INTRODUÇÃO

            História e Direito. Não existe dissociação entre essas duas ciências, é inconcebível pensar no Direito sem que nos remetamos a dados e fatos históricos. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira nos fornece o conceito de História:

História. [Do Gr.. historía, pelo lat. Historia.] S. f. 1. Narração metódica dos fatos notáveis ocorridos na vida dos povos, em partícula, e na vida da humanidade, em geral. 2. Conjunto de conhecimentos adquiridos através da tradição e/ou por meio dos documentos, relativos à evolução, ao passado da humanidade. 3. Ciência e método que permitem adquirir e transmitir aqueles conhecimentos. 4. O conjunto das obras referentes à história. 5. Conjunto de conhecimentos relativos a esta ciência, ou que têm implicações com ela. [1]

            A estruturação e desenvolvimento do Direito foram pautados em acontecimentos históricos. A Responsabilidade Civil sendo parte integrante de um ramo do Direito não fugiu a esta regra.

            O estudo de civilizações antigas como da Mesopotâmia[2] ou a Hindu, além de proporcionar um vasto relato histórico, social e cultural, também contribuíram na área do Direito, deixando como legado o que pode ser considerado como as primeiras grandes compilações sobre o assunto: os Códigos de Hamurabi e Código de Manu.

            O Império Romano que perdurou por séculos, e por conseqüência acabou influenciando quase todas as áreas do conhecimento, gerou reflexos em grande parte da Europa, Oriente Médio e África. Em virtude desta grandiosidade, não somente pelas conquistas, mas principalmente pelo espaço de tempo que perdurou, os povos que foram submetidos a seu jugo, assimilaram direta ou indiretamente, em muito seus padrões sociais.

Partindo-se desse enfoque, ressalta-se, sobremaneira, a produção jurídica romana deixada como herança para toda humanidade. A Lei das Doze Tábuas era considerada a base de sustentação de todo Direito Romano, e apontada por muitos estudiosos do Direito como um verdadeiro “divisor de águas” no ramo jurídico. Tamanha a sua importância, que até hoje é estudada nas Academias, e grande parte do Direito Civil Ocidental têm por base os preceitos ali existentes.

O Instituto da Responsabilidade Civil foi sendo forjado através dos tempos, buscando a devida adequação ao contexto histórico em que estava inserida. Como muitos autores preconizam, a Responsabilidade Civil corresponde ao ramo do Direito Civil que melhor consubstancia a Teoria em Prática.  Neste sentido aponta Roger Silva Aguiar: “Desta forma, a responsabilidade civil é o elo mais sensível para a concretização da Justiça: a face concreta e pragmática do direito civil” [3].

Seguindo esta toada, dois fatos históricos tiveram repercussão direta na seara da Responsabilidade Civil. A Revolução Industrial[4] e o Código Civil Francês outorgado por Napoleão Bonaparte, mais conhecido como Código Napoleônico[5].

A influência deste último, especificamente no tocante a responsabilidade civil, se prolongou por décadas, a introdução do elemento subjetivo como parte essencial da responsabilidade, ou seja, elencando ao elemento culpa o mais elevado grau de importância, para que a responsabilidade fosse configurada.

O desenvolvimento da Teoria Subjetiva da responsabilidade civil foi toda alicerçada nesse elemento. A reparação quando sujeitada a esta Teoria, obrigatoriamente deverá apresentar todos os componentes a ela pertinentes, melhor dizendo, ação ou omissão do agente, nexo de causalidade, dano e culpa.

Os grandes críticos a esta Teoria difundiram uma expressão pejorativa em relação a culpa, a chamada “prova diabólica”, cabendo àquele que suportou o dano, comprovar que o agente realmente praticou o ato incorrendo em culpa associado aos demais elementos já mencionados. A inexistência de qualquer elemento propiciava ao agente causador do dano, o benefício de “ato de Deus”, excluindo-o, portanto, de qualquer obrigação de reparação.

A Revolução Industrial foi o acontecimento que mais impulsionou o desenvolvimento da responsabilidade civil. Quando verificamos as transformações sociais que esta ocasionou, melhor podemos compreender as inovações inseridas na responsabilidade civil. O marco histórico criado pela revolução industrial separa uma sociedade rural e agrícola, para a inserção em um novo paradigma, a de uma sociedade urbana e industrial.

O surgimento e criação de novas atividades realizadas pelo indivíduo, anteriormente inexistentes, o emprego e manuseio de máquinas e equipamentos para a realização do trabalho, trouxeram consigo também, novas formas de danos. Estes, inerentes ao risco gerado pelas novas atividades a que o indivíduo estava submetido. O elemento “risco” passa a ter uma importância significativa no âmbito da responsabilidade civil.

Está inserido na atividade industrial o elemento “risco”, seja este em decorrência da própria atividade – risco criado, ou pela finalidade – risco proveito, somente para citarmos algumas das teorias do risco, o que acarretou uma revolução na responsabilidade civil, com o surgimento da Teoria Objetiva, onde temos o anteriormente dogmático elemento culpa mitigado ou afastado, para consagramos o ato de reparação.

A temática da Responsabilidade Civil é instigante e desafiadora, não menos controversa, o desenvolvimento acelerado pelo qual a Sociedade está sendo submetida, gera situações anteriormente inimagináveis, e, conseqüentemente, novos desafios jurídicos.

A responsabilidade civil pela perda de uma chance, principalmente no direito brasileiro, é matéria nova, e devidamente enquadrada no contexto solidarista existente na Constituição Federal. Deixamos para trás um posicionamento individualista onde a culpa se ancorava, para valorizarmos a justa reparação do dano.

Como já comentamos, a responsabilidade civil se amolda as transformações a que a sociedade é submetida, os danos causados ao indivíduo também se ajustam a essa realidade, fato este, que nos traz a necessidade de desenvolver novos mecanismos jurídicos de proteção àquele que é injustamente submetido a um dano.

A responsabilidade civil por perda de uma chance está perfeitamente justificada, tanto, constitucionalmente, infra-constitucionalmente como socialmente aplicável a nossa realidade.

Em virtude disso, dividimos este trabalho em três capítulos. O primeiro faz um breve relato do desenvolvimento histórico a que foi submetida a responsabilidade civil, salientando as transformações que sofreu e de forma bem simplificada expondo os elementos formadores da mesma.

No capítulo II procuramos demonstrar as premissas básicas para que fique configurada a responsabilidade civil por perda de uma chance, e a correta fundamentação para sua aplicação.

No capítulo III buscamos como está sendo aplicada a teoria da perda de uma chance na jurisprudência nacional, e as formas diversas pelas quais o julgador se fundamenta para justificá-la.

Em virtude da diversidade de fundamentações encontradas na jurisprudência pátria, e posicionamento conflitante não somente na doutrina nacional como estrangeira, buscamos mostrar a melhor base de sustentação para a aplicação desta teoria, ou seja, o dano emergente como ponto de partida.

CAPÍTULO I - EVOLUÇÃO E ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

            A Responsabilidade Civil encontra-se diretamente ligada ao Homem, acompanhando as mudanças, transformações e a própria evolução da Sociedade. Nesse sentido, pode-se dizer que não é um fenômeno que está atrelado unicamente a vida jurídica, mas, sobretudo aos aspectos da vida social, não é estática, mas sim, dinâmica, como a própria Sociedade o é.

            Dado a esse caráter mutável ou, melhor dizendo, de adaptabilidade que acompanha o desenvolvimento do Direito e da Sociedade, nada mais coerente que no campo da Responsabilidade Civil, ocorra o alargamento de sua abrangência para suportar as mais complexas relações que surgem em virtude das mudanças sociais. É nesta linha de pensamento que o mestre Sílvio de Salvo Venosa nos ensina aqui:

Os ordenamentos contemporâneos buscam alargar cada vez mais o dever de indenizar, alcançando novos horizontes, a fim de que cada vez menos restem danos irressarcidos. É claro que esse é um desiderato ideal que a complexidade da vida contemporânea coloca sempre em xeque. Os danos que devem ser reparados são aqueles de índole jurídica, embora possam ter conteúdo também de cunho moral, religioso, social, ético etc., somente merecendo a reparação do dano as transgressões dentro dos princípios obrigacionais.[6]

            A velocidade das transformações e a maior complexidade das relações sociais geram no Direito e principalmente no campo da Responsabilidade Civil, a constante readaptação das normas jurídicas, uma vez que é cada vez maior a procura pela reparação do dano. 

Diante desta constatação a Teoria da Perda de uma Chance deve ser considerada como uma nova etapa a ser sedimentada na doutrina e jurisprudência. Por esta teoria temos um alargamento e uma reformulação de conceitos que aparentemente já se encontravam pacificados.

            O seu desenvolvimento se deve principalmente, ao vácuo doutrinário e jurisprudencial existente àquele que era imposto um dano, efetivamente comprovado, entretanto, não sujeito a reparação. É a adequação da regra ao surgimento de novas necessidades da sociedade, como bem aponta Sérgio Savi:

Graças ao desenvolvimento do estudo das estatísticas e probabilidades, hoje é possível predeterminar, com uma aproximação mais que tolerável, o valor de um dano que inicialmente parecia entregue à própria sorte, a ponto de poder considerá-lo um valor normal, dotado de certa autonomia em relação ao resultado definitivo. [7]

            Essa lacuna acarretou por diversas vezes, insegurança e por que não dizer injustiças, uma vez que a interpretação limitada dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil, não permitia o vislumbre de alternativas que abrangessem as chamadas situações atípicas.

            Para que o entendimento do tema flua com maior facilidade, faz-se necessário, repassar a evolução histórica a que foi submetida à Responsabilidade Civil como um todo, efetuando uma breve análise dos seus elementos formadores, de forma simplificada, uma vez que não é o objetivo deste trabalho o aprofundamento em cada item que a compõe. Posteriormente, adentrarmos especificamente na Teoria da Perda de uma Chance que é o foco do presente trabalho. 

            Quando a atenção no que tange a responsabilidade é direcionada para os primórdios da humanidade (2000 a.C.) aproximadamente, a idéia de responsabilidade encontra-se um tanto nebulosa. Em um primeiro momento temos que considerar que sempre foi inerente ao ser humano, mesmo que instintivamente a reparação de um dano sofrido, ainda que a noção de dano não fosse completamente entendida. Neste estágio a palavra mais adequada seria prejuízo, quer seja de ordem pessoal ou material.

            É o tempo em que o prejuízo sofrido pelo agente, gerava como resposta uma ação preponderantemente brutal, movida basicamente pelo instinto, em retribuir ao causador do dano a imediata resposta, em proporção igual ou superior ao ato danoso suportado, configurada pela retribuição do mal pelo mal. Predomina a vingança privada, onde os limites são estabelecidos pela força dos agentes e a capacidade de retaliação de cada um. Nesse momento se exclui qualquer análise ou consideração de culpa na conduta praticada, tendo como regra a vingança pela vingança, conforme ensina Alvino Lima:

A princípio, o dano escapa ao âmbito do direito. Domina então a vingança privada, “forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal”.[8]

            Entretanto, em determinadas situações, o dano sofrido ou prejuízo suportado pelo lesado, por questões diversas, não podia ser imediatamente respondido, fato este que determinou o surgimento de algumas regulamentações, dentre as mais conhecidas podemos citar o Código de Hamurabi e Código de Manu.

Nesses códigos é patente o princípio da rigorosa reciprocidade do crime e da pena, nestas codificações temos, na verdade a chamada retaliação, configurada por punições extremamente rigorosas, que nos dias de hoje seriam inaceitáveis, mas que para a época satisfaziam principalmente as classes mais favorecidas, uma vez que escravos e classes ou castas inferiores não se beneficiavam das mesmas regras.

            A aplicação e transmissão dos mandamentos existentes nos códigos citados no parágrafo anterior, assim entendidos, uma vez que eram impostos, inalterados e inquestionáveis, onde se estabelece a equivalência da punição em relação ao crime, e, sobretudo enfatizam como seriam as regras de conduta social que deveriam ser seguidas ou cumpridas. Tendo esses ensinamentos sido compilados na forma escrita, quebra-se um paradigma, uma vez que as leis, anteriormente, eram transmitidas de forma oral de geração a geração, o simples fato de gravar tais ensinamentos, seja na pedra ou no papel, denota a real importância e preocupação em sedimentar tais preceitos de forma duradoura e quase que imutável.

O que se buscava era uma padronização na resolução dos conflitos, impedindo o lesado de praticar a justiça a seu bel prazer, sem qualquer tipo de limite, vale aqui o comentário de José de Aguiar Dias:

[...] o uso consagra em regra jurídica o talião. O legislador se apropria da iniciativa particular, intervindo para declarar quando e em que condições tem a vítima o direito de retaliação. No extrato da Tábua VIII da Lei das XII Tábuas ainda se encontra significativa expressão do critério: si membrum rupsit ni cume o pacit tálio est. [9]

            Posteriormente, surge o que podemos chamar de composição voluntária, onde aquele que sofreu o dano tem a opção de escolher entre a retaliação ao agente causador ou a compensação de ordem econômica. Aqui merece menção as palavras do mestre Caio Mario da Silva Pereira:

Aí já se apresenta uma composição voluntária, inserida na solução transacional: a vítima, ao invés de imposição de igual sofrimento ao agente, recebia, a título de poena, uma importância em dinheiro ou outros bens.[10]

Quebra-se outro paradigma, uma vez que o ofendido começa a perceber as vantagens da troca do castigo físico, pela valoração do prejuízo a que foi submetido, é a moeda em substituição a dor que estaria sendo proporcionada ao ofensor. Não temos também, nesta fase, qualquer preocupação com a existência ou não da culpa.

            Transposta a fase da composição voluntária, se inicia um período de grandes transformações em todo o mundo, que conseqüentemente acarretam mudanças também no Direito. O Estado afasta do indivíduo o poder de fazer justiça com as próprias mãos, a composição chamada voluntária, dá lugar à composição obrigatória, onde é o Estado que regula o quanto e como será feita a dosagem da pena que será imposta ao ofensor. Sobre o assunto Pereira comenta:

O último passo segundo Girard, consiste em “considerar o Estado interessado não somente na repressão das infrações dirigidas contra ele, mas também dirigidas contra os particulares.”[11]  

É nessa fase que encontramos a Lei das XII Tábuas do Direito Romano (451 a.C.), podendo dizer se tratar de uma compilação de antigas leis não escritas e regras de conduta, que formavam o cerne da Constituição da República Romana, uma vez que abrangiam praticamente quase todas as matérias do Direito, entre elas: propriedade, sucessões, delitos, direito público e sagrado, normas contra os inadimplentes, pátrio poder, tutela, entre outros.

            Toda essa evolução da reparação do dano, que se inicia com a retaliação individual do ofendido ao ofensor, em razão de um dano sofrido, e que pouco a pouco vai se transformando, acompanhando as mudanças da sociedade, que refletem obrigatoriamente no Direito, não levavam em consideração o elemento culpa. A responsabilidade imputada era exclusivamente objetiva, ou seja, verificado a existência do dano haveria a contrapartida, ou seja, a resposta imediata na mesma proporção ao dano sofrido, independentemente de qualquer análise de culpa ou dolo. 

É no Direito Romano que encontramos uma das maiores contribuições para a formação do Direito Moderno e também o esboço do que futuramente se transformaria na atual Responsabilidade Civil.

É obrigatória tal menção, haja vista toda a fundamentação doutrinária que nos foi deixada como herança. O estudo das fontes do Direito Romano, pelas modificações e aperfeiçoamentos que sofreram de acordo com a época que estavam inseridas, deram a base necessária para o desenvolvimento de todo o Direito Moderno.

Pelos vários períodos que se sucederam, seja o da Realeza,  República, Alto Império, Baixo Império ou por último no período Bizantino, essas fontes do direito romano, consolidaram ao longo dos séculos, alguns princípios, que transpostos aos dias de hoje, dão suporte as novas teorias que se inserem no âmbito da Responsabilidade Civil.

O costume e a lei foram primordiais para o seu desenvolvimento, e um princípio em particular carrega em si todo um arcabouço de conteúdo a ser desenvolvido, conhecido como neminem laedere, na tradução de Carolina Bellini Arantes de Paula “não lesar o outro”[12].

Partindo dessa premissa básica, não lesar o outro, uma série de conclusões podem ser elaboradas, e que são praticadas até hoje. É a partir deste pensamento que J. Cretella Júnior nos ensina:

Em primeiro lugar, povo algum da Antiguidade construiu monumento tão completo, tão sistemático e penetrante, como o legado jurídico romano. Os romanos foram os primeiros a organizar o direito, tirando da casuística diária as regras jurídicas, classificando-as e aplicando-as, em seguida, a novos casos.

O homem que vive em sociedade (ubi societas) está preso por uma série de relações. As relações podem se de amizade, de comércio, de moral, de direito (ibi jus) Ubi societas, ibi jus.[13]

A aplicação e a respectiva aceitação desses princípios, é que possibilitou o nascimento da semente que seria a base doutrinaria da atual Responsabilidade Civil, surge a “Lex Áquilia de dammo (286 a.C)”, verdadeira divisora de águas, uma vez que institui a responsabilidade civil extracontratual, atribuindo a quem causasse danos sem justificação a escravo ou outra coisa alheia, a obrigação de indenizar os prejuízos causados.

Aqui esta o princípio basilar onde se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente. É a chamada responsabilidade aquiliana, cuja culpa é o fundamento da responsabilidade extracontratual, onde o proprietário ou titular de bens, adquiria a condição e o direito de obter daquele que tivesse destruído ou deteriorado seus bens, o pagamento de uma penalidade em dinheiro, sobre o tema acompanhamos o entendimento de Venosa:

De qualquer forma, a Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a princípio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano, como remédio de caráter geral; como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente.[14]

É no Direito Romano que se vislumbra uma diferenciação entre pena e reparação, considerando, portanto, que a responsabilidade penal é anterior à responsabilidade civil, e que esta foi gerada a partir daquela. Neste sentido vale citar o entendimento de Miguel Frederico de Avila:

Percebe-se, portanto, que a responsabilidade penal é anterior à responsabilidade civil, podendo ser afirmado que esta evoluiu a partir daquela, que, no entanto, continua a existir em ramificação distinta do direito. Enquanto a responsabilidade civil integra o direito privado, a responsabilidade penal está inserida no âmbito do direito público.[15]

Inicia-se uma separação na forma de atribuir à pena ou a indenização, quando o delito praticado tinha como objeto o público ou o privado. O caráter exclusivamente penal que encontramos anteriormente, passa a trilhar um caminho próprio, ficando em paralelo os casos de reparação de danos extracontratuais.

A noção de culpa começa a ser um elemento presente para a reparação. Essa idéia romana, fundada na Lex Áquilia, ganha corpo principalmente na França, que pouco a pouco, através de julgados transformados em jurisprudência, torna a culpa como elemento fundamental para a reparação do dano, mesmo que presente de forma levíssima. Cabe aqui o comentário de Venosa:

O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente. Funda-se aí a origem da responsabilidade extracontratual fundada na culpa.[16]

Devido à importância política e econômica da França na época (sec. XIX), e também pelo avançado corpo jurídico existente naquele país, o Código de Napoleão acabou por influenciar diversos outros países em matéria de direito, inclusive o nosso antigo Código Civil de 1916, sendo oportuno o comentário de Roger Silva Aguiar:

Ao se observar a evolução da responsabilidade civil, tomando como ponto de partida o Código Napoleônico – este um marco pela fixação do elemento subjetivo como parte essencial da responsabilidade, constata-se que as modificações nela introduzidas, tanto de caráter legislativo, doutrinário ou jurisprudencial, fizeram-se a partir de um diálogo simbiótico do instituto com a realidade, em que ambos interagiram e alteraram-se a partir dos elementos colhidos um do outro.[17]

Constata-se que foi um longo caminho percorrido, onde as transformações e adaptações que foram introduzidas no nosso ordenamento jurídico, foram originadas  principalmente a partir de legislação alienígena, para posterior recepção e introdução em nosso sistema jurídico.

No Brasil o Código Civil de 2002 consagra a Responsabilidade Civil nos seus artigos 186, 187, e 927, que passamos a transcrever:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificado em lei, ou quanto a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

            Nosso legislador foi de felicidade exemplar, principalmente com relação a abrangência dos artigos supra citados, nota-se claramente que os referidos artigos  Código Civil foram criados sobre forte influência da doutrina francesa, onde a culpa é o fator fundamental para a configuração da responsabilidade e, conseqüentemente, para a reparação do respectivo dano. Estamos diante da Teoria Subjetiva da Responsabilidade, onde a culpa é o elemento central, alicerce de tal teoria, afirmação esta validada por Venosa:

Reiteramos, contudo, que o princípio gravitador da responsabilidade extracontratual no Código Civil ainda é o da responsabilidade subjetiva, ou seja, responsabilidade com culpa, pois esta também é a regra traduzida no corrente Código, no caput do art. 927. Não nos parece, como apregoam alguns, que o novel estatuto fará desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema.[18]

            A importância e impacto da Teoria Subjetiva da Responsabilidade foram tamanhos que, durante muito tempo, não havia a menor possibilidade de se falar em reparação ou indenização, sem que a culpa estivesse presente. Tornou-se quase um dogma dentro do Direito, gerando uma faixa de instabilidade dentro do ordenamento, uma vez que, para o lesado, em muitos casos, o ônus de se comprovar a culpa do ofensor era muito difícil, e em outros praticamente impossível, conforme nos ensina Aguiar:

Como o antigo fundamento da culpa já não satisfaz, outros elementos vêm concorrer para que a reparação se verifique, mesmo em falta daquela. Daí o surto das noções de assistência, de previdência e de garantia, como bases complementares da obrigação de reparar: o sistema da culpa, nitidamente individualista, evolui para o sistema solidarista da reparação do dano. [19]

            Ora, o Direito tem como fundamentos a pacificação de conflitos e a segurança jurídica. Quando ocorre uma quebra do equilíbrio patrimonial provocado pelo dano, e aquele que o suporta fica sem ser ressarcido, estamos diante de uma zona de insegurança, que deve obrigatoriamente ser eliminada.

            A Teoria Subjetiva da Responsabilidade, foi criada e adequada para uma época e momento, sendo que não está totalmente defasada. Entretanto, e em virtude das constantes mudanças, do surgimento de novas atividades que antes não existiam, o progresso e evolução constantes em todas as áreas, seja na saúde, informática, indústria, meio ambiente, entre outros, tornaram-na insuficiente para fundamentar e de se aplicar em diversos casos concretos, criando uma lacuna que deveria ser preenchida.    

            O artigo 927 do Código Civil de 2002 em seu parágrafo único traz importante inovação, haja vista adotar a Teoria do Risco, ou seja, se a Lei assim o disser ou quando aquele que lucrar com uma atividade, deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes. Sobre o tema Venosa nos ensina:

No final do século XIX, surgem as primeiras manifestações ordenadas da teoria objetiva ou teoria do risco. Sob esse prisma, quem, com sua atividade ou meios utilizados, cria risco deve suportar o prejuízo que sua conduta acarreta, ainda porque essa atividade de risco lhe proporciona um benefício. Nesse aspecto, cuida-se do denominado risco-proveito. [20]

            Exclui-se, portanto, a análise de culpa, sendo que se o sujeito, mesmo que tomando todos os cuidados inerentes a sua atividade, causar dano, fica obrigado a repará-lo. A potencialidade de causar o dano, o perigo da natureza da atividade e os meios adotados para exercê-la, já são elementos suficientes para fundamentação, e, caso o dano ocorra, temos o chamado risco-criado.

            A responsabilidade objetiva se alicerça no risco, independentemente de sua qualificação, o que importa é a sua essência, levando em conta o dano, não importando a existência do dolo ou da culpa, conforme aponta Pereira:

Resume, então, a doutrina do risco, desvestida das restrições de ordem técnica, nesta fórmula: todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou. O fundamento será, então, este: todo problema de responsabilidade civil resolve-se num problema de causalidade. Todo fato do homem obriga aquele que causou um prejuízo a outrem repará-lo.[21]

            É importante notar que o direito não é um sistema fechado, mas sim aberto e dinâmico, que se adequa com a própria evolução social, sendo que a responsabilidade civil se enquadra perfeitamente nesse contexto. O que antes tinha como centro a culpa muda o paradigma para a reparação do dano. Voltamos a enfatizar, não houve a extinção da culpa, mas uma mudança de foco muito mais abrangente.

O sistema da culpa, nitidamente individualista, evolui para o sistema solidarista da reparação do dano, que possibilitou o surgimento de diversas novas teorias, citando alguns exemplos: a Teoria da Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance, quebras de expectativa ou confiança, quebra de privacidade, estresse emocional, risco econômico, perda de escolha, etc.

            O que antes nem existia no campo jurídico como possibilidade para uma reparação, já são considerados como plenamente reparáveis, o que mostra o acompanhamento da Responsabilidade Civil em harmonia com as transformações da sociedade. É a busca incessante pela maior proteção e segurança na reparação do dano injustamente suportado.   

1.2 NOÇÕES BÁSICAS DOS ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

            Como já foi dito anteriormente, não é objeto deste trabalho uma análise aprofundada dos elementos formadores da Responsabilidade Civil, vamos apenas traçar algumas considerações que tornarão a compreensão do tema mais acessível.

            Quando falamos em Responsabilidade Civil, estamos nos referindo a uma parte integrante do direito obrigacional, uma vez, que configurado um prejuízo, seja de ordem patrimonial ou moral, nasce à responsabilidade ou dever de indenizar.

            O Código Civil de 2002, em seu artigo 186, centra na prática de um ato ilícito o dever de indenizar. Assim, vamos, para melhor entendimento, esmiuçar cada um dos seus elementos. A responsabilidade civil se pauta em alguns pressupostos, quais sejam: ofensor, ofendido, nexo causal e dano. Como em nosso ordenamento a Teoria Subjetiva está configurada, e até pouco tempo era exclusivamente adotada e calcada no ato ilícito, devemos elencar também seus elementos, então aquele que pratica o ato ilícito deve preencher alguns requisitos.

            Em primeiro plano temos a Conduta, que pode ser assim entendida: “[De conduto.] S. f. 1. Procedimento moral (bom ou mau)”.[22] Podemos dizer que é um ato de vontade revestido de ilicitude, dois são os fatores que determinam se é ilícita. A conduta será omissiva ou negativa, quando violar uma ordem de conduta positiva, ou seja, pressupõe que o agente tenha um dever jurídico de agir.

            Em contraponto teremos uma conduta comissiva ou positiva, quando violar uma ordem de conduta negativa, possuindo um dever de  não-fazer. Encontramos o respaldo necessário nas palavras de Pereira:

Considerado sob aspecto da manifestação humana, a ordem jurídica leva em consideração o fato humano voluntário, sobre o qual repousa toda a construção dos efeitos jurídicos. Ao enfatizar este aspecto, não há cogitar da voluntariedade dos efeitos do ato, nem da consciência do resultado. O que sobreleva na caracterização do fato jurídico humano, como fator etiológico da iliceidade, não é qualquer “fator de ordem espiritual ou moral”, como acentua Henoch D. Aguiar, porém a relação puramente mecânica de causa e efeito, ou a materialidade da transgressão. [23]

No mesmo sentido nos ensina Venosa:

O ato voluntário é portanto, o primeiro pressuposto da responsabilidade civil. Esse conceito prende-se ao de imputabilidade, porque a voluntariedade desaparece ou torna-se ineficaz quando o agente é juridicamente irresponsável.[24]

Após a análise da conduta, temos que averiguar a imputabilidade do agente, ou seja, dizemos ser imputável aquele que tenha a capacidade de compreender o caráter ilícito da conduta, que esteja no pleno uso de suas faculdades mentais, sendo a possibilidade de atribuir a alguém a responsabilidade por algum fato ou ato. A imputação pode ocorrer tanto pelo risco da atividade, seja este risco criado, risco proveito, risco integral, ou pela culpa. Como a responsabilidade civil por muito tempo se mesclou também no âmbito penal, Carlos Roberto Bacila nos ensina:

Imputabilidade é a capacidade do sujeito de autodeterminar-se, segundo as normas jurídicas. Ou: é a capacidade de compreender o caráter ilícito da conduta e de autodeterminar-se conforme esse entendimento.[25]

Outro elemento presente diz respeito a culpabilidade que devemos considerar em sentido amplo, ou seja, a sua abrangência vai da culpa ao dolo, podendo ser entendida como um “juízo de censura sobre o agente”[26]. No caso concreto, é a conduta reprovada pelo Direito, dando seqüência ao seu pensamento Bacila nos diz que:

É a reprovação da conduta típica e antijurídica de alguém que tinha a capacidade de agir de outro modo e poderia motivar-se com a norma jurídica. [27]

O conhecimento do agente, diante da prática de um possível cometimento de ato ilícito, tendo a opção de efetuar uma conduta diversa, terá como resultado a sua devida imputabilidade caracterizada.

A vontade do agente pode se manifestar de forma a contrariar a norma jurídica, deparamo-nos diante da figura do Dolo, configurada na vontade que o agente tem de violar a norma do ordenamento jurídico, ou prejudicar o patrimônio por ação ou omissão. É a violação intencional de um dever jurídico, a consciência de sua conduta acarretando como conseqüência o dano, “é a intenção de prejudicar”[28]

O elemento Culpa por muito tempo teve posição de destaque na Responsabilidade Civil, gerando debates e controvérsias em torno da sua definição e a forma correta de caracterizá-la, para Bacila “a infração a um dever de cautela, por imprudência, negligencia ou imperícia”[29], estes três elementos consistem na exteriorização da conduta culposa. De forma complementar pode-se dizer que a culpa consiste na “inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar”[30], a conduta do agente nestes casos é voluntária, mas com resultado involuntário.

Fato relevante diz respeito ao dever de indenizar, que independe da modalidade de culpa, o que se leva em conta sempre será a idéia de um dever violado. Para uma melhor exemplificação desses elementos, faremos uma breve análise dos mesmos.

Quando nos reportamos a figura da imprudência, esta se configura pela “afoiteza, um agir com descuido, com precipitação”[31], corresponde a conduta humana em que o sujeito pratica fato perigoso, revelando a conduta positiva, relativa a uma ação, característica fundamental da imprudência é que nela a culpa se desenvolve paralelamente à ação.

            No caso da negligência (do latim negligentia) entende-se como a ausência de medidas de cuidado, é a conduta humana em que o sujeito atua com ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado, freqüentemente utilizado como sinônimo de descuido, e desleixo. Neste sentido argumenta Pereira “a negligência, há um desajuste psíquico traduzido no procedimento antijurídico, ou uma omissão de certa atividade que teria evitado o resultado danoso”[32];

A imperícia pode ser analisada como a falta de conhecimento técnico em uma atividade que exigia tal conhecimento, manifestada pela falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão.

Os elementos acima podem ser caracterizados isoladamente ou em conjunto, entretanto, sempre estará presente o aspecto da previsibilidade, ou seja, a capacidade de prever o acontecimento, esta poderá ser objetiva, correspondente a capacidade de um homem normal, razoável de antever o evento, ou, subjetiva que é a capacidade individual de cada um de prever um evento, segundo suas condições culturais. Comenta Venosa sobre o assunto:

A previsibilidade integra sempre a definição de culpa. Esse é o centro da atenção do julgador no caso concreto, nem sempre fácil de definir. O ato situa-se na esfera do caso fortuito ou força maior, quando refoge à previsibilidade do agente.[33]

Como o estudo da culpa é extremamente complexo e atualmente o seu conceito vem sofrendo inúmeras alterações, citamos abaixo alguns dos tipos mais relevantes trazidos pela doutrina.

A Culpa Concorrente se estabelece numa situação em que a vítima tem participação ativa na ocorrência do dano. Para Venosa é a “imputação de culpa à vítima, que também concorre para o evento danoso”[34], gerando uma diminuição quantitativa da obrigação de ressarcimento, podendo inclusive atingir a neutralização, denominada de compensação, sendo que tal procedimento esta regulamentado no artigo 945 do Código Civil:

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Podem ocorrer casos onde existe a presunção de culpa, a chamada Culpa Presumida, quando no caso concreto é evidente a figura da culpa, há inversão do ônus da prova, ficando a cargo daquele que suportou o dano, provar a sua inocência com relação ao fato, devendo o réu provar que não agiu com culpa. Esta modalidade de culpa não se confunde com a responsabilidade objetiva onde não há culpa, nas palavras de Venosa:

Em muitas hipóteses, como já alertamos, a jurisprudência considera a chamada culpa presumida. Em inúmeras situações concretas, de evidência patente, provar a culpa é totalmente despiciendo.[35]

Diante de uma conduta positiva do agente através de ação (imprudência), violando um dever jurídico, estará caracterizada a culpa in committendo, Venosa diz que a “culpa in commitendo ocorre quando o agente pratica ato positivo, geralmente caracterizado por impudência”[36].

Fato contrário ocorre quando existe a omissão do agente, ou seja, a culpa in omittendo é a conduta negativa do agente, correspondente a uma abstração culposa, negligenciando um dever de cuidado.

A culpa in eligendo ocorre quando se atribui a responsabilidade a alguém pela má escolha de representante ou preposto, para Venosa “é a oriunda da má escolha do representante ou do preposto”[37];.Os danos causados a terceiros em virtude da falta de cuidado na guarda de pessoas, coisas e animais, estabelece fator favorável a aplicação da culpa in custodiendo, caracterizada pela custódia mal feita, para Pereira “há culpa in custodiendo, que é modalidade da culpa in vigilando, quando uma pessoa se descuida quando tem a seu cargo a guarda de uma coisa”[38].

Há a culpa in vigilando quando o dano ocorre pela falta de fiscalização, com relação a pessoas que estavam sob nossa responsabilidade. Para Pereira:

Tendo em vista o comportamento externo do agente, ou o modo como deixa ele de observar a regra de conduta, diz-se que há culpa in vigilando, quando uma pessoa falta ao dever de velar, ou comete uma desatenção quando tinha a obrigação de observar.[39]

Elemento fundamental presente na Responsabilidade Civil, e que vem sofrendo novos modos de interpretação, é o nexo de causalidade, entendido como o  fator que une a conduta do agente ao dano, sendo que nem sempre é fácil estabelecer essa relação de causa e efeito. Apenas no estudo do caso concreto que podemos melhor avaliar a situação. De forma teórica é a ligação entre a conduta ilícita e o dano sofrido pelo ofendido, segundo Aguiar:

A relação de causalidade, a causal connexion, laço ou relação direta de causa e efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano são pressupostos indispensáveis”[40]. 

            Duas problemáticas devem ser abordadas para que se fundamente o nexo causal. Em primeiro lugar a dificuldade em se provar esta ligação, entre a conduta do agente e dano, e depois a identificação do fato que constitui a verdadeira causa do dano.

            A teoria mais adotada é a da equivalência das condições, onde todas as condições e causas se equivalem, ou seja, devemos mentalmente eliminar a causa, e se o resultado ainda persistir, exclui-se a causa como elemento gerador do resultado, é a teoria adotada pelo nosso Código, como nos ensina Cavalieri Filho:

Para se saber se uma determinada condição é causa, elimina-se mentalmente essa condição, através de um processo hipotético. Se o resultado desaparecer, a condição é causa, mas, se persistir, não a será. Destarte, condição é todo antecedente que não pode ser eliminado mentalmente sem que venha a ausentar-se o efeito.[41]

A outra teoria denominada de causalidade adequada, onde se individualizam as condições, considerando a causa como antecedente não só necessário, mas também adequado à produção do resultado, sendo que somente a mais apropriada a produzir o evento será considerada a causa. É a causa predominante que deflagrou o dano. A crítica a essa teoria é porque se confunde com culpabilidade, sendo impossível determinar o grau de possibilidade efetivo para gerar o resultado, como bem ensina Rafael Peteffi da Silva:

A grande inovação introduzida pela teoria da causalidade adequada refere que as causas, além de necessárias, devem estar revestidas de um critério de adequação. Assim, um fato poder ser considerado causa de um dano se, de acordo com os dados da ciência e da experiência, no momento da sua produção, fosse possível prever que tal fato geraria o dano. Busca-se, entre as diversas causas do dano, aquelas que apresentam a possibilidade objetiva do resultado.[42]

Pode-se verificar que ambas as teorias recebem críticas pela limitação de sua aplicação, e principalmente por deixar a cargo do magistrado valorar as provas, interpretar e estabelecer se houve ou não a devida ligação entre a conduta do agente e o resultado danoso.

            Atualmente, existe uma tendência jurisprudencial no alargamento do nexo causal, muito aplicado do Direito Ambiental, em casos de danos coletivos ou quando é difícil a identificação do agente ofensor, dentre outros. Sobre o assunto nos ensina Pereira:

No campo do dano coletivo são de se considerar algumas situações especiais, como o caso do dano ecológico (tratado no presente parágrafo) e do dano atômico (examinado no parágrafo subsequente), e bem assim o da responsabilidade civil do produtor ou fabricante, que pela sua maior incidência e implicações, merece tratamento especial.[43]

Não se fala em Responsabilidade Civil sem a figura do Dano, que em virtude da amplitude e abrangência do termo, deve ser levado em consideração apenas o dano passível de indenização. Para Venosa “o dano que interessa à responsabilidade civil é o indenizável, que se traduz em prejuízo, em diminuição de um patrimônio[44]. E ainda complementa Pereira: “A doutrina entende que o dano, como elemento da responsabilidade civil, há de ser atual e certo”[45], sobre o assunto, seja de ordem material ou moral, onde fique caracterizada a quebra do equilíbrio patrimonial gerado pelo dano. Não existe responsabilidade civil sem dano, é elemento fundamental, não bastando a conduta ilícita e o nexo causal.

            Presente o dano, busca-se no direito a sua devida reparação, preferencialmente com a reconstituição da situação ao seu estado anterior ao fato danoso. Entretanto, em grande parte dos casos, pelos motivos mais diversos, a volta ao estado original torna-se praticamente impossível, surgindo daí a chamada indenização postiça, ou seja, a reparação do dano causado através da valoração monetária.

            A existência dessa troca da coisa por um valor em dinheiro manifesta um caráter subjetivo, uma vez que a correta avaliação do quantum a ser indenizado pode ser de difícil averiguação, tomemos como exemplo a reparação dos danos morais através de valor monetário.

            São elementos essenciais para a configuração do dano: que este seja real, atual e certo, conforme ensina Venosa: “[...] como anota a doutrina com insistência, o dano deve ser real, atual e certo. Não se indeniza, como regra, por dano hipotético ou incerto”. [46]  

Devemos considerar com cautela tal afirmação, principalmente quando nos reportamos aos casos de lucros cessantes onde há um juízo de probabilidade que fundamenta o valor a ser indenizado, e na perda de uma chance, baseada na potencialidade de uma perda, dentre outros horizontes com já mencionamos anteriormente.

            Existem duas espécies de danos que devemos examinar mais detalhadamente. O primeiro consiste no chamado Dano Emergente, do latim dammum emergens corresponde à perda efetivamente sofrida, é o prejuízo material ou moral, efetivo, concreto e provado, causado a alguém, o efeito danoso, direto e imediato, de um ato considerado ilícito que acarreta reparação pelo autor, para Venosa “o dano emergente (o que efetivamente a vítima perdeu)”[47].

O segundo dano que devemos salientar diz respeito aos chamados Lucros Cessantes, que dizem respeito ao que o “ofendido razoavelmente deixou de ganhar”[48], e que geralmente está ligado à interrupção de alguma atividade do lesado.  

            Todo o arcabouço demonstrado acima nos dá o suporte necessário para uma visualização panorâmica do que seja e o que configura a responsabilidade civil. Entretanto, temos ainda que analisar os aspectos excludentes, ou seja, as possibilidades onde ocorre a interrupção de nexo de causalidade, o que a doutrina costuma denominar de rompimento do nexo causal.

Algumas situações ou motivos fazem com que se rompa o nexo de causalidade, fazendo com que ao agente não se impute a responsabilidade, ocorrendo a Culpa Exclusiva da Vítima, ou seja, quando a conduta da própria vítima é a causadora do dano, somente ela concorre para o resultado. Para Dias:

Admiti-se como causa de isenção de responsabilidade o que se chama de culpa exclusiva da vítima. Com isso, na realidade, se alude a ato ou fato exclusivo da vítima, pela qual fica eliminada a causalidade em relação ao terceiro interveniente no ato danoso.[49]

Nos casos de força maior e caso fortuito, o primeiro decorre de atos humanos e o segundo de forças da natureza, entretanto são usadas como sinônimas na pratica, em virtude de situação extraordinária que foge ao controle do agente, este se desonera da responsabilidade.

Quando o ato praticado pelo agente para salvar-se de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, estamos diante do estado de necessidade, Pereira comenta: “Encontra, também, justificativa para o mal causado a outrem a deterioração ou destruição de coisa alheia, a fim de remover perigo iminente”[50].

O estado de necessidade encontra-se configurado no artigo 188, II, do Código Civil, que traz os seguintes requisitos:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

[...]

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Efetuando uma análise mais pormenorizada do inciso II retro, podemos caracterizar o estado de necessidade quando ocorrer:

a) que a situação não haja sido criada pelo sujeito necessitado;

b) que o mal causado não seja maior do que o que se pretende evitar;

c) a reação deve ser absolutamente necessária;

d) não exceda os limites do necessário para a remoção do perigo;

e) não exista o dever de enfrentar o perigo.

A legítima defesa se configura como sendo a utilização dos meios necessários para repelir agressão injusta, atual ou iminente, contra si ou contra as pessoas caras ou contra seus bens, constitui justificativa para a conduta, nas palavras de Pereira:

Toma de empréstimo o conceito que é corrente no direito criminal. Em face de uma agressão injusta, dirigida contra a própria pessoa ou de seus familiares, ou contra os seus bens, o indivíduo adota medida defensiva com que repelirá o agressor.[51]

Para a devida caracterização da legítima defesa, devem-se observar alguns aspectos fundamentais:

a) agressão ilegítima, atual ou iminente;

b) reação moderada, proporcional à ofensa;

c) meio necessário, corresponde ao meio eficiente, sendo único, será necessário;

No caso do exercício regular do direito temos a proteção de um direito legitimo. Nas palavras de Pereira “quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém” [52].

Ocorre também o afastamento da responsabilidade do agente quando este se encontra no estrito cumprimento do dever legal, ou seja, é o exercício regular de um direito reconhecido, são determinações necessárias e rigorosamente previstas em normas públicas aos agentes do Poder Público e, excepcionalmente, a particulares.

Talvez a matéria mais controversa sobre as excludentes de responsabilidade se encontre no fato de terceiro, em que não há entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência, a propensão dos julgados é de não admitir o fato de terceiro como excludente da responsabilidade.

Consiste na presença de elemento estranho a relação que por sua conduta gera um dano através de outro agente, sendo este o ofensor, cabe a este provar que o fato era inevitável e imprevisível em sua defesa. O fato de terceiro pode equivaler-se à força maior e sempre caberá ação regressiva contra o estranho. Na prática existe a dificuldade, na maioria das vezes, com relação a sua identificação, cabendo aqui os comentários de Pereira:

Fato de terceiro. O fato de terceiro, em termos de responsabilidade civil, atua de forma diversa e oposta. Pode importar em responsabilidade, como pode implicar excludente desta. Não vai nisto uma contradictio in adiectio, porém a apreciação de circunstâncias diferentes, em que ocorre a interferência de pessoa diversa do agente e da vítima.[53]

Finalmente apontamos as cláusulas de irresponsabilidade, como excludentes da responsabilidade, principalmente na esfera contratual. Não é matéria pacifica, uma vez que muitos entendem se tratar de cláusula nula, tendo em vista o caráter imoral e contrário ao interesse social, Venosa trata sobre o tema da seguinte forma:

Trata-se da cláusula pela qual uma das partes contratantes declara que não será responsável por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial. Essa cláusula tem por função alterar o sistema de riscos no contrato. Trata-se da exoneração convencional do dever de repar o dano. Nessa situação, os riscos são contratualmente transferidos para a vítima. [54]

            Diante de uma matéria tão instigante, que se amolda e se aperfeiçoa constantemente, inúmeras são as possibilidades que afloram no campo da responsabilidade civil. O seu centro gravitacional se altera de acordo com o caso concreto. O que antes se pautava exclusivamente na culpa como base de sustentação, hoje já admite a dilatação do seu conceito, ou até mesmo a não consideração da culpa como elemento fundamental. Como no caso da responsabilidade objetiva, o alargamento do nexo de causalidade também já é uma constante em nossos julgados, entretanto, o dano sempre deverá estar presente, como figura fundamental. Entendimento que é corroborado por Sérgio Savi ao comentar:

Surgia, então, um novo fundamento para a responsabilização. Da indispensável prova da culpa, passouse a admitir a responsabilidade daqueles que causassem danos simplesmente em razão do exercício de suas atividades. Ou seja, a teoria da responsabilidade objetiva passou a fundamentar no risco a responsabilização dos causadores de danos, sem a necessidade de se aferir o elemento psicológico (culpa) destes. [55]

Atualmente o que se busca não é fundamentar a responsabilidade civil na culpa, no nexo causal ou no dano. O foco central é na realidade a reparação do dano. Como a responsabilidade civil está atrelada a sociedade, ao seu cotidiano, qualquer tipo de prejuízo a que esta se submeta, quando não ressarcido, gera um fator de inquietação social.

As novas modalidades e teorias que estão surgindo no campo da responsabilidade civil buscam apaziguar e abranger as mais variadas situações para que quando ocorra um prejuízo ou dano, decorrente de um ato ilícito, este tenha uma correspondente base para reparação.

A Teoria da Perda de uma Chance está dentro deste escopo, voltada para a realidade e do dinamismo de uma sociedade que se transforma a cada momento, preenchendo lacunas que anteriormente não eram sequer consideradas, principalmente em virtude da limitação na interpretação dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil.

É no Direito que a sociedade encontra o respaldo necessário para suprir as possíveis injustiças que porventura venha a ser submetida, e o Direito, principalmente na área da responsabilidade, tem acompanhado esse clamor, criando alternativas cada vez mais ousadas, mas devidamente fundamentadas, que tragam ao cidadão a devida segurança jurídica e a confiança, afastando cada vez mais que a vítima seja onerada indevidamente em uma situação em que haja a possibilidade de um devido ressarcimento.

            Esta breve introdução tem como objetivo, primeiramente vislumbrar as diversas fases pelas quais passou a responsabilidade civil, demonstrando a evolução progressiva a que foi submetida, dar uma noção básica de seus elementos formadores, e demonstrar a flexibilidade do seu entendimento ao longo do tempo. Tal flexibilidade se comprova pela constante atualização no entendimento e interpretação de seus elementos, o que vem possibilitando o surgimento de novas teorias, dentre as quais a da perda de uma chance, matéria que será estuda no próximo capítulo.

CAPÍTULO II - A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

2.1 FUNDAMENTOS DA TEORIA POR PERDA DE UMA CHANCE     

            As breves exposições efetuadas no capítulo I, relatando a evolução e principais elementos que caracterizam a Responsabilidade Civil, servirão de subsídio para o melhor entendimento dos fundamentos que sustentam o surgimento da Teoria da Perda de uma Chance.

            Nota-se claramente que o Direito, mesmo que, não na mesma velocidade, busca acompanhar as transformações e o desenvolvimento a que a Sociedade é submetida. Principalmente no que tange a Responsabilidade Civil este fato é mais palpável, sendo que as palavras de Roger Silva Aguiar corroboram o nosso entendimento.

A responsabilidade civil é, por assim dizer, a ponte que transporta o direito abstratamente posto à realidade, em se considerando que, através deste instituto, se identificará o responsável pela reparação do dano infligido àquele que teve seu direito desatendido. Dessa forma, a responsabilidade civil é o elo mais sensível para a concretização da justiça: a face concreta e pragmática do direito civil. [56]

            Essa constante adequação entre a realidade e o direito é que tornam o instituto da Responsabilidade Civil tão dinâmico, e, por que não dizer também, controverso. A dogmática da reparação calcada basicamente na culpa foi lentamente superada, o nexo de causalidade, antes inflexível, teve seus fundamentos alargados, e o ônus da prova suportado pela vítima teve um novo redirecionamento. Continuando o pensamento de Roger Silva Aguiar:

Devido a esta excepcional capacidade de adaptar-se ao meio social, a responsabilidade civil apresenta-se em constante evolução, o que resulta em uma curiosa instabilidade doutrinária do tema. [57]

             Atualmente as teorias subjetiva e objetiva da Responsabilidade Civil atuam dentro de um mesmo sistema, a preocupação está na maior abrangência da reparação, para aquele que foi injustamente submetido a um dano. Sobre esse ponto Silva Aguiar comenta que:

Desta íntima ligação entre a responsabilidade e a realidade, mui provavelmente, resulta a extrema maleabilidade do instituto e a capacidade deste em se ajustar, quase que metamorficamente, às transformações sociais, seja pela modificação do próprio ordenamento jurídico, seja pelo ajuste ofertado pela interpretação doutrinária e jurisprudencial.[58]

            Merece breve comentário, a disseminação vertiginosa da responsabilidade civil objetiva, em especial a chamada teoria do risco. Prova cabal da preocupação dos legisladores e doutrinadores, em ver o dano injusto suportado pela vítima devidamente reparado.

            Afasta-se o elemento culpa, e direcionamos nossa atenção para o nexo de causalidade e o dano, bem como a atividade realizada pelo agente. O simples fato da realização de determinada atividade que intrinsecamente traga risco em sua realização, pode imputar ao agente o dever de indenizar. Neste sentido Carolina Bellini nos ensina:

A responsabilidade civil objetiva, consagrada em expressos ditames legais no ordenamento, tipifica-se, exsurgindoo dever de reparar independentemente de culpa do agente, uma vez provados o dano e o seu nexo causal com o fato ou ato do agente. O agente do dano, dessa forma, só se exime do dever de indenizar se provar alguma das causas de exclusão do nexo causal, vale dizer, alguma das excludentes.[59]     

            Nesse contexto, onde os paradigmas estão sendo superados, é que está inserida a Teoria da Perda de uma Chance, sendo que o respaldo a essa afirmação pode ser encontrado nas sábias palavras de Anderson Schreiber:

[...] o reconhecimento da normatividade dos princípios constitucionais e a definitiva consagração da tutela de interesses existenciais e coletivos, conquistas da ciência jurídica contemporânea, ampliaram imensamente o objeto protegido pelo direito em face da atuação lesiva. [60]

            O aparecimento de novos conceitos, idéias e postura, por vezes, chocam e assustam, principalmente para os que estão satisfeitos dentro de uma “zona de conforto”, o Direito instiga o pensamento, em Schreiber encontramos que:

Como em todos os outros campos do direito privado, o que se verifica é um choque entre velhas estruturas e novas funções. Sob as máscaras da responsabilidade civil, a dogmática liberal, individualista e exclusivamente patrimonial do instituto vem sendo distendida, esticada, manipulada pelas cortes judiciais no seu intuitivo esforço de atender a um propósito mais solidário e mais consentâneo com a axiologia constitucional.[61]  

            Dentro dessa postura inovadora, a doutrina e os legisladores tem acatado em nosso país a aplicação da responsabilidade civil pela perda de uma chance, como bem explana Rafael Peteffi:

Alguns autores associam o aparecimento da responsabilidade pela perda de uma chance à utilização menos ortodoxa do nexo de causalidade, ora se manifestando em forma de causalidade parcial, ora em forma de presunção de causalidade, nos moldes da responsabilidade coletiva ou grupal. Outra corrente ainda mais numerosa acredita que a teoria da perda de uma chance constitui perfeito exemplo de ampliação do conceito de dano reparável, mantendo a aplicação ortodoxa do nexo causal.[62]

            O Direito Francês e o Italiano foram os grandes impulsionadores do desenvolvimento da Teoria da Perda de uma Chance. Estas duas grandes escolas do Direito, através de estudos doutrinários e julgados, consolidaram a utilização da reparação através da responsabilidade por perda de uma chance de forma concreta, deixando de ser uma mera abstração. O primeiro relato de sua utilização situa-se no século XIX, como aponta Rafael Peteffi:

[...] precisamente em 17 de julho de 1899, a Corte de Cassação francesa aceitara conferir indenização a um demandante pela atuação culposa de um oficial ministerial que extinguiu todas as possibilidades de a demanda lograr êxito, mediante o seu normal procedimento. Este é o exemplo mais antigo de utilização do conceito de dano pela perda de uma chance encontrado na jurisprudência francesa.[63]

            Em sua obra Responsabilidade Civil por Perda de uma chance, Sérgio Savi, aponta os primeiros casos, devidamente registrados no direito italiano e brasileiro, que passamos a transcrever:

[...] somente em 19 de novembro de 1983, sete anos após a publicação do artigo de Bocchiola, é que foi julgado pela Corte di cassazione o primeiro caso (leading case) favorável à indenização da perda de chance.[64]

O primeiro acórdão brasileiro a mencionar a responsabilidade civil por perda de uma chance é de 1990, relatado pelo então Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Curiosamente, neste caso a análise da teoria foi feita justamente para dizer que não se aplicava ao caso concreto.[65]

A grande diferença entre a doutrina italiana e a francesa na aplicação da teoria da perda de uma chance, é que a primeira busca seus fundamentos no dano emergente, e a segunda num alargamento do nexo de causalidade e, por vezes, no lucro cessante.

            Os fundamentos para a aplicabilidade de tal Teoria, não só no Brasil, mas como nos demais países, variam das mais diversas formas, podendo encontrar justificativa para sua aplicação a partir do dano emergente, lucro cessante, dano moral, qualificada como dano específico ou dano final. Não existe uma padronização doutrinária, muito menos jurisprudencial sobre o assunto, entretanto, a consenso é de que ela é indenizável. Sérgio Savi comenta:

Conforme se verifica pela leitura das obras dos autores citados neste capítulo, apesar de haver posições diversas acerca do enquadramento da indenização das chances perdidas – se como dano patrimonial ou moral, dano emergente ou lucro cessante -, é possível afirmar que desde os clássicos até os autores contemporâneos a grande maioria admite que, se e tratar de chance (oportunidade) séria e real, a mesma passa a ter valor econômico e, portanto, a ser passível de indenização.[66]   

            Salienta-se, entretanto, que, para que ocorra sua aplicação, sempre devemos estar diante de algum tipo de dano quer seja contratual ou extracontratual, se constatado o dano (que se entende pela lesão a um bem tutelado pelo direito), nasce a responsabilidade civil. A devida caracterização do dano é importante, pois a fixação da indenização terá por base a espécie de dano.

            A análise da expressão “Teoria da Perda de uma Chance”, dividida em duas partes possibilitará um melhor entendimento sobre o tema. A primeira palavra “Teoria”, a priori, teria um sentido de noções gerais sobre determinado assunto. Neste aspecto vale citar o posicionamento de José de Albuquerque Rocha:

Teoria é um corpo de conceitos sistematizados que nos permite conhecer determinado domínio da realidade. A teoria não nos dá um conhecimento direto e imediato de uma realidade concreta, mas nos proporciona os meios (os conceitos) que nos permitem conhecê-la. E os meios ou instrumentos que nos permitem conhecer determinado domínio da realidade são justamente os conceitos que, sistematizados, forma a teoria.[67]

            Toda a parte conceitual relativa à Responsabilidade Civil foi devidamente exposta no Capítulo I. Com relação à expressão “Perda de uma Chance”, uma melhor colocação seria “Perda de uma Oportunidade” uma vez que a palavra “chance” é de origem francesa. Realmente a reparação que se busca está na perda da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, e não, na do resultado final. Sérgio Savi comenta:

O termo chance utilizado pelos franceses significa, em sentido jurídico, a probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. No vernáculo, a melhor tradução para o termo chance seria, em nosso sentir, oportunidade. Contudo, por estar consagrada tanto na doutrina, como na jurisprudência, utilizaremos, ao longo do livro, a expressão perda de uma chance, não obstante entendermos mais técnico e condizente com o nosso idioma a expressão perda de uma oportunidade.[68]

            Para os estudiosos mais conservadores e ortodoxos da Responsabilidade Civil, a reparação a um dano incerto seria de pronto descartada, e em virtude desse posicionamento doutrinário e jurisprudencial ultrapassado, muitos foram os casos onde a vítima teve cerceado o seu direito a reparação.  

            Quando buscamos a imputação a alguém, pessoa física ou jurídica, da responsabilidade pela perda de uma chance, está deverá cumprir alguns requisitos, quais sejam: a existência do dano acarretado à vítima, uma vez que esta oportunidade já estava inserida em seu patrimônio, que a configuração deste dano fora gerado pela perda da oportunidade, real, séria e atual na obtenção de certa vantagem, ou para evitar um prejuízo.

            O conjunto dos três fatores mencionados no parágrafo anterior: real, séria e atual, diz respeito à perda de se obter uma vantagem, e não na perda da vantagem propriamente. As frases falsamente semelhantes possuem conteúdo completamente distintos. Adiante comentaremos mais sobre este assunto. Primeiramente devemos responder a uma pergunta: Mas quando podemos considerar que uma oportunidade perdida é real, séria e atual?

            Como já foi dito anteriormente, em todas as áreas da ciência e não somente no Direito, ocorre uma evolução e aprimoramento constantes. O Direito não faz parte de um sistema fechado, ele é permeável aos demais ramos científicos. Aproveitando-se disso, a utilização de dados estatísticos e estudos de probabilidade, pelo grau de confiabilidade que apresentam, tornaram a sua utilização comum no meio jurídico, o que nos possibilita responder a indagação formulada. Como bem menciona Sérgio Savi:

Quanto aos limites para a aplicação da teoria, o ordenamento jurídico italiano exige que a chance perdida seja séria e real. Na maioria dos casos, a chance somente será considerada séria e real quando a probabilidade de obtenção da vantagem esperada for superior a 50% (cinqüenta por cento). Para o cálculo da indenização, estabeleceu-se seja feito de forma equitativa pelo juiz, partindo-se do dano final e fazendo incidir sobre este um coeficiente de redução proporcional à efetiva probabilidade de obtenção do resultado esperado.[69] 

Com relação ao caráter indenizatório, se nos reportarmos unicamente na perda da vantagem, teremos como foco a indenização integral da vantagem a ser obtida ou prejuízo total a ser evitado. Entendimento este, que foge completamente a essência desta Teoria. Frisamos que, o que se pretende é a reparação pela perda da oportunidade de se obter determinada vantagem, o aparente jogo de palavras gera resultado completamente distinto na área indenizatória.  Como bem aponta Sérgio Savi:

[...] a indenização da perda da chance jamais poderá ser igual ao benefício que a vítima obteria se não tivesse perdido a chance e tivesse conseguido o resultado útil esperado. Por não haver certeza acerca da vitória no recurso, a indenização da chance perdida será sempre inferior ao valor do resultado útil esperado.[70]

            O mesmo pensamento encontramos na obra de Rafael Peteffi:

Desse modo, pode-se afirmar que a regra fundamental a ser obedecida em casos de responsabilidade pela perda de uma chance prescreve que a reparação da chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vítima.[71]

            Outro fator fundamental; e de extrema relevância sobre a aplicação desta Teoria, é que meras esperanças ou expectativas aleatórias não se encontram tuteladas nas possíveis ações de indenizações. A aplicabilidade da responsabilidade pela perda de uma chance não pode ser utilizada de modo a banalizar o instituto da Responsabilidade Civil, em casos esdrúxulos e sem que se cumpram os requisitos necessários para o seu enquadramento.

Não podemos nos deixar levar pelas mesmas artimanhas e armadilhas a que foi submetida a reparação do dano moral, totalmente desvirtuada do seu propósito original e pejorativamente conhecida como “indústria do dano moral”. Vale aqui lembrar os ensinamentos de Anderson Schreiber:

O temor de que o imenso oceano de novos interesses extrapatrimoniais deságüe em ações frívolas voltadas à obtenção de indenização pelos acontecimentos mais banais da vida social deriva, em grande parte, do fato de que a abertura ao ressarcimento do dano moral deu-se por meio de uma extensão da função historicamente patrimonialista da responsabilidade civil, sem que se procedesse, ao mesmo tempo, a qualquer modificação substancial na estrutura do instituto. [72]

            A responsabilidade pela perda de uma chance é matéria extremamente nova em nosso ordenamento jurídico, portanto, sujeita a muitas controvérsias e questionamentos. Mas, o que se persegue é a reparação do dano.

            A atual Constituição Federal em seus artigos 1º, incisos III e IV, 3º inciso I, 5º incisos V e X, mostrando sua vertente solidarista e o Código Civil de 2002, em seus artigos 186, 187, 402, 403, 404 e 927, conferem a devida proteção àqueles que foram submetidos a algum tipo de dano, sejam eles de caráter moral ou patrimonial. É a partir dessas duas espécies de danos, que ocorre todo um desmembramento em outras modalidades, cada um com sua peculiaridade, tais como os lucros cessantes, dano emergente, dano a imagem, dano sexual, dentre outros.

 Nesse aspecto, obrigatoriamente, temos que nos reportar ao contido no artigo 402 do Código Civil, uma vez que trata dos danos patrimoniais e é um dos suportes legais para a aplicação da responsabilidade por perda de uma chance:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de ganhar.

            Quando aplicamos a responsabilidade pela perda de uma chance, a doutrina e jurisprudência a tem adotado tanto como um elemento agregador do dano moral, como um dano patrimonial. Conforme já comentamos anteriormente, a perda da oportunidade, sendo esta séria, real e atual, já fazia parte do patrimônio daquele que teve cerceada a sua chance.

            Não podemos esquecer que o fato gerador da perda da oportunidade, ocorreu tão somente em virtude de um fato que interrompeu o curso normal dos acontecimentos antes da concretização da oportunidade.

            Com certeza a matéria que causa o maior desconforto em relação à aplicação da responsabilidade pela perda de uma chance se refere a quantia da indenização. Não é assunto pacífico nem nos julgados, muito menos na doutrina, uma vez que caberá ao juiz determinar o quantum a ser reparado. Mas tal dificuldade não deve servir de desculpa para a não aplicação da Teoria. Validam a argumentação apresentada os comentários de Rafael Peteffi:

É verdade que nem sempre é tão fácil de se determinar o valor da chance perdida, mas isso não pode ser motivo para se negar a indenização de um dano existente.[73]

            Entendimento semelhante é o de Sérgio Savi, que aponta em sua obra:

Para a valoração da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável.É,portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do resultado final que a vítima poderia ter conseguido se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade.[74]

            Com base nas argumentações que foram apresentadas neste capítulo, algumas conclusões podem ser feitas. No que tange a aplicabilidade da responsabilidade pela perda de uma chance no Brasil, constata-se que não existe uma padronização relativa à sua fundamentação, nem nos julgados, nem na doutrina.

            Uma das razões que contribui para que tal confusão esteja exatamente no fato do pedido para a sua aplicação, em muitos casos seja feito de maneira indevida, o que se busca não é a reparação sobre a vantagem que foi perdida, mas sim, sobre a perda da oportunidade de se obter tal vantagem. Outros, por sua vez, fazem o pedido apenas levando em conta a natureza compensatória da indenização, característica mais apropriada aos danos morais.

            Outro aspecto fundamental que deve ser levado em consideração, quando buscamos a aplicação da responsabilidade pela perda de uma chance, é que a oportunidade perdida seja séria, real e atual, ou seja, esta oportunidade já se encontrava inserida dentro do patrimônio daquele que foi prejudicado, no momento da lesão.

            A mera expectativa ou esperança aleatória não podem e não devem ser tuteladas sob o manto desta teoria, uma vez que não são passíveis de indenização, daí a importância da análise criteriosa dos elementos apresentados no caso concreto.

            Com relação ao quantum a ser reparado, os julgadores encontram enorme dificuldade na sua apuração, sendo que o estudo estatístico e de probabilidade aplicado ao caso concreto devem sempre ser utilizados como ferramentas essenciais daqueles que estão envolvidos no caso, seja o operador do direito ou o próprio julgador. O comentário do mestre Venosa se torna pertinente:

Quando vem à baila o conceito de chance, estamos em face de situações nas quais há um processo que propicia uma oportunidade de ganhos a uma pessoa no futuro. Na perda da chance ocorre a frustração na percepção desses ganhos. A indenização deverá fazer uma projeção dessas perdas, desde o momento do ato ou fato jurídico que lhe deu causa até um determinado tempo final, que pode ser uma certa idade para a vítima, um certo fato ou a data da morte. Nessas hipóteses, a perda da oportunidade constitui efetiva perda patrimonial e não mera expectativa. O grau de probabilidade é que fará concluir pelo montante da indenização.[75]

            Salienta-se que o valor apurado nunca pode ser igual a vantagem que foi perdida, mas será sempre menor, uma vez que a reparação diz respeito a uma fração do monte integral, ou seja, se busca a reparação pela perda da oportunidade de se obter a vantagem.  

            Os casos de aplicação desta Teoria, sempre trarão consigo um elemento de incerteza, pois nunca teremos a certeza absoluta sobre o resultado final, caso a oportunidade não tivesse sido perdida. A certeza absoluta de um resultado positivo acarretaria a reparação total, uma vez que estaria devidamente comprovado o dano final a que foi submetida a vítima.

            Em sentido completamente oposto, se tivéssemos a certeza absoluta de um resultado negativo, estaria comprovada a inexistência do dano, não sendo cabível, portanto, qualquer tipo de reparação. O cerne da questão não é o dano final, não é a perda da vantagem, mas sim a perda da oportunidade de se obter esta vantagem. Vale aqui o comentário perspicaz de Sérgio Savi:

Graças ao desenvolvimento do estudo das estatísticas e probabilidades, hoje é possível predeterminar, com uma aproximação mais que tolerável, o valor de um dano que inicialmente parecia entregue à própria sorte, a ponto de poder considerá-lo um valor normal, dotado de certa autonomia em relação ao resultado definitivo.

Diante desta evolução, hoje é possível visualizar um dano independente do resultado final. Se, por um lado, a indenização do dano consistente na vitória perdida (na causa judicial, por exemplo) é inadmissível, ante a incerteza que lhe é inerente, por outro lado, não há como negar a existência de uma possibilidade de vitória, antes da ocorrência do fato danoso. Em relação à exclusão da possibilidade de vitória poderá, frise-se, dependendo do caso concreto, existir um dano jurídico certo e passível de indenização.[76]

            No capítulo seguinte, será demonstrado como está sendo acatada a responsabilidade pela perda de uma chance nos Tribunais brasileiros e a ratificação da aplicação de tal Teoria, fundamentada no dano emergente.   

CAPÍTULO III - O DANO EMERGENTE COMO FUNDAMENTO DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

3.1 – POSICIONAMENTO ENCONTRADO NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS RELATIVOS A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE

            O capítulo II expôs os liames necessários para a caracterização da responsabilidade civil por perda de uma chance: a existência do dano e que a perda da oportunidade de se obter a vantagem seja séria, real e atual. Entretanto, como já foi comentado brevemente, mesmo existindo consenso doutrinário e jurisprudencial relativo a esses elementos caracterizadores, os fundamentos utilizados para sua aplicação no Direito brasileiro são os mais diversos. Nesse sentido vale lembrar as palavras de Rafael Peteffi:

As decisões que se encontram no Superior Tribunal de justiça são paradigmáticas. Além de não fazerem referência expressa à teoria da perda de uma chance, utilizam requisitos de aplicação diversos e mesmo uma distinta ratio decidendi para julgar espécies que poderiam ser encaixadas na mesma teoria caso fossem tratadas de forma minimamente sistemática. Possivelmente, uma das causas mais importantes para a atuação desorientada de parte da nossa jurisprudência vem a ser a parca produção doutrinária sobre o tema, importante fator para orientar na produção de modelos preceptivos. [77]

            Entendimento semelhante apresenta Sérgio Savi quando comenta a posição doutrinária encontrada no Brasil. O autor é enfático em sua explanação ao afrimar que:

 A responsabilidade civil por perda de uma chance não foi até agora objeto de análise mais aprofundada pelos estudiosos do direito civil em nosso país. Todavia, ainda que analisada de forma superficial pela maior parte da doutrina brasileira, percebe-se claramente que tanto os autores clássicos, quanto os contemporâneos, acabam por aceitar a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance em nosso ordenamento.[78]

            A primeira questão que nos aflora, é a razão pela qual se deve utilizar o dano emergente como fundamento básico na aplicação da Teoria da Perda de uma Chance. Melhor examinarmos mais detalhadamente alguns dos fundamentos utilizados, para posteriormente, ser respondida a questão inicial colocada.

            Como não existe uma fórmula ou regras que estabeleçam qual o fundamento a ser aplicado, fica a cargo do julgador escolher, segundo a sua convicção, aquele que melhor se amolda ao caso concreto.

            Como temos afirmado ao longo deste trabalho, a responsabilidade civil pela perda de uma chance já se encontra devidamente incorporada dentro da jurisprudência e doutrina, devemos tão somente afastar as hipóteses que tragam dúvidas, dificuldades ou gerem controvérsias na sua aplicação.     

3.1.2 A PERDA DE CHANCE COMO MODALIDADE DE LUCROS CESSANTES E DANO FINAL

            Em inúmeros casos encontramos a perda de uma chance, fundamentada com base nos lucros cessantes. Washington de Barros Monteiro nos dá a definição do que são os lucros cessantes:

Verifica-se assim que, em regra, os danos se enquadram em duas classes, positivos e negativos. Consistem os primeiros numa real diminuição no patrimônio do credor e os segundos, na privação de um ganho que o credor tinha o direito de esperar. Os antigos comentadores do direito romano designavam esses danos pelas conhecidas expressões damnum emergens e lucrum cessans. Dano emergente é o déficit no patrimônio do credor, a concreta redução por este sofrida em sua fortuna (quantum mihi abfuit). Lucro cessante é o que ele razoavelmente deixou de auferir, em virtude do inadimplemento do devedor (quantum lucrari potui). [79]

            A problemática na utilização do lucro cessante como fundamento desta Teoria está justamente na certeza do dano, uma vez que no presente caso, a certeza do dano será relativa. [80]

            Complementando a temática Sérgio Savi comenta:

No caso de lucros cessantes, o autor deverá fazer prova não do lucro cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos necessários para a verificação deste lucro. Já nas hipóteses de perda de uma chance, se permanecerá sempre no campo do desconhecido, pois, em tais casos, o dano final é, por definição indemonstrável, mesmo sob o aspecto dos pressupostos de natureza constitutiva. [81]

            Entendimento muito semelhante encontramos na obra do mestre Venosa:

O lucro cessante traduz-se na dicção legal, o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. Trata-se de uma projeção contábil nem sempre muito fácil de ser avaliada. Nessa hipótese, deve ser considerado o que a vítima teria recebido se não tivesse ocorrido o dano. O termo razoavelmente posto na lei lembra, mais uma vez, que a indenização não pode converter-se em um instrumento de lucro. Talvez a idéia de “lucro” não seja a mais apropriada para o fenômeno da perda da chance. Nessas hipóteses ocorre a perda de possibilidade de uma aumento patrimonial, o que nem sempre será sinônimo de lucro.[82]

            Com base nas referências acima, afastamos o lucro cessante e o dano final como fundamentos para aplicação da responsabilidade pela perda de uma chance. O primeiro caso se pauta em uma certeza relativa do dano suportado pelo agente, no segundo estaríamos diante de uma reparação integral do dano, ou seja, não se estaria reparando a perda da oportunidade, mas sim, a própria oportunidade, o que vai de encontro com os pressupostos básicos desta Teoria.

            Especificamente no caso do dano final, estaríamos diante de uma certeza absoluta em relação ao resultado esperado, fato este que não ocorre com a perda de uma chance.

Tomemos como exemplo o caso de um advogado que perde o prazo para apresentar um recurso de apelação, caso seja considerada a reparação integral, o pressuposto é de que o recurso seria acolhido pelo Tribunal, entretanto, esse posicionamento não reflete a realidade. Neste caso trabalhamos com a incerteza da aceitação ou não do recurso, portanto, a reparação deve ser baseada sempre em valor menor que o total da demanda, caso esta fosse efetivamente aceita, a base de cálculo seria fundamentada proporcionalmente em dados estatísticos e probabilísticos dentre julgados semelhantes.

Entretanto, a utilização dos lucros cessantes e o dano final como fundamento da perda de uma chance, não é matéria pacífica, sendo que autores renomados se posicionam a favor e contra tal argumento. Sérgio Savi faz o seguinte apontamento em relação aos lucros cessantes:

Aguiar Dias acaba por tratar a perda de uma chance como se fosse uma espécie de lucros cessantes. A posição deste autor, em nosso sentir equivocada, de considerar a perda de uma chance como se fosse uma espécie de lucro cessante se verifica, facilmente, da leitura de sua obra. Isso porque, ao tratar especificamente dos critérios a serem utilizados para a verificação dos lucros cessantes Aguiar Dias, em nota de pé de página, cita como exemplos de situações geradoras de lucros cessantes, casos típicos de perda de chance. Assim, afirma que se insere no conceito de lucros cessantes a probabilidade de: “ganhar uma causa; vencer a corrida de cavalo, vencer um concurso; ganhar na Bolsa; obter o prêmio em uma exposição de pintura, probabilidade perdida, respectivamente, em conseqüência de fato do advogado; do transportador que não conduziu o animal a tempo ou do espectador que provocou o acidente de que resultou originariamente sua má colocação; do mandatário que não promoveu a habilitação do candidato, a ele confiada; do banqueiro que não proporcionou em tempo o numerário ao cliente; do indivíduo que destruiu o quadro, etc.” AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, v. 2, p. 721, nota 33. Dentre os autores contemporâneos, Sérgio Cavalieri Filho adota a mesma posição. Isto porque, apesar de mostrar-se favorável à indenização da chance perdida, desde que essa seja real e séria, acaba por inserir a perda de chance no conceito de lucro cessante. Cf. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 4. ed. Revista, aumentada e atualizada de acordo com o novo Código Civil, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 91-92.[83]

            Em relação a utilização do dano final como fundamento para aplicação da responsabilidade civil pela perda da chance, Rafael Peteffi expressa posicionamento favorável, como bem podemos identificar em seus comentários:

A impossibilidade de se provar que a perda da vantagem esperada (dano final) é a conseqüência certa e direta da conduta do réu faz com que o operador do direito passe a lançar mão de estimativas e probabilidades. Como tais estimativas podem ser medidas com certo grau de precisão, a ciência jurídica vem aceitando a reparação da perda de uma chance, ora como espécie típica de dano, ora como utilização pouco ortodoxa do nexo de causalidade. [84]

Nota-se claramente as diversas facetas e divergências de interpretação que a doutrina relata sobre a utilização ou não, do lucro cessante e do dano final como fundamentos para aplicação da perda de uma chance.

O posicionamento doutrinário e jurisprudencial dividido acaba trazendo inconstância nas decisões, levando muitas vezes o operador do direito, quando posto a frente de uma situação de perda de uma chance, passe a fundamentar o pedido de uma causa de forma equivocada, trazendo em muitos casos, dissabores para a vítima que suportou do dano. Muito apropriado é o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul[85], enquadrando corretamente os fundamentos desta Teoria.

3.1.3 A PERDA DE CHANCE COMO MODALIDADE DE ELEMENTO AGREGADOR DO DANO MORAL

            Outra situação encontrada na jurisprudência pátria, diz respeito a utilização da perda de uma chance como elemento agregador do dano moral, tratamento este inapropriado em sua base. O foco central do dano moral é elemento distinto do encontrado na perda de uma chance. A configuração e abrangência do dano moral são explicadas pelo mestre Venosa:

Os danos morais têm em mira justamente indenizar por ofensas aos direito da personalidade. [...] Carlos Alberto Ghersi (200:110) sintetiza, com absoluta propriedade, os seguintes critérios para avaliação de danos morais:

a)       os danos morais não devem necessariamente guardar proporção com outros danos indenizáveis, os quais, inclusive, podem existir;

b)       o dano moral não está sujeito a cânones estritos;

c)       não se deve recorrer a cálculos puramente matemáticos;

d)       devem ser levados em conta as condições pessoais de quem será indenizado, os padecimentos causados, as circunstâncias traumáticas da conduta do ofensor e as seqüelas que afetam a vítima e, finalmente;

e)       deve ser considerada a idade da vítima.[86] 

Entretanto, a associação do dano moral com a perda de uma chance, sendo esta encarada como elemento agregador da primeira é bastante comum em nossos tribunais. [87]

              Sobre a responsabilidade civil pela perda de uma chance na seara médica, tendo como foco a cura e sobrevivência, seja em relação a responsabilidade dos hospitais ou médicos, a doutrina e jurisprudência francesa têm vasta literatura e julgados. Existe um detalhamento muito peculiar em relação ao nexo de causalidade quando aplicado a esses casos. Entretanto, esse tema deve ser tratado de forma específica, não sendo o foco do presente trabalho, citamos tão somente como informação complementar, salientando que tanto a doutrina como a jurisprudência francesa são, sem sombra de dúvidas, referências para o estudo do direito comparado.

            Outra situação bem comum, que associa a perda de uma chance com dano moral, diz respeito a responsabilidade civil do advogado por perda de prazo, sendo que vários são os julgados em que se coloca a perda de uma chance como elemento agregador do dano moral. A título de exemplo reproduzimos decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.[88]      

Caso semelhante foi encontrado no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.[89] Podemos verificar que esse posicionamento é vastamente aceito e praticado pelos julgadores em nossos Tribunais. Cabe aqui o comentário de Sérgio Savi:

A característica comum de todos os julgados analisados até agora nesta seção 2.2.1 é, portanto, a de considerar a perda de chance como uma modalidade de dano moral, ou melhor, de considerar a perda de chance exclusivamente como mais fator, “um agregador” do dano moral. [...] Assim, em todos estes casos os Tribunais simplesmente ignoraram o dano material decorrente da perda da chance, exatamente pelo fato de terem considerado a perda da chance como modalidade de dano moral. [...] Como em diversas outras hipóteses mais comuns e recorrentes no direito brasileiro, um fato do ofensor que ocasione a perda de uma chance para a vítima poderá ser considerado fator gerado de duas espécies de danos distintas. [90]

            Ou seja, carece o julgador da técnica necessária quando exposto a um caso concreto envolvendo dano moral e perda de uma chance, existindo uma tendência em simplificar a fundamentação da aplicação desta Teoria, reduzindo-a a um elemento agregador do dano moral.

3.1.4 PERDA DE UMA CHANCE COMO TERCEIRO GÊNERO DE INDENIZAÇÃO

            Existe parte da doutrina que coloca a perda de uma chance como uma terceira categoria de indenização, ao lado do dano emergente e dos lucros cessantes. A chance perdida estaria localizada entre o dano emergente e o lucro cessante, um “meio caminho” entre os dois.

            Um bom exemplo ilustrativo seria o do motorista de táxi que tem o seu veículo abalroado, a dano emergente seria o prejuízo material imediato ocorrido no veículo, os lucros cessantes o valor correspondente a média diária dos seus rendimentos pelo tempo que ficou impossibilitado de trabalhar. A perda de uma chance estaria nesse meio termo, não correspondendo ao dano material efetivo nem ao prejuízo relativo e probabilístico correspondente aos dias parados. Sendo, portanto, valor inferior ao dos lucros cessantes.

            Entretanto, o juízo de probabilidade existente na chance perdida, segundo entendimento de parte da doutrina, se mescla com as probabilidades existentes nos lucros cessantes.             Dessa forma, encontramos no mestre Venosa o seguinte posicionamento:

Há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento. [...] Os julgados demonstram que, quando é estabelecida indenização por lucro cessante, em várias oportunidades a construção é feita sob hipóteses mais ou menos prováveis. Na verdade, quando se concede lucro cessante, há um juízo de probabilidade, que desemboca na perda de chance ou de oportunidade.[91]

            O extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais julgou uma ação de indenização por acidente de veículo, segundo o padrão acima mencionado[92]. A dificuldade da fundamentação colocando a perda da chance em um terceiro gênero de indenização, reside na falta de estudos mais aprofundados sobre o assunto, onde sejam devidamente descritos seus elementos constitutivos.

            Em virtude da atualidade do tema, existe pouca produção doutrinária sobre o assunto, tampouco uniformidade de julgados.  Complementa esse entendimento o mestre Venosa:

A denominada “perda da chance” pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. Não há dúvida de que, de futuro, o legislador irá preocupar-se com o tema, que começa a fluir com maior freqüência também em nossos tribunais. [93]

3.1.5 CHANCE PERDIDA E MERA POSSIBILIDADE E O CASO DO “SHOW DO MILHÃO”

            Para que fique configurada a perda de uma chance esta deverá ser atual, séria e real, como já foi exposto anteriormente, os dados estatísticos e estudos de probabilidade são os subsídios necessários a serem aplicados ao caso concreto, e que tornarão possível a fundamentação do julgador. Nesse sentido Sérgio Savi aponta:

Não bastassem os acórdãos que se limitam a enquadrar o dano da perda da chance exclusivamente como espécie de dano moral, há outra série de julgados que determinam a indenização da “chance perdida”, sem que esta sequer exista ou possa ser considerada séria e real.

Não é, portanto, qualquer chance perdida que pode ser levada em consideração pelo ordenamento jurídico para fins de indenização. Apenas naqueles casos em que a chance for considerada séria e real, ou seja, em que for possível fazer prova de uma probabilidade de no mínimo 505 (cinqüenta por cento) de obtenção do resultado esperado (o êxito no recurso, por exemplo), é que se poderá falar em reparação da perda da chance como dano material emergente.[94]

            Entendimento muito semelhante encontramos no mestre Venosa:

Se a possibilidade frustrada é vaga ou meramente hipotética, a conclusão será pela inexistência de perda de oportunidade. A “chance” deve ser devidamente avaliada quando existe certo grau de probabilidade, um prognóstico de certeza. [95]

Ocorre, entretanto, a existência de diversos julgados que inadvertidamente enquadram como perda da chance situações onde não estão devidamente comprovados os requisitos básicos para sua aplicação. [96]

            A ementarelativa a Apelação Cível Nº 70006606487, decorrente da perda de prazo por parte do advogado para interposição de recurso, além de classificar a perda de uma chance como dano moral, não preenche os requisitos mínimos, ou seja, que a chance seja séria, real, atual e com cálculos probabilísticos sólidos.

            A segunda ementa, Apelação Cível Nº 598460244, incorre em outro erro, a não efetivação do débito pelo banco em relação a prestação do seguro, não configura perda de uma chance para o assegurado, mas tão somente dano emergente.

            Um fator que pode ser considerado positivo, mas em sentido diametralmente oposto ao considerado neste tópico, diz respeito a negação dos pedidos nas ações de responsabilidade civil por perda de uma chance. Na grande maioria dos casos existe fundamentação correta dos julgadores em atentar para a correta concepção de chances sérias e reais. Sobre o assunto Sérgio Savi comenta:

Após a análise dos julgados sobre o tema nos Tribunais Estaduais do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro, chegamos à conclusão de que estes, na maioria das vezes, apenas aplicam corretamente a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance quando o fazem para negar a indenização de chances que não podem ser consideradas sérias e reais.[97]

            Conclui-se, portanto, que existe maior facilidade em apreciar uma demanda pela perda de uma chance em sentido negativo do que positivo. O leque de opções que fundamentam positivamente esta Teoria, encontra-se diluído em outros parâmetros da responsabilidade civil, dificultando e por vezes confundindo o julgador na sua correta aplicação.

            O caso de maior repercussão envolvendo a aplicação da responsabilidade civil pela perda de uma chance no cenário nacional ocorreu em um programa televisivo chamado “Show do Milhão”. No caso concreto, a candidata foi submetida a uma série de perguntas, sendo que, tendo êxito nas respostas, avançava para as fases subseqüentes.

            O objetivo era alcançar o prêmio máximo que seria de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), caso a competidora chegasse à penúltima fase, teria acumulado R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). A pergunta final, depois de lida, abria três possibilidades para a competidora:

a)     responder a pergunta,  e em caso de acerto ganhar o prêmio máximo correspondente a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais);

b)     responder a pergunta, e em caso de responder de forma incorreta, não ganhar o prêmio máximo, e perder os R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) acumulados ao longo do programa, tendo como prêmio de consolação a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais);

c)     desistir de responder a pergunta e levar o valor correspondente a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Ocorre que no caso concreto, a pergunta final foi formulada de modo inapropriado, impossibilitando a candidata a responder corretamente. Diante desta situação e com plena convicção da falha ocorrida, a candidata optou por não responder a pergunta saindo do programa com os R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) acumulados durante sua participação.

Entendido ter havido má-fé por parte do programa na formulação da pergunta final, a candidata entrou com ação de indenização por danos materiais e morais no valor correspondente aos 500.000,00 (quinhentos mil reais) que perdeu a oportunidade de receber.

O juiz de primeira instância acatou o pedido da autora fundamentando na perda da oportunidade de responder corretamente a pergunta e condenando a ré ao pagamento integral do R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) restantes.

Inconformada a ré entrou com recurso de apelação junto ao Tribunal de Justiça solicitando a minoração do valor estipulado em primeira instância, o recurso foi negado, mantendo o pagamento integral constante da sentença.

Diante de tal fato a ré entrou com recurso especial junto ao Superior Tribunal de Justiça, com fundamento no art. 1059, do Código Civil de 1916, verbis:

Art. 1.059. Salvo as exceções previstas neste Código, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

A justificativa da ré para a minoração do valor a ser indenizado, tinha por base que cada uma das perguntas apresentava quatro opções de resposta, o que correspondia a 25% (vinte e cinco por cento) de possibilidades de acerto. Isso, se levarmos em conta que a candidata soubesse a resposta. Entretanto, mesmo sabendo a resposta correta, não existia a certeza de que a mesma respondesse corretamente, fatores diversos poderiam influenciar no seu discernimento, podendo ocasionar uma resposta incorreta.

Todos estes fatores foram devidamente levados em consideração pelo ilustre relator Ministro Fernando Gonçalves. Neste sentido cabe transcrever na íntegra a Ementa, Acórdão, Relatório, e Voto que constam do processo, tendo em vista todas as nuanças que envolveram a sua resolução.

Ementa - RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.

Acórdão - Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento. Os Ministros Jorge Scartezzini, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro Relator. Impedido o Ministro Aldir Passarinho Junior. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Aldir Passarinho Junior.

RECURSO ESPECIAL Nº 788.459 - BA (2005/0172410-9) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES: Cuida-se de ação de indenização proposta por ANA LÚCIA SERBETO DE FREITAS MATOS, perante a 1ª Vara Especializada de Defesa do Consumidor de Salvador - Bahia - contra BF UTILIDADES DOMÉSTICAS LTDA, empresa do grupo econômico "Sílvio Santos", pleiteando o ressarcimento por danos materiais e morais, em decorrência de incidente havido quando de sua participação no programa "Show do Milhão", consistente em concurso de perguntas e respostas, cujo prêmio máximo de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais) em barras de ouro, é oferecido àquele participante que responder corretamente a uma série de questões versando conhecimentos gerais. Expõe a petição inicial, em resumo, haver a autora participado da edição daquele programa, na data de 15 de junho de 2000, logrando êxito nas respostas às questões formuladas, salvo quanto à última indagação, conhecida como "pergunta do milhão", não respondida por preferir salvaguardar a premiação já acumulada de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), posto que, caso apontado item diverso daquele reputado como correto, perderia o valor em referência. No entanto, pondera haver a empresa BF Utilidades Domésticas Ltda, em procedimento de má-fé, elaborado pergunta deliberadamente sem resposta, razão do pleito de pagamento, por danos materiais, do quantitativo equivalente ao valor correspondente ao prêmio máximo, não recebido, e danos morais pela frustração de sonho acalentado por longo tempo. O pedido foi acolhido quanto ao dano material, sob o fundamento de que a pergunta nos termos em que formulada não tem resposta. Foi, então, condenada a empresa ré ao pagamento do valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) com acréscimo de juros legais, contados do ato lesivo e verba de patrocínio de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Superior Tribunal de Justiça Houve apelação por parte da BF Utilidades Domésticas Ltda, que teve provimento negado pela Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, consignando o acórdão, relatado pela Desembargadora RUTH PONDÉ LUZ, a seguinte ementa: "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA SOB ARGUMENTO DE COMPORTAR RESPOSTA A ÚLTIMA PERGUNTA FORMULADA À APELADA NO PROGRAMA DE TELEVISÃO DO SBT - "SHOW DO MILHÃO". ARGÜIÇÃO DE POSSIBILIDADE VERSUS PROBABILIDADE DO ACERTO DA QUESTÃO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA APELANTE NO PAGAMENTO DO VALOR COMPLEMENTAR AO PRÊMIO (R$ 500.000,00), À TÍTULO DE LUCROS CESSANTES, COM BASE NO "CRITÉRIO DA PROBABILIDADE" DO ACERTO. ARGÜIÇÃO DE CARÊNCIA DE PRÊMIO PORQUE NÃO VERIFICADA A CONDIÇÃO SUSPENSIVA COM ARRIMO NO ART. 118, DO CÓDIGO CIVIL/1916. MATÉRIA NÃO VENTILADA NO PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO. CONSTATADA A IMPROPRIEDADE DA PERGUNTA EM RAZÃO DE APONTAR COMO FONTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONSIGNAÇÃO NA CARTA MAGNA DE PERCENTUAL RELATIVO A DIREITO DOS ÍNDIOS SOBRE O TERRITÓRIO BRASILEIRO. EVIDENCIADA A MÁ FÉ DA APELANTE. CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DE DANOS COM BASE NO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. IMPROVIMENTO DO RECURSO. Reza o art. 231, caput, da Constituição Federal: "São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre asterras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens." (fls.51/52) Embargos de declaração rejeitados (fls. 58/59). No especial interposto a empresa, com arrimo nas letras "a" e "c" do permissivo constitucional, aponta violação aos arts. 118 e 1.059 do Código Civil de 1916, bem como dissídio jurisprudencial. Sustenta ser descabida a condenação no importe relativo ao prêmio máximo, porquanto a recorrida fez opção por não responder à última pergunta, não ocorrendo, em conseqüência, qualquer dano apto a justificar o ressarcimento a título de lucros cessantes. Aduz ainda que, mesmo na hipótese de questionamento susceptível de resposta adequada, haveria apenas simples possibilidade de êxito, devendo, em conseqüência, a ação ser julgada improcedente ou, alternativamente, reduzido o valor da indenização para R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais) que melhor traduz a perda da oportunidade. Contra-razões às fls. 70/73. Não admitido o recurso, foi o agravo de instrumento interposto convertido no presente especial, na forma do art. 544, § 3º, segunda parte, do Código de Processo Civil. É o relatório.

VOTO O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES (RELATOR): Trago à colação parte do acórdão recorrido, verbis : "A pergunta a seguir transcrita, objeto de discussão no processo, é mais uma vez repetida, agora na petição de recurso: "A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do território brasileiro? Resposta: 1 - 22%, 2 - 02%, 3 - 04%, 4 - 10% (resposta correta" Ora, como bem afirma a ilustre Juíza a quo na sentença recorrida "A pergunta, é óbvio, não deixa a menor dúvida de que refere-se a m percentual de terras que seria reconhecido pela Constituição Federal como de direito pertencente aos índios ." Assim sendo, não tem cabimento a irresignação da recorrente quanto a ter a a quo concluído no sentido de ser a pergunta "irrespondível", afirmando tratar-se de pergunta complexa que demanda raciocínio veloz do candidato, porque na Constituição Federal não há consignação de percentual relativo a percentagem de terras reservadas aos índios (...). (...)Como bem salienta a Magistrada na decisão: "... a pergunta foi mal formulada, deixando a entender que a resposta correta estaria na Constituição Federal, quando em verdade fora retirada da Enciclopédia Barsa. E isso não se trata de uma "pegadinha", mas de uma atitude de má-fé, quiçá, para como diz a própria acionada, manter a "emoção do programa onde ninguém até hoje ganhou o prêmio máximo." (fls. 53/54) Impende, feito o esclarecimento acerca do ponto em que se baseia a controvérsia, consignar que o tema relativo ao art. 118 do Código Civil (malgrado a referência, por equívoco, do despacho do em. Presidente do Tribunal a quo negando seguimento ao especial, ao art. 188 deste diploma) não foi objeto de debate e decisão na instância originária, sendo, portanto, por falta de prequestionamento, vedado ao Superior Tribunal de Justiça pronunciar-se sobre a eventual verificação da condição suspensiva. Como destacam jurisprudência e doutrina, não se pode verificar a correta interpretação e aplicação de determinada norma legal, se a causa não foi apreciada pelo acórdão "com base na matéria e nos dispositivos aduzidos pelo recorrente especial". Para que a Corte "possa analisar se as instâncias ordinárias interpretaram com acerto as normas nacionais ditas violadas pelo recorrente, efetivamente, como consectário lógico, o decisum impugnado deve ter adotado como motivação o conteúdo normativo dos dispositivos invocados como desrespeitados". (Breves Apontamentos sobre o recurso especial – JOSÉ SARAIVA - Instituto Capixaba de Estudos - ICE - vol. II - 1ª edição - pág. 494. No mais, prequestionada que foi a letra do art. 1059 do Código Civil, o ven. acórdão, ressaltando haver a pergunta ter sido mal formulada, pois, ao contrário da Enciclopédia Barsa, de onde foi extraída a indagação, a Constituição Federal, em seu art. 231, não indica qualquer percentual relativo às terras reservadas aos índios (não incidindo no ponto a súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça, pois o julgado, mencionando o dispositivo constitucional relativo às terras indígenas, nele não se apóia), expõe: "No que pertine à condenação em perdas e danos, bem analisada a questão na irretocável sentença, com fundamento no art. 1059 do Código Civil, vigente à época do ajuizamento da demanda.Afirma a ilustre Magistrada no decisum : "As perdas e danos, conforme dispõe o art. 1059 do Código Civil vigente à época do ajuizamento da demanda, abrangem, além do que o prejudicado efetivamente perdeu, o que razoavelmente ele deixou de lucrar. Tratando do tema da perda de uma chance, MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES aduz que: "Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo era muito fundada, isto é, quando mais do que possibilidade havia numa probabilidade suficiente, é de se  admitir que o responsável indenize essa frustração. Tal indenização, porém, se refere à própria chance, que o juiz apreciará in concreto , e não ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza é  sempre problemática na sua realização". (Curso de Direito Civil, vol. II, 5ª ed, pág. 375/376). Cotejando-se esse entendimento com o disposto no referido art.1059 do CC, constata-se que no caso em exame a autora deve ser indenizada em lucros cessantes, consistentes no benefício cuja chance perdeu de obter, mas que poderia ter obtido segundo o critério da probabilidade, ou seja, caso a resposta à pergunta formulada estivesse realmente inserida na Constituição Federal, autora teria tido a chance de responder corretamente e somar mais R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao seu prêmio. Em outras palavras, é o valor que, segundo o curso normal do jogo, a autora poderia ter obtido, caso a conduta lesiva da ré não tivesse ocorrido." Portanto, verifica-se acertada a condenação da apelante no pagamento da complementação do prêmio, ante o possível acerto pela autora da questão formulada no programa, que deixou de ser respondida, forçosamente, em razão de sua má elaboração, ensejando a privação da oportunidade da apelada alcançar o prêmio final, de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais)." Firma mais o acórdão a tese do direito ao ressarcimento na letra do art. 879 do Código Civil de 1916, porquanto, no caso, a prestação foi impossibilitada por culpa do devedor que deverá responder por perdas e danos, apoiando-se - ainda na denominada teoria da perda de chance, sobre a qual, além de MARIA HELENA DINIZ, pronuncia-se SÍLVIO DE SALVO VENOSA: "Há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento. (...) Caio Mário da Silva Pereira (...) observa: "É claro, então, que, se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se  considerar, dentro da idéia de perda de uma oportunidade (perte d´une chance) e puder situar-se na certeza do dano."" Vimos, no capítulo inicial deste volume, que a denominada "perda de chance" pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. Não há dúvida de que, de futuro, o legislador irá preocupar-se com o tema, que começa a fluir com maior  freqüência também em nossos tribunais. (...) Também, como anota a doutrina com insistência, o dano deve ser real, atual e certo. Não se indeniza, como regra, por dano potencial ou incerto. A afirmação deve ser vista hoje com granum salis, pois, ao se deferir uma indenização por perda de chance, o que se analisa, basicamente, é a potencialidade de uma perda (...) Como afirma Jaime Santos Briz (...), "entre um extremo e outro cabe uma graduação que haverá de se fazer, em cada caso, com critério eqüitativo distinguindo a mera 'possibilidade' da 'probabilidade', e tendo em conta que talvez em algum caso seja indenizável a mera 'possibilidade', se bem que em menor quantidade do que a 'probabilidade', base dos lucros cessantes propriamente ditos". Em muitas oportunidades, ao ser concedida indenização por lucros cessantes, os tribunais indenizam, ainda que em nosso país não se refiram ordinariamente à expressão, à perda de oportunidade ou perda de chance (...). A oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma expectativa ou probabilidade." Nestas circunstâncias, firmado o debate no sentido de haver a recorrida optado por não responder a indagação diante da inviabilidade lógica de uma resposta adequada, ou, na dicção da petição inicial, de ser a pergunta "irrespondível", não se pode negar, em consonância com as instâncias ordinárias, que a prestação foi impossibilitada por culpa do devedor, no caso a recorrente, que deverá ressarcir a recorrida do quantum perdido ou que razoavelmente haja deixado de lucrar. É, aliás, o que vem realçando a jurisprudência deste Tribunal, verbis : "DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NÃO ENTREGUE. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. PRECEDENTES. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO. I - A expressão "o que razoavelmente deixou de lucrar", constante do art. 1.059 do Código Civil, deve ser interpretada no sentido de que, até prova em contrário, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que obteria, existindo a presunção de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes. II - Devidos, na espécie, os lucros cessantes pelo descumprimento do prazo acertado para a entrega de imóvel, objeto de compromisso de compra e venda." (RESP 320.417/ RJ, Quarta Turma, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 20.05.2002 ) No mesmo sentido: AGA 186.836/SP, DJ de 23.09.1999, e RESP 121.176/BA, DJ de 15.03.1999. Na espécie dos autos, não há, dentro de um juízo de probabilidade, como se afirmar categoricamente - ainda que a recorrida tenha, até o momento em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acórdão sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso - que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parâmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razoável esperar que ela lograsse responder corretamente à "pergunta do milhão". Isto porque há uma série de outros fatores em jogo, dentre os quais merecem destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notório que houve diversos participantes os quais erraram a derradeira pergunta ou deixaram de respondê-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstâncias da indagação final (há de se lembrar que, caso o participante optasse por respondê-la, receberia, na hipótese, de erro, apenas R$ 300,00 (trezentos reais). Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza - ou a probabilidade objetiva - do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. Resta, em conseqüência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como correta com aquela ministrada pela Constituição Federal que não aponta qualquer percentual de terras reservadas aos indígenas, seja porque o eventual avanço na descoberta das verdadeiras condições do programa e sua regulamentação, reclama investigação probatória e análise de cláusulas regulamentares, hipóteses vedadas pelas súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas indenizações por dano moral, tenho que ao Tribunal é permitido analisar com desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parâmetros jurídicos utilizados, para não permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado de outra. A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e cinco mil reais) - equivalen te a um quarto do valor em comento, por ser uma “probabilidade matemática" de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens) reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida. Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou parcial provimento para reduzir a indenização a R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais).

As peculiaridades existem neste processo, onde estão pormenorizados, desde a participação da candidata no programa televisivo, bem como a atuação dos julgadores em primeira e segunda instância, enriquecem o conteúdo do presente trabalho, uma vez que além de ser um exemplo real, consubstancia a aplicação da teoria em termos práticos, trazendo a baila de forma instigante todo o arcabouço conceitual que envolve o tema da Responsabilidade Civil.

Quando da decisão de primeira instância, cabe aqui ressalva, haja vista que mesmo que devidamente fundamentada, o montante final a ser indenizado foi estipulado em montante que correspondia ao valor integral da vantagem perdida, mesmo corretamente fundamentado, o quantum a ser indenizado foi calculado de forma equivocada, ou seja, não condizente com princípio basilar desta Teoria, o que se busca é reparar a perda da oportunidade de se obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, e não a reparação da vantagem em si perdida.

A perda da oportunidade de se obter determinada vantagem, será sempre menor do que a vantagem propriamente dita. Acertadamente o Superior Tribunal de Justiça interpretou e aplicou todos os fundamentos e preceitos que viabilizam a aplicação da responsabilidade civil pela perda de uma chance.

3.1.6 A PERDA DE UMA CHANCE COMO SUBESPÉCIE DO DANO EMERGENTE

Ao longo deste trabalho sempre apontamos que a perda de uma chance deve ser fundamentada no dano emergente, tal assertiva tem por base legal o art. 402, do Código Civil de 2002, verbis:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de ganhar.

Encontramos o conceito de dano emergente pela interpretação desde artigo, uma vez que a abrangência deste se reporta as perdas e danos em geral, em especial quanto a passagem “além do que ele efetivamente perdeu”, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é pacífico, e traduz-se no conceito de dano emergente.

Estando, portanto, a chance perdida já devidamente incorporada no patrimônio daquele que suporta um dano e vê frustrada a sua expectativa futura, sendo esta atual, real, séria e estatisticamente e probabilisticamente plausível, o dano emergente encontra-se devidamente justificado.

Afasta-se, então, qualquer outro fundamento que traga consigo elementos de incerteza ou desvirtuados dos requisitos básicos para aplicação desta Teoria, como relativização do dano existente no lucro cessante, o incorreto enquadramento em elemento agregador do dano moral, o esdrúxulo fundamento calcado no dano final, ou mesmo a consideração da perda de uma chance como terceiro gênero de indenização, sem que ainda exista produção doutrinária e jurisprudencial quantitativa e qualitativa que embasem tal posicionamento.    

A perda da oportunidade de se obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, estando subordinada ao conceito de dano emergente, pode ser considerada como uma subespécie, sendo que o que se busca é afastar a incerteza em relação ao dano produzido e suportado pela vítima. Pertinente é o comentário de Sérgio Savi sobre o assunto:

Ao se inserir a perda de uma chance no conceito de dano emergente, elimina-se o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrário de se pretender indenizar o prejuízo decorrente da perda do resultado útil esperado (a vitória na ação judicial, por exemplo), indeniza-se a perda da chance de obter o resultado útil esperado (a possibilidade de ver o recurso examinado por outro órgão de jurisdição capaz de reformar a decisão prejudicial). [...] Ou seja, não estamos diante de uma hipótese de lucros cessantes em razão da impedida futura vitória, mas de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada. [...] Assim, não se concede a indenização pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir esta vantagem. Isto é, faz-se uma distinção entre resultado perdido e a chance de consegui-lo. Ao assim proceder, a indenização da perda de uma chance não se afasta da regra de certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente: perdida a chance, o dano é, portanto, certo.[98]

A argumentação encontrada na obra deste doutrinador se encaixa perfeitamente no posicionamento adotado neste trabalho de pesquisa, e validam de forma consistente a caracterização da responsabilidade civil de perda de uma chance tendo como sustentáculo o dano emergente.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho, em primeiro plano, buscou demonstrar a volatilidade sob a qual a Responsabilidade Civil está submetida, principalmente em virtude das constantes transformações geradas pelo desenvolvimento da Sociedade.

A quebra de antigos paradigmas e o surgimento de novos parâmetros sociais, culturais, tecnológicos, entre outros, faz com que o caráter mutável e de adaptabilidade inerentes a responsabilidade civil se amolde ao contexto histórico em que está inserida.

Novos mecanismos de proteção e reparação para àquele que é submetido a um dano injusto, são perseguidos no campo de atuação da responsabilidade civil, como forma de equilíbrio jurídico, respaldados pelo caráter solidarista presente na atual Constituição Federal.

A responsabilidade civil pela perda de uma chance está perfeitamente adequada a este novo paradigma que estamos enfrentando. Quando consideramos que a perda de uma oportunidade de se obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, encontra-se previamente constituída como uma forma de propriedade do indivíduo, e tendo este, por motivo alheio cerceado o exercício deste direito, configurada esta chance séria, atual e real, a mesma deve ser passível de reparação.

Os elementos fundamentadores da chance perdida, para sua efetiva comprovação, ou seja, os aspectos de seriedade, atualidade e realidade, podem e devem ser devidamente comprovados e verificados a partir de estudos probabilísticos e estatísticos, aplicáveis ao caso concreto que for apresentado.

Os mesmos estudos aplicados para a averiguação da chance perdida serão utilizados para afastar a mera possibilidade, não será qualquer chance perdida que poderá ser reparada, a oportunidade perdida quando vaga ou meramente hipotética não pode e não deve ser considerado como séria, real e atual.

A vinculação desses elementos com o dano emergente, fundamentando a aplicação desta Teoria, nada mais é do que conclusão lógica do próprio conceito de dano emergente, uma vez que este corresponde a um dano efetivo suportado pela vítima, relativo a alguma coisa material ou imaterial já inserida dentro do seu patrimônio.

A perda de uma chance, mesmo que apresente em alguns casos, dificuldade de aferição do quantum a ser reparado, sempre será passível de averiguação, partindo-se do montante correspondente ao valor total da oportunidade perdida.

Lembrando sempre que o que se busca é a reparação pela perda da oportunidade de se obter uma vantagem ou evitar ou prejuízo, e não a reparação da vantagem propriamente dita, o que confere ao valor a ser reparado uma quantificação sempre menor que o montante integral da vantagem perdida.

A perda de uma chance, quando vinculada ao dano emergente, pode ser considerada como uma subespécie do mesmo e nos traz a segurança necessária sobre a certeza do dano, facilitando a sua fundamentação e aplicabilidade. 

Outro ponto relevante é quando consideramos a perda de uma chance como subespécie de dano emergente. Com isso temos o afastamento de fundamentos equivocados sobre a sua aplicabilidade, como os encontrados nos lucros cessantes, dano moral, dano final ou terceiro gênero de dano.

São fundamentações que partem de premissas errôneas e mal formuladas, para a correta aplicação desta Teoria, levando o julgador e o próprio operador do direito, diante de um caso concreto de aplicação da perda de uma chance, a sentir-se inseguro e incerto sobre os procedimentos que devam ser adotados.

Em virtude da atualidade do assunto no âmbito nacional, existe pouca produção doutrinária e jurisprudencial, fatores que elevam ainda mais o grau de incerteza sobre a correta aplicação desta Teoria.

Entretanto, somente teremos uma solidificação doutrinária e jurisprudencial adequada sobre a aplicabilidade desta Teoria, quando ocorrer um aprofundamento técnico sobre o assunto, afastando assim interpretações diversas e incompletas.

Os preceitos constitucionais estão voltados para o aspecto social, e dentre os diversos existentes, este também diz respeito a proteção da vítima e a reparação do dano injustamente suportado – a responsabilidade civil por perda de uma chance, quando corretamente aplicada, cumpre com o seu caráter constitucional.

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TJRS, Apelação Cível Nº 598460244, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 28/04/1999.

Tribunal de Alçada de Minas Gerais

TAMG, Apelação Cível 0403757-4, 16-10-2003, 6ª Câmara Cível – Rel. Valdez Leite Machado.