Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 25.05.2006, p.208. http://www.stj.gov.br., (consultado em 07/06/2012).

[77]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006, RESP 1103050/BA, PRIMEIRA SEÇÃO, el. Min. Teori Zavascki, DJ de 06/04/2009; AgRg no REsp 1095316/SP, Rel.Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 12/03/2009; AgRg no REsp 953.024/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 15/12/2008; REsp 968525/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ. 18.08.2008; REsp 995.155/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO , DJ 24.04.2008. http://www.stj.gov.br., (consultado em 07/06/2012).

[78]Idem.EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. Não é admissível acolher a alegação de prescrição formulada em exceção de pré-executividade, pois se trata de defesa afeita aos embargos. Precedentes citados: REsp 474.105-SP, DJ 19/12/2003, e AgRg no Ag 535.966-SP, DJ 5/4/2004. REsp 596.883-SP, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 3/8/2004. Idem., Ibidem. http://www.stj.gov.br., (consultado em 17/08/2012).

[79] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Informativo STJ 0302: Precedentes citados: EREsp 388.000-RS, DJ 28/11/2005; REsp 740.025-RJ, DJ 20/6/2005; REsp 722.515-SP, DJ 6/3/2006, e REsp 851.410-RS, DJ 28/9/2006.REsp 769.152-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 24/10/2006. http://www.stj.gov.br., (consultado em 23/08/2012).

[80] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n° 975.691-RS, 2ª Turma, 9-10-2007, Rei Castro Vieira. REsp n° 1.047.736-RS, STJ, 1ª Turma, 17-6-2008, Rel. Teori Albino Zavascki. Idem., Ibidem. http://www.stj.gov.br., (consultado em 07/06/2012).

[81] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. http://www.stj.gov.br., (consultado em 25/08/2012).

[82] CHIMENTI, Ricardo Cunha et. al. Op. cit., 2008. p.197

[83] Os embargos são conhecidos como ação “coacta” uma vez que, se de um lado constituem ação propriamente dita, absolutamente independente, tanto que atuada em apartado, sujeitando-se a petição inicial às normas processuais próprias, de outro lado, o devedor executado é coagido a utilizar-se dessa “ação” caso queira defender-se. Em seu bojo o executado pode sustentar toda e qualquer matéria de defesa, além daquelas indicadas no art. 471 do CPC para os embargos à execução fundada em título executivo judicial, uma vez que não tendo havido o exercício do contraditório em juízo antes da formação do título executivo extrajudicial objeto da execução fiscal, qualquer limitação à matéria de defesa violaria o princípio contido no inc. LV do art. 5º da Constituição Federal. Idem, ibidem. p. 198

[84] ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 7 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2001.     p. 1080-1082

[85] THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 21ed. São Paulo: Leud, 2002. p..394.

[86] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 848.064/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 01/06/2009. http://www.stj.gov.br., (consultado em 25/08/2012).

[87] CHIMENTI, Ricardo da Cunha et al. Op. cit. p. 205.

[88] Idem.,Ibidem. p. 206.

[89] Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. [...] art. 2ª § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor:

I - dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no §  4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995;

 II - dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração;

 III - do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real;

   IV - do imposto de renda pago na forma deste  artigo.

[90] Dispõe sobre a não-cumulatividade na cobrança da contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), nos casos que especifica; sobre o pagamento e o parcelamento de débitos tributários federais, a compensação de créditos fiscais, a declaração de inaptidão de inscrição de pessoas jurídicas, a legislação aduaneira, e dá outras providências.

[91]Lei 10.833/2003, Altera a Legislação Tributária Federal e dá outras providências [...] Art. 6º A COFINS […] § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3o, para fins de: [...]

   II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria.

[92] Art. 16, incisos I, II, III da Lei 6830/80.

[93] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.,2ª T., AgRg em Ag 98 22739-3, rel. Min. Ari Pargendler, j.  16.06.1998, DJU 03.08.1998, p. 217. http://www.stj.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

[94]BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4a. Região. http://www.trf4.gov.br., (consultado em 27.08.2012.

[95]Ag. 302.608/RS, DJ 07.08.2000; Resp 236.685/ES, DJ 05.09.2000; Resp 152.434/MG, DJ 22/05.2000; Resp 240.682/PE, DJ 20.03.2000 e Resp. 244.923/RS, rel. Min. Franciulli Netto, j. 16.10.2002, Informativo STJ 133). Idem., Ibidem, (consultado em 07/06/2012).

[96] CHIMENTE, Ricardo da Cunha e alt. Op., cit. p. 199

[97] PAULSEN, Leandro. Op. cit., p. 233.

[98]BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª. Região.Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL – 132177 Processo: 9702053633 UF: RJ Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 25/06/2003 Documento: TRF200125246 - DJU DATA:30/07/2004 PÁGINA: 160 – Relator JUIZ REIS FRIEDE). http://www.trf2.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

[99]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA DO JUÍZO. PENHORA INSUFICIENTE. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. REFORÇO QUE PODERÁ SER DEFERIDO EM QUALQUER FASE DO PROCESSO. 1. Conforme se observa do acórdão recorrido, a lide diz respeito à admissibilidade de embargos à execução opostos sem que tenha sido integralmente garantida a execução. Assim, ao contrário do sustentado pela Fazenda Nacional, não se trata de ausência de penhora. 2. É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que a garantia parcial da execução não pode obstar a admissibilidade dos embargos de devedor, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório. http://www.stj.gov.br., (consultado em 07/06/2012).

 

[101]Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

      § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

      § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

      § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

      § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

[102]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 238.132/MG, rel. Min. Peçanha Martins, j. 23.10.2001, DJ 18.02.2002. Idem.  http://www.stj.gov.br., (consultado em 07/06/2012).

[103]Idem. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO  FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. ART. 739-A DO CPC. APLICABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7⁄STJ.  1. Os embargos do devedor poderão ser recebidos com efeito suspensivo se houver requerimento do embargante e, cumulativamente, estiverem preenchidos os seguintes requisitos: a) relevância da argumentação; b) grave dano de difícil ou incerta reparação; e c) garantia integral do juízo. 2. O Tribunal de origem, com base na acurada análise das provas e dos fatos, concluiu pela relevância dos fundamentos apresentados pela agravada e que estão presentes os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução previstos no artigo 739-A do CPC.3. É vedado, em recurso especial, o exame da presença dos pressupostos para a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução previstos no art. 739-A, § 1º, do Código de Processo Civil, porquanto tal providência demandaria a incursão nos elementos fático-probatórios dos autos, atraindo a incidência da Súmula nº 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg noAREsp 140.510 ⁄ AL, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 18⁄5⁄11). http://www.stj.gov.br., (consultado em 14/09/2012).

[104]NERY JR, Nélson et al. Código de processo civil comentado. 8 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: RT, 2000.  p. 224.

[105]Embargos à execução – Desistência dos embargos em decorrência de acordo para o parcelamento do débito fiscal – Honorários advocatícios – Condenação descabida. Não cabe condenar em honorários advocatícios o devedor que desistiu dos embargos à execução fiscal, em decorrência de acordo para o parcelamento do débito fiscal. Precedente jurisprudencial. 2. Recurso provido. Decisão por maioria de votos (STJ, 1ª. T., REsp114.750/DF, rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 26.04.1999, p. 48. Idem., http://www.stj.gov.br., (consultado em 23/08/2012).

[106]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL ORIUNDO DE AÇÃO COLETIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. SÚMULA 345⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, constituindo-se os embargos do devedor verdadeira ação de conhecimento, que não se confunde com a de execução, os honorários advocatícios devem ser fixados de forma autônoma e independente em cada uma das referidas ações, sendo descabido o condicionamento da verba honorária na execução à eventual propositura dos embargos à execução. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AgRg AG 1.148.591⁄RS, Rel. Min. CELSO LIMONGI, Sexta Turma, DJe 18⁄5⁄11). http://www.stj.gov.br., (consultado em 17/08/2012).

[107]DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Embargos de Terceiro. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 21

[108]GAMA, Ricardo Rodrigues. Limitação Cognitiva nos Embargos de Terceiro. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2002. p. 116-117.

[109]NERY JÚNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil e legislação processual civil extravagante em vigor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 1348.

[110]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Informativo 0284/STJ.Precedentes citados: REsp 33.731-MG, DJ 6/3/1995; REsp 665.373-PR, DJ 2/5/2005 e EREsp 98.484-ES, DJ 17/12/2004. REsp 827.295-CE, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9/5/2006. http://www.stj.gov.br., (consultado em 07/06/2012).

[111]Idem. Informativo nº 0230/STJ. EMBARGOS DE TERCEIRO. FUNGIBILIDADE. DESCABIMENTO. LEGITIMIDADE. SÓCIO-GERENTE. EMPRESA DISSOLVIDA. CITAÇÃO.A Seção negou provimento aos embargos, sobretudo por falta de requisitos de admissibilidade, referentes à possibilidade de recebimento de embargos de terceiro como embargos do devedor, em defesa de sócio-gerente citado na condição de devedor para compor o pólo passivo da execução fiscal. Porém anotou que, caso não ultrapassado o trintídio previsto no art. 16, III, da Lei de Execuções Fiscais, a jurisprudência vem admitindo na hipótese o processamento dos embargos de terceiros como embargos do devedor. Precedente citado: REsp 508.333-RS, DJ 15/12/2003.EREsp 98.484-ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 24/11/2004. Idem., Ibidem. http://www.stj.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

[112]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Informativo nº0297/STJ. EMBARGOS. TERCEITO.PRAZO.ART. 1.048 CPC. O prazo para interposição dos embargos, quando o ora recorrente não tenha ciência da execução em que se operou a arrematação de bens, deve iniciar-se a partir da intimação para a desocupação do imóvel. Precedentes citados: REsp 436.204-MT, DJ 30/5/2005, e REsp 239.581-SP, DJ 27/6/2006. REsp 861.831-RS,Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 21/9/2006. Idem. http://www.stj.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

[113]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 84 - 18/06/1993 - DJ 02.07.1993.Idem., http://www.stj.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

[114]Idem. Informativo 0030/STJ. EMBARGOS. VALOR DA CAUSA. A Turma, acolhendo o entendimento da Terceira Turma, entendeu que o valor da causa nos embargos de terceiro deve corresponder ao valor do bem objeto da penhora, limitado ao valor do débito. Precedentescitados: REsp 86.039-SP, DJ 3/3/1997, e REsp 170.859-SP, DJ 28/6/1999. REsp 214.974-SP, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em 31/8/1999. http://www.stj.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

[115]BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. EFEITOS DA APELAÇÃO. A apelação interposta contra sentença proferida em sede de embargos de terceiro deve ser recebida em seu duplo efeito. Agravo regimental não provido.' (3ª Turma, AgRg no AG 643.347/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, unânime, DJ de 20.11.2008). http://www.stj.gov.br., (consultado em 19/09/2012).

[116]Idem. Súmula nº 303 - 03/11/2004 - DJ 22.11.2004. http://www.stj.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

[117]Idem. Ibidem. Inormativo STJ nº 0265. EMBARGOS DE TERCEIRO. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REsp 777.393-DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 19/10/2005. Idem. http://www.stj.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

[118]MOURA, Lenice S. Moreira. Exceção de pré-executividade em matéria tributária. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 116.

[119]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. STJ Súmula nº 393 - 23/09/2009 - DJe 07/10/2009.http://www.stj.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

[120]MEDINA José Miguel Garcia. Execução Civil. 2 ed. São Paulo: RT, 2004. p 377.

[121]NERY JUNIOR, Nelson. Op., cit. p. 137.

[122]OLIVEIRA NETO, Olavo de. A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada. São Paulo: RT, 2000. p. 120.

[123]MIRANDA, Pontes. Dez Anos de Pareceres. 5v., Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves Editora S. A.,1989. p. 137.

[124]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo Civil. Execução Fiscal. Matéria de defesa: Exceção de pré-executividade. RESP 229394/RN. Relatora: Ministra Eliana Calmon. DJ 24-09-2001, p. 264: julg. 07-08-2001. http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp, (consultado em 02/06/2012).

[125]Idem.Execução fiscal. Exceção de pré-executividade (Informativo STJ 121 - 17/12/2001 a 01/02/2002)A exceção de pré-executividade, construção doutrinária tendente à instrumentalização do processo, não se presta para argüir ilegalidade da própria relação jurídica material que deu origem ao crédito executado. Seu âmbito é restrito às questões concernentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade. REsp 232.076-PE, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, julgado em 18/12/2001. http://www.stj.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

[126]Idem. Ibidem. Súmula n. 393 do STJ “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Idem., Idem. http://www.stj.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

[127]Neste caso se puder se adaptar ao procedimento legal, não será indeferida a inicial.

[128]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 1060318/SC AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0115864-8, Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, j. 02.12.2008, DJE 17.12.2008. Idem. http://www.stj.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

[129]MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem Embargos do Executado: Exceção de Pré-executividade. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 242.

[130]PAULSEN, Leandro, Op. cit. p. 233.

[131]BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE MANEJADA APÓS A INTIMAÇÃO DA PENHORA. INADMISSIBILIDADE. PROPOSITURA QUE DEVE OCORRER EM MOMENTO ANTERIOR À PENHORA E AOS EMBARGOS. PRECLUSÃO. 1. O STJ vem admitindo exceção de pré-executividade em ação executiva fiscal para argüição de matérias de ordem pública, tais como as condições da ação e os pressupostos processuais, sem que haja necessidade de dilação probatória e desde que manejada em momento anterior à penhora e aos embargos. 2. Recurso especial provido. (REsp 396397⁄MG, Min. rel. João Otávio Noronha, DJ 22.03.2006) Idem. http://www.stj.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

[132]GRECO, Leonardo. O Processo de Execução. vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 626-658.

[133]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXCEÇÃO. PRÉ-EXECUTIVIDADE. Não é cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade julgada improcedente. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.098.309-RS, DJe 22/11/2010, e EREsp 1.048.043-SP, DJe 29/6/2009. REsp 1.256.724-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/2/2012. Idem. http://www.stj.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

[134]Idem. Informativo nº 0406 REPETITIVO. EXCEÇÃO. PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS. Em julgamento de recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, a Seção assentou o entendimento de que, uma vez acolhida a exceção de pré-executividade para extinguir execução fiscal, é cabível a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios. Precedentes citados: REsp 1.192.177-PR, DJe 22/6/2010; AgRg no REsp 1.134.076-SP, DJe 29/10/2009; AgRg no REsp 1.115.404-SP, DJe 24/2/2010; EDcl no AgRg no Ag 1.030.023-SP, DJe 22/2/2010, e EREsp 1.048.043-SP, DJe 29/6/2009.REsp 1.185.036-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 8/9/2010. http://www.stj.gov.br., (consultado em 27/08/2012).

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