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A APLICA플O DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NAS A합ES DE RESPONSABILIDADE CIVIL COM FUNDAMENTO NO DANO EMERGENTE


Autoria:

Wilson Takushi Doi


Advogado, formado pela Faculdade Internacional de Curitiba, com Ps Gradua豫o em Direito Penal e Processual Penal com nfase em crimes econmicos, pelo Centro Universitrio Leonardo da Vinci-Uniasselvi

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Resumo:

A presente pesquisa buscou demonstrar que a repara豫o a um dano injustamente suportado est enraizada no ntimo do ser humano.

Texto enviado ao JurisWay em 26/09/2013.



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INTRODU플O

 

 

 

            Histria e Direito. No existe dissocia豫o entre essas duas cincias, inconcebvel pensar no Direito sem que nos remetamos a dados e fatos histricos. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira nos fornece o conceito de Histria:

 

Histria. [Do Gr.. histora, pelo lat. Historia.] S. f. 1. Narra豫o metdica dos fatos notveis ocorridos na vida dos povos, em partcula, e na vida da humanidade, em geral. 2. Conjunto de conhecimentos adquiridos atravs da tradi豫o e/ou por meio dos documentos, relativos evolu豫o, ao passado da humanidade. 3. Cincia e mtodo que permitem adquirir e transmitir aqueles conhecimentos. 4. O conjunto das obras referentes histria. 5. Conjunto de conhecimentos relativos a esta cincia, ou que tm implica寤es com ela. [1]

 

            A estrutura豫o e desenvolvimento do Direito foram pautados em acontecimentos histricos. A Responsabilidade Civil sendo parte integrante de um ramo do Direito no fugiu a esta regra.

 

            O estudo de civiliza寤es antigas como da Mesopotmia[2] ou a Hindu, alm de proporcionar um vasto relato histrico, social e cultural, tambm contriburam na rea do Direito, deixando como legado o que pode ser considerado como as primeiras grandes compila寤es sobre o assunto: os Cdigos de Hamurabi e Cdigo de Manu.

 

            O Imprio Romano que perdurou por sculos, e por conseq獪ncia acabou influenciando quase todas as reas do conhecimento, gerou reflexos em grande parte da Europa, Oriente Mdio e 햒rica. Em virtude desta grandiosidade, no somente pelas conquistas, mas principalmente pelo espao de tempo que perdurou, os povos que foram submetidos a seu jugo, assimilaram direta ou indiretamente, em muito seus padres sociais.

 

Partindo-se desse enfoque, ressalta-se, sobremaneira, a produ豫o jurdica romana deixada como herana para toda humanidade. A Lei das Doze Tbuas era considerada a base de sustenta豫o de todo Direito Romano, e apontada por muitos estudiosos do Direito como um verdadeiro “divisor de guas” no ramo jurdico. Tamanha a sua importncia, que at hoje estudada nas Academias, e grande parte do Direito Civil Ocidental tm por base os preceitos ali existentes.

 

O Instituto da Responsabilidade Civil foi sendo forjado atravs dos tempos, buscando a devida adequa豫o ao contexto histrico em que estava inserida. Como muitos autores preconizam, a Responsabilidade Civil corresponde ao ramo do Direito Civil que melhor consubstancia a Teoria em Prtica.  Neste sentido aponta Roger Silva Aguiar: “Desta forma, a responsabilidade civil o elo mais sensvel para a concretiza豫o da Justia: a face concreta e pragmtica do direito civil” [3].

 

Seguindo esta toada, dois fatos histricos tiveram repercusso direta na seara da Responsabilidade Civil. A Revolu豫o Industrial[4] e o Cdigo Civil Francs outorgado por Napoleo Bonaparte, mais conhecido como Cdigo Napolenico[5].

 

A influncia deste ltimo, especificamente no tocante a responsabilidade civil, se prolongou por dcadas, a introdu豫o do elemento subjetivo como parte essencial da responsabilidade, ou seja, elencando ao elemento culpa o mais elevado grau de importncia, para que a responsabilidade fosse configurada.

 

O desenvolvimento da Teoria Subjetiva da responsabilidade civil foi toda alicerada nesse elemento. A repara豫o quando sujeitada a esta Teoria, obrigatoriamente dever apresentar todos os componentes a ela pertinentes, melhor dizendo, a豫o ou omisso do agente, nexo de causalidade, dano e culpa.

 

Os grandes crticos a esta Teoria difundiram uma expresso pejorativa em rela豫o a culpa, a chamada “prova diablica”, cabendo quele que suportou o dano, comprovar que o agente realmente praticou o ato incorrendo em culpa associado aos demais elementos j mencionados. A inexistncia de qualquer elemento propiciava ao agente causador do dano, o benefcio de “ato de Deus”, excluindo-o, portanto, de qualquer obriga豫o de repara豫o.

 

A Revolu豫o Industrial foi o acontecimento que mais impulsionou o desenvolvimento da responsabilidade civil. Quando verificamos as transforma寤es sociais que esta ocasionou, melhor podemos compreender as inova寤es inseridas na responsabilidade civil. O marco histrico criado pela revolu豫o industrial separa uma sociedade rural e agrcola, para a inser豫o em um novo paradigma, a de uma sociedade urbana e industrial.

 

O surgimento e cria豫o de novas atividades realizadas pelo indivduo, anteriormente inexistentes, o emprego e manuseio de mquinas e equipamentos para a realiza豫o do trabalho, trouxeram consigo tambm, novas formas de danos. Estes, inerentes ao risco gerado pelas novas atividades a que o indivduo estava submetido. O elemento “risco” passa a ter uma importncia significativa no mbito da responsabilidade civil.

 

Est inserido na atividade industrial o elemento “risco”, seja este em decorrncia da prpria atividade – risco criado, ou pela finalidade – risco proveito, somente para citarmos algumas das teorias do risco, o que acarretou uma revolu豫o na responsabilidade civil, com o surgimento da Teoria Objetiva, onde temos o anteriormente dogmtico elemento culpa mitigado ou afastado, para consagramos o ato de repara豫o.

 

A temtica da Responsabilidade Civil instigante e desafiadora, no menos controversa, o desenvolvimento acelerado pelo qual a Sociedade est sendo submetida, gera situa寤es anteriormente inimaginveis, e, conseqentemente, novos desafios jurdicos.

 

A responsabilidade civil pela perda de uma chance, principalmente no direito brasileiro, matria nova, e devidamente enquadrada no contexto solidarista existente na Constitui豫o Federal. Deixamos para trs um posicionamento individualista onde a culpa se ancorava, para valorizarmos a justa repara豫o do dano.

 

Como j comentamos, a responsabilidade civil se amolda as transforma寤es a que a sociedade submetida, os danos causados ao indivduo tambm se ajustam a essa realidade, fato este, que nos traz a necessidade de desenvolver novos mecanismos jurdicos de prote豫o quele que injustamente submetido a um dano.

 

A responsabilidade civil por perda de uma chance est perfeitamente justificada, tanto, constitucionalmente, infra-constitucionalmente como socialmente aplicvel a nossa realidade.

 

Em virtude disso, dividimos este trabalho em trs captulos. O primeiro faz um breve relato do desenvolvimento histrico a que foi submetida a responsabilidade civil, salientando as transforma寤es que sofreu e de forma bem simplificada expondo os elementos formadores da mesma.

 

No captulo II procuramos demonstrar as premissas bsicas para que fique configurada a responsabilidade civil por perda de uma chance, e a correta fundamenta豫o para sua aplica豫o.

 

No captulo III buscamos como est sendo aplicada a teoria da perda de uma chance na jurisprudncia nacional, e as formas diversas pelas quais o julgador se fundamenta para justific-la.

 

Em virtude da diversidade de fundamenta寤es encontradas na jurisprudncia ptria, e posicionamento conflitante no somente na doutrina nacional como estrangeira, buscamos mostrar a melhor base de sustenta豫o para a aplica豫o desta teoria, ou seja, o dano emergente como ponto de partida.

 

 
 

 

CAPTULO I - EVOLU플O E ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

 

 

 

1.1 EVOLU플O DA RESPONSABILIDADE CIVIL

 

 

 

            A Responsabilidade Civil encontra-se diretamente ligada ao Homem, acompanhando as mudanas, transforma寤es e a prpria evolu豫o da Sociedade. Nesse sentido, pode-se dizer que no um fenmeno que est atrelado unicamente a vida jurdica, mas, sobretudo aos aspectos da vida social, no esttica, mas sim, dinmica, como a prpria Sociedade o .

 

            Dado a esse carter mutvel ou, melhor dizendo, de adaptabilidade que acompanha o desenvolvimento do Direito e da Sociedade, nada mais coerente que no campo da Responsabilidade Civil, ocorra o alargamento de sua abrangncia para suportar as mais complexas rela寤es que surgem em virtude das mudanas sociais. nesta linha de pensamento que o mestre Slvio de Salvo Venosa nos ensina aqui:

 

 

 

Os ordenamentos contemporneos buscam alargar cada vez mais o dever de indenizar, alcanando novos horizontes, a fim de que cada vez menos restem danos irressarcidos. claro que esse um desiderato ideal que a complexidade da vida contempornea coloca sempre em xeque. Os danos que devem ser reparados so aqueles de ndole jurdica, embora possam ter contedo tambm de cunho moral, religioso, social, tico etc., somente merecendo a repara豫o do dano as transgresses dentro dos princpios obrigacionais.[6]

 

 

 

            A velocidade das transforma寤es e a maior complexidade das rela寤es sociais geram no Direito e principalmente no campo da Responsabilidade Civil, a constante readapta豫o das normas jurdicas, uma vez que cada vez maior a procura pela repara豫o do dano. 

 

Diante desta constata豫o a Teoria da Perda de uma Chance deve ser considerada como uma nova etapa a ser sedimentada na doutrina e jurisprudncia. Por esta teoria temos um alargamento e uma reformula豫o de conceitos que aparentemente j se encontravam pacificados.

 

            O seu desenvolvimento se deve principalmente, ao vcuo doutrinrio e jurisprudencial existente quele que era imposto um dano, efetivamente comprovado, entretanto, no sujeito a repara豫o. a adequa豫o da regra ao surgimento de novas necessidades da sociedade, como bem aponta Srgio Savi:

 

Graas ao desenvolvimento do estudo das estatsticas e probabilidades, hoje possvel predeterminar, com uma aproxima豫o mais que tolervel, o valor de um dano que inicialmente parecia entregue prpria sorte, a ponto de poder consider-lo um valor normal, dotado de certa autonomia em rela豫o ao resultado definitivo. [7]

 

 

 

            Essa lacuna acarretou por diversas vezes, insegurana e por que no dizer injustias, uma vez que a interpreta豫o limitada dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil, no permitia o vislumbre de alternativas que abrangessem as chamadas situa寤es atpicas.

 

            Para que o entendimento do tema flua com maior facilidade, faz-se necessrio, repassar a evolu豫o histrica a que foi submetida Responsabilidade Civil como um todo, efetuando uma breve anlise dos seus elementos formadores, de forma simplificada, uma vez que no o objetivo deste trabalho o aprofundamento em cada item que a compe. Posteriormente, adentrarmos especificamente na Teoria da Perda de uma Chance que o foco do presente trabalho. 

 

            Quando a aten豫o no que tange a responsabilidade direcionada para os primrdios da humanidade (2000 a.C.) aproximadamente, a idia de responsabilidade encontra-se um tanto nebulosa. Em um primeiro momento temos que considerar que sempre foi inerente ao ser humano, mesmo que instintivamente a repara豫o de um dano sofrido, ainda que a no豫o de dano no fosse completamente entendida. Neste estgio a palavra mais adequada seria prejuzo, quer seja de ordem pessoal ou material.

 

            o tempo em que o prejuzo sofrido pelo agente, gerava como resposta uma a豫o preponderantemente brutal, movida basicamente pelo instinto, em retribuir ao causador do dano a imediata resposta, em propor豫o igual ou superior ao ato danoso suportado, configurada pela retribui豫o do mal pelo mal. Predomina a vingana privada, onde os limites so estabelecidos pela fora dos agentes e a capacidade de retalia豫o de cada um. Nesse momento se exclui qualquer anlise ou considera豫o de culpa na conduta praticada, tendo como regra a vingana pela vingana, conforme ensina Alvino Lima:

 

 

 

A princpio, o dano escapa ao mbito do direito. Domina ento a vingana privada, “forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da rea豫o espontnea e natural contra o mal sofrido; solu豫o comum a todos os povos nas suas origens, para a repara豫o do mal pelo mal”.[8]

 

 

 

            Entretanto, em determinadas situa寤es, o dano sofrido ou prejuzo suportado pelo lesado, por questes diversas, no podia ser imediatamente respondido, fato este que determinou o surgimento de algumas regulamenta寤es, dentre as mais conhecidas podemos citar o Cdigo de Hamurabi e Cdigo de Manu.

 

Nesses cdigos patente o princpio da rigorosa reciprocidade do crime e da pena, nestas codifica寤es temos, na verdade a chamada retalia豫o, configurada por puni寤es extremamente rigorosas, que nos dias de hoje seriam inaceitveis, mas que para a poca satisfaziam principalmente as classes mais favorecidas, uma vez que escravos e classes ou castas inferiores no se beneficiavam das mesmas regras.

 

            A aplica豫o e transmisso dos mandamentos existentes nos cdigos citados no pargrafo anterior, assim entendidos, uma vez que eram impostos, inalterados e inquestionveis, onde se estabelece a equivalncia da puni豫o em rela豫o ao crime, e, sobretudo enfatizam como seriam as regras de conduta social que deveriam ser seguidas ou cumpridas. Tendo esses ensinamentos sido compilados na forma escrita, quebra-se um paradigma, uma vez que as leis, anteriormente, eram transmitidas de forma oral de gera豫o a gera豫o, o simples fato de gravar tais ensinamentos, seja na pedra ou no papel, denota a real importncia e preocupa豫o em sedimentar tais preceitos de forma duradoura e quase que imutvel.

 

O que se buscava era uma padroniza豫o na resolu豫o dos conflitos, impedindo o lesado de praticar a justia a seu bel prazer, sem qualquer tipo de limite, vale aqui o comentrio de Jos de Aguiar Dias:

 

[...] o uso consagra em regra jurdica o talio. O legislador se apropria da iniciativa particular, intervindo para declarar quando e em que condi寤es tem a vtima o direito de retalia豫o. No extrato da Tbua VIII da Lei das XII Tbuas ainda se encontra significativa expresso do critrio: si membrum rupsit ni cume o pacit tlio est. [9]

 

 

 

            Posteriormente, surge o que podemos chamar de composi豫o voluntria, onde aquele que sofreu o dano tem a op豫o de escolher entre a retalia豫o ao agente causador ou a compensa豫o de ordem econmica. Aqui merece men豫o as palavras do mestre Caio Mario da Silva Pereira:

 

A j se apresenta uma composi豫o voluntria, inserida na solu豫o transacional: a vtima, ao invs de imposi豫o de igual sofrimento ao agente, recebia, a ttulo de poena, uma importncia em dinheiro ou outros bens.[10]

 

 

 

Quebra-se outro paradigma, uma vez que o ofendido comea a perceber as vantagens da troca do castigo fsico, pela valora豫o do prejuzo a que foi submetido, a moeda em substitui豫o a dor que estaria sendo proporcionada ao ofensor. No temos tambm, nesta fase, qualquer preocupa豫o com a existncia ou no da culpa.

 

            Transposta a fase da composi豫o voluntria, se inicia um perodo de grandes transforma寤es em todo o mundo, que conseqentemente acarretam mudanas tambm no Direito. O Estado afasta do indivduo o poder de fazer justia com as prprias mos, a composi豫o chamada voluntria, d lugar composi豫o obrigatria, onde o Estado que regula o quanto e como ser feita a dosagem da pena que ser imposta ao ofensor. Sobre o assunto Pereira comenta:

 

 

 

O ltimo passo segundo Girard, consiste em “considerar o Estado interessado no somente na represso das infra寤es dirigidas contra ele, mas tambm dirigidas contra os particulares.”[11]  

 

 

 

nessa fase que encontramos a Lei das XII Tbuas do Direito Romano (451 a.C.), podendo dizer se tratar de uma compila豫o de antigas leis no escritas e regras de conduta, que formavam o cerne da Constitui豫o da Repblica Romana, uma vez que abrangiam praticamente quase todas as matrias do Direito, entre elas: propriedade, sucesses, delitos, direito pblico e sagrado, normas contra os inadimplentes, ptrio poder, tutela, entre outros.

 

            Toda essa evolu豫o da repara豫o do dano, que se inicia com a retalia豫o individual do ofendido ao ofensor, em razo de um dano sofrido, e que pouco a pouco vai se transformando, acompanhando as mudanas da sociedade, que refletem obrigatoriamente no Direito, no levavam em considera豫o o elemento culpa. A responsabilidade imputada era exclusivamente objetiva, ou seja, verificado a existncia do dano haveria a contrapartida, ou seja, a resposta imediata na mesma propor豫o ao dano sofrido, independentemente de qualquer anlise de culpa ou dolo. 

 

no Direito Romano que encontramos uma das maiores contribui寤es para a forma豫o do Direito Moderno e tambm o esboo do que futuramente se transformaria na atual Responsabilidade Civil.

 

obrigatria tal men豫o, haja vista toda a fundamenta豫o doutrinria que nos foi deixada como herana. O estudo das fontes do Direito Romano, pelas modifica寤es e aperfeioamentos que sofreram de acordo com a poca que estavam inseridas, deram a base necessria para o desenvolvimento de todo o Direito Moderno.

 

Pelos vrios perodos que se sucederam, seja o da Realeza,  Repblica, Alto Imprio, Baixo Imprio ou por ltimo no perodo Bizantino, essas fontes do direito romano, consolidaram ao longo dos sculos, alguns princpios, que transpostos aos dias de hoje, do suporte as novas teorias que se inserem no mbito da Responsabilidade Civil.

 

O costume e a lei foram primordiais para o seu desenvolvimento, e um princpio em particular carrega em si todo um arcabouo de contedo a ser desenvolvido, conhecido como neminem laedere, na tradu豫o de Carolina Bellini Arantes de Paula “no lesar o outro”[12].

 

Partindo dessa premissa bsica, no lesar o outro, uma srie de concluses podem ser elaboradas, e que so praticadas at hoje. a partir deste pensamento que J. Cretella Jnior nos ensina:

 

Em primeiro lugar, povo algum da Antiguidade construiu monumento to completo, to sistemtico e penetrante, como o legado jurdico romano. Os romanos foram os primeiros a organizar o direito, tirando da casustica diria as regras jurdicas, classificando-as e aplicando-as, em seguida, a novos casos.

 

O homem que vive em sociedade (ubi societas) est preso por uma srie de rela寤es. As rela寤es podem se de amizade, de comrcio, de moral, de direito (ibi jus) Ubi societas, ibi jus.[13]

 

 

 

A aplica豫o e a respectiva aceita豫o desses princpios, que possibilitou o nascimento da semente que seria a base doutrinaria da atual Responsabilidade Civil, surge a “Lex 햝uilia de dammo (286 a.C)”, verdadeira divisora de guas, uma vez que institui a responsabilidade civil extracontratual, atribuindo a quem causasse danos sem justifica豫o a escravo ou outra coisa alheia, a obriga豫o de indenizar os prejuzos causados.

 

Aqui esta o princpio basilar onde se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de rela豫o obrigacional preexistente. a chamada responsabilidade aquiliana, cuja culpa o fundamento da responsabilidade extracontratual, onde o proprietrio ou titular de bens, adquiria a condi豫o e o direito de obter daquele que tivesse destrudo ou deteriorado seus bens, o pagamento de uma penalidade em dinheiro, sobre o tema acompanhamos o entendimento de Venosa:

 

De qualquer forma, a Lex Aquilia o divisor de guas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a princpio, atinge dimenso ampla na poca de Justiniano, como remdio de carter geral; como considera o ato ilcito uma figura autnoma, surge, desse modo, a moderna concep豫o da responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpreta豫o da Lex Aquilia o princpio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de rela豫o obrigacional preexistente.[14]

 

 

 

no Direito Romano que se vislumbra uma diferencia豫o entre pena e repara豫o, considerando, portanto, que a responsabilidade penal anterior responsabilidade civil, e que esta foi gerada a partir daquela. Neste sentido vale citar o entendimento de Miguel Frederico de Avila:

 

Percebe-se, portanto, que a responsabilidade penal anterior responsabilidade civil, podendo ser afirmado que esta evoluiu a partir daquela, que, no entanto, continua a existir em ramifica豫o distinta do direito. Enquanto a responsabilidade civil integra o direito privado, a responsabilidade penal est inserida no mbito do direito pblico.[15]

 

 

 

Inicia-se uma separa豫o na forma de atribuir pena ou a indeniza豫o, quando o delito praticado tinha como objeto o pblico ou o privado. O carter exclusivamente penal que encontramos anteriormente, passa a trilhar um caminho prprio, ficando em paralelo os casos de repara豫o de danos extracontratuais.

 

A no豫o de culpa comea a ser um elemento presente para a repara豫o. Essa idia romana, fundada na Lex 햝uilia, ganha corpo principalmente na Frana, que pouco a pouco, atravs de julgados transformados em jurisprudncia, torna a culpa como elemento fundamental para a repara豫o do dano, mesmo que presente de forma levssima. Cabe aqui o comentrio de Venosa:

 

 

 

O sistema romano de responsabilidade extrai da interpreta豫o da Lex Aquilia o princpio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de rela豫o obrigacional preexistente. Funda-se a a origem da responsabilidade extracontratual fundada na culpa.[16]

 

 

 

Devido importncia poltica e econmica da Frana na poca (sec. XIX), e tambm pelo avanado corpo jurdico existente naquele pas, o Cdigo de Napoleo acabou por influenciar diversos outros pases em matria de direito, inclusive o nosso antigo Cdigo Civil de 1916, sendo oportuno o comentrio de Roger Silva Aguiar:

 

Ao se observar a evolu豫o da responsabilidade civil, tomando como ponto de partida o Cdigo Napolenico – este um marco pela fixa豫o do elemento subjetivo como parte essencial da responsabilidade, constata-se que as modifica寤es nela introduzidas, tanto de carter legislativo, doutrinrio ou jurisprudencial, fizeram-se a partir de um dilogo simbitico do instituto com a realidade, em que ambos interagiram e alteraram-se a partir dos elementos colhidos um do outro.[17]

 

 

 

Constata-se que foi um longo caminho percorrido, onde as transforma寤es e adapta寤es que foram introduzidas no nosso ordenamento jurdico, foram originadas  principalmente a partir de legisla豫o aliengena, para posterior recep豫o e introdu豫o em nosso sistema jurdico.

 

No Brasil o Cdigo Civil de 2002 consagra a Responsabilidade Civil nos seus artigos 186, 187, e 927, que passamos a transcrever:

 

 

 

“Art. 186. Aquele que, por a豫o ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

 

 

 

Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

 

 

 

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

 

Pargrafo nico. Haver obriga豫o de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificado em lei, ou quanto a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

 

 

 

            Nosso legislador foi de felicidade exemplar, principalmente com rela豫o a abrangncia dos artigos supra citados, nota-se claramente que os referidos artigos  Cdigo Civil foram criados sobre forte influncia da doutrina francesa, onde a culpa o fator fundamental para a configura豫o da responsabilidade e, conseqentemente, para a repara豫o do respectivo dano. Estamos diante da Teoria Subjetiva da Responsabilidade, onde a culpa o elemento central, alicerce de tal teoria, afirma豫o esta validada por Venosa:

 

Reiteramos, contudo, que o princpio gravitador da responsabilidade extracontratual no Cdigo Civil ainda o da responsabilidade subjetiva, ou seja, responsabilidade com culpa, pois esta tambm a regra traduzida no corrente Cdigo, no caput do art. 927. No nos parece, como apregoam alguns, que o novel estatuto far desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema.[18]

 

            A importncia e impacto da Teoria Subjetiva da Responsabilidade foram tamanhos que, durante muito tempo, no havia a menor possibilidade de se falar em repara豫o ou indeniza豫o, sem que a culpa estivesse presente. Tornou-se quase um dogma dentro do Direito, gerando uma faixa de instabilidade dentro do ordenamento, uma vez que, para o lesado, em muitos casos, o nus de se comprovar a culpa do ofensor era muito difcil, e em outros praticamente impossvel, conforme nos ensina Aguiar:

 

Como o antigo fundamento da culpa j no satisfaz, outros elementos vm concorrer para que a repara豫o se verifique, mesmo em falta daquela. Da o surto das no寤es de assistncia, de previdncia e de garantia, como bases complementares da obriga豫o de reparar: o sistema da culpa, nitidamente individualista, evolui para o sistema solidarista da repara豫o do dano. [19]

 

            Ora, o Direito tem como fundamentos a pacifica豫o de conflitos e a segurana jurdica. Quando ocorre uma quebra do equilbrio patrimonial provocado pelo dano, e aquele que o suporta fica sem ser ressarcido, estamos diante de uma zona de insegurana, que deve obrigatoriamente ser eliminada.

 

            A Teoria Subjetiva da Responsabilidade, foi criada e adequada para uma poca e momento, sendo que no est totalmente defasada. Entretanto, e em virtude das constantes mudanas, do surgimento de novas atividades que antes no existiam, o progresso e evolu豫o constantes em todas as reas, seja na sade, informtica, indstria, meio ambiente, entre outros, tornaram-na insuficiente para fundamentar e de se aplicar em diversos casos concretos, criando uma lacuna que deveria ser preenchida.    

 

            O artigo 927 do Cdigo Civil de 2002 em seu pargrafo nico traz importante inova豫o, haja vista adotar a Teoria do Risco, ou seja, se a Lei assim o disser ou quando aquele que lucrar com uma atividade, deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes. Sobre o tema Venosa nos ensina:

 

No final do sculo XIX, surgem as primeiras manifesta寤es ordenadas da teoria objetiva ou teoria do risco. Sob esse prisma, quem, com sua atividade ou meios utilizados, cria risco deve suportar o prejuzo que sua conduta acarreta, ainda porque essa atividade de risco lhe proporciona um benefcio. Nesse aspecto, cuida-se do denominado risco-proveito. [20]

 

            Exclui-se, portanto, a anlise de culpa, sendo que se o sujeito, mesmo que tomando todos os cuidados inerentes a sua atividade, causar dano, fica obrigado a repar-lo. A potencialidade de causar o dano, o perigo da natureza da atividade e os meios adotados para exerc-la, j so elementos suficientes para fundamenta豫o, e, caso o dano ocorra, temos o chamado risco-criado.

 

            A responsabilidade objetiva se alicera no risco, independentemente de sua qualifica豫o, o que importa a sua essncia, levando em conta o dano, no importando a existncia do dolo ou da culpa, conforme aponta Pereira:

 

Resume, ento, a doutrina do risco, desvestida das restri寤es de ordem tcnica, nesta frmula: todo prejuzo deve ser atribudo ao seu autor e reparado por quem o causou. O fundamento ser, ento, este: todo problema de responsabilidade civil resolve-se num problema de causalidade. Todo fato do homem obriga aquele que causou um prejuzo a outrem repar-lo.[21]

 

            importante notar que o direito no um sistema fechado, mas sim aberto e dinmico, que se adequa com a prpria evolu豫o social, sendo que a responsabilidade civil se enquadra perfeitamente nesse contexto. O que antes tinha como centro a culpa muda o paradigma para a repara豫o do dano. Voltamos a enfatizar, no houve a extin豫o da culpa, mas uma mudana de foco muito mais abrangente.

 

O sistema da culpa, nitidamente individualista, evolui para o sistema solidarista da repara豫o do dano, que possibilitou o surgimento de diversas novas teorias, citando alguns exemplos: a Teoria da Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance, quebras de expectativa ou confiana, quebra de privacidade, estresse emocional, risco econmico, perda de escolha, etc.

 

            O que antes nem existia no campo jurdico como possibilidade para uma repara豫o, j so considerados como plenamente reparveis, o que mostra o acompanhamento da Responsabilidade Civil em harmonia com as transforma寤es da sociedade. a busca incessante pela maior prote豫o e segurana na repara豫o do dano injustamente suportado.   

 

 
 

 

1.2 NO합ES B핿ICAS DOS ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

 

 

 

            Como j foi dito anteriormente, no objeto deste trabalho uma anlise aprofundada dos elementos formadores da Responsabilidade Civil, vamos apenas traar algumas considera寤es que tornaro a compreenso do tema mais acessvel.

 

            Quando falamos em Responsabilidade Civil, estamos nos referindo a uma parte integrante do direito obrigacional, uma vez, que configurado um prejuzo, seja de ordem patrimonial ou moral, nasce responsabilidade ou dever de indenizar.

 

            O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 186, centra na prtica de um ato ilcito o dever de indenizar. Assim, vamos, para melhor entendimento, esmiuar cada um dos seus elementos. A responsabilidade civil se pauta em alguns pressupostos, quais sejam: ofensor, ofendido, nexo causal e dano. Como em nosso ordenamento a Teoria Subjetiva est configurada, e at pouco tempo era exclusivamente adotada e calcada no ato ilcito, devemos elencar tambm seus elementos, ento aquele que pratica o ato ilcito deve preencher alguns requisitos.

 

            Em primeiro plano temos a Conduta, que pode ser assim entendida: “[De conduto.] S. f. 1. Procedimento moral (bom ou mau)”.[22] Podemos dizer que um ato de vontade revestido de ilicitude, dois so os fatores que determinam se ilcita. A conduta ser omissiva ou negativa, quando violar uma ordem de conduta positiva, ou seja, pressupe que o agente tenha um dever jurdico de agir.

 

            Em contraponto teremos uma conduta comissiva ou positiva, quando violar uma ordem de conduta negativa, possuindo um dever de  no-fazer. Encontramos o respaldo necessrio nas palavras de Pereira:

 

Considerado sob aspecto da manifesta豫o humana, a ordem jurdica leva em considera豫o o fato humano voluntrio, sobre o qual repousa toda a constru豫o dos efeitos jurdicos. Ao enfatizar este aspecto, no h cogitar da voluntariedade dos efeitos do ato, nem da conscincia do resultado. O que sobreleva na caracteriza豫o do fato jurdico humano, como fator etiolgico da iliceidade, no qualquer “fator de ordem espiritual ou moral”, como acentua Henoch D. Aguiar, porm a rela豫o puramente mecnica de causa e efeito, ou a materialidade da transgresso. [23]

 

No mesmo sentido nos ensina Venosa:

 

O ato voluntrio portanto, o primeiro pressuposto da responsabilidade civil. Esse conceito prende-se ao de imputabilidade, porque a voluntariedade desaparece ou torna-se ineficaz quando o agente juridicamente irresponsvel.[24]

 

Aps a anlise da conduta, temos que averiguar a imputabilidade do agente, ou seja, dizemos ser imputvel aquele que tenha a capacidade de compreender o carter ilcito da conduta, que esteja no pleno uso de suas faculdades mentais, sendo a possibilidade de atribuir a algum a responsabilidade por algum fato ou ato. A imputa豫o pode ocorrer tanto pelo risco da atividade, seja este risco criado, risco proveito, risco integral, ou pela culpa. Como a responsabilidade civil por muito tempo se mesclou tambm no mbito penal, Carlos Roberto Bacila nos ensina:

 

Imputabilidade a capacidade do sujeito de autodeterminar-se, segundo as normas jurdicas. Ou: a capacidade de compreender o carter ilcito da conduta e de autodeterminar-se conforme esse entendimento.[25]

 

Outro elemento presente diz respeito a culpabilidade que devemos considerar em sentido amplo, ou seja, a sua abrangncia vai da culpa ao dolo, podendo ser entendida como um “juzo de censura sobre o agente”[26]. No caso concreto, a conduta reprovada pelo Direito, dando seq獪ncia ao seu pensamento Bacila nos diz que:

 

a reprova豫o da conduta tpica e antijurdica de algum que tinha a capacidade de agir de outro modo e poderia motivar-se com a norma jurdica. [27]

 

O conhecimento do agente, diante da prtica de um possvel cometimento de ato ilcito, tendo a op豫o de efetuar uma conduta diversa, ter como resultado a sua devida imputabilidade caracterizada.

 

A vontade do agente pode se manifestar de forma a contrariar a norma jurdica, deparamo-nos diante da figura do Dolo, configurada na vontade que o agente tem de violar a norma do ordenamento jurdico, ou prejudicar o patrimnio por a豫o ou omisso. a viola豫o intencional de um dever jurdico, a conscincia de sua conduta acarretando como conseq獪ncia o dano, “ a inten豫o de prejudicar”[28]

 

O elemento Culpa por muito tempo teve posi豫o de destaque na Responsabilidade Civil, gerando debates e controvrsias em torno da sua defini豫o e a forma correta de caracteriz-la, para Bacila “a infra豫o a um dever de cautela, por imprudncia, negligencia ou impercia”[29], estes trs elementos consistem na exterioriza豫o da conduta culposa. De forma complementar pode-se dizer que a culpa consiste na “inobservncia de um dever que o agente devia conhecer e observar”[30], a conduta do agente nestes casos voluntria, mas com resultado involuntrio.

 

Fato relevante diz respeito ao dever de indenizar, que independe da modalidade de culpa, o que se leva em conta sempre ser a idia de um dever violado. Para uma melhor exemplifica豫o desses elementos, faremos uma breve anlise dos mesmos.

 

Quando nos reportamos a figura da imprudncia, esta se configura pela “afoiteza, um agir com descuido, com precipita豫o”[31], corresponde a conduta humana em que o sujeito pratica fato perigoso, revelando a conduta positiva, relativa a uma a豫o, caracterstica fundamental da imprudncia que nela a culpa se desenvolve paralelamente a豫o.

 

            No caso da negligncia (do latim negligentia) entende-se como a ausncia de medidas de cuidado, a conduta humana em que o sujeito atua com ausncia de precau豫o ou indiferena em rela豫o ao ato realizado, freqentemente utilizado como sinnimo de descuido, e desleixo. Neste sentido argumenta Pereira “a negligncia, h um desajuste psquico traduzido no procedimento antijurdico, ou uma omisso de certa atividade que teria evitado o resultado danoso”[32];

 

A impercia pode ser analisada como a falta de conhecimento tcnico em uma atividade que exigia tal conhecimento, manifestada pela falta de aptido para o exerccio de arte ou profisso.

 

Os elementos acima podem ser caracterizados isoladamente ou em conjunto, entretanto, sempre estar presente o aspecto da previsibilidade, ou seja, a capacidade de prever o acontecimento, esta poder ser objetiva, correspondente a capacidade de um homem normal, razovel de antever o evento, ou, subjetiva que a capacidade individual de cada um de prever um evento, segundo suas condi寤es culturais. Comenta Venosa sobre o assunto:

 

 

 

A previsibilidade integra sempre a defini豫o de culpa. Esse o centro da aten豫o do julgador no caso concreto, nem sempre fcil de definir. O ato situa-se na esfera do caso fortuito ou fora maior, quando refoge previsibilidade do agente.[33]

 

 

 

Como o estudo da culpa extremamente complexo e atualmente o seu conceito vem sofrendo inmeras altera寤es, citamos abaixo alguns dos tipos mais relevantes trazidos pela doutrina.

 

A Culpa Concorrente se estabelece numa situa豫o em que a vtima tem participa豫o ativa na ocorrncia do dano. Para Venosa a “imputa豫o de culpa vtima, que tambm concorre para o evento danoso”[34], gerando uma diminui豫o quantitativa da obriga豫o de ressarcimento, podendo inclusive atingir a neutraliza豫o, denominada de compensa豫o, sendo que tal procedimento esta regulamentado no artigo 945 do Cdigo Civil:

 

 

 

Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indeniza豫o ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

 

 

 

Podem ocorrer casos onde existe a presun豫o de culpa, a chamada Culpa Presumida, quando no caso concreto evidente a figura da culpa, h inverso do nus da prova, ficando a cargo daquele que suportou o dano, provar a sua inocncia com rela豫o ao fato, devendo o ru provar que no agiu com culpa. Esta modalidade de culpa no se confunde com a responsabilidade objetiva onde no h culpa, nas palavras de Venosa:

 

 

 

Em muitas hipteses, como j alertamos, a jurisprudncia considera a chamada culpa presumida. Em inmeras situa寤es concretas, de evidncia patente, provar a culpa totalmente despiciendo.[35]

 

 

 

Diante de uma conduta positiva do agente atravs de a豫o (imprudncia), violando um dever jurdico, estar caracterizada a culpa in committendo, Venosa diz que a “culpa in commitendo ocorre quando o agente pratica ato positivo, geralmente caracterizado por impudncia”[36].

 

Fato contrrio ocorre quando existe a omisso do agente, ou seja, a culpa in omittendo a conduta negativa do agente, correspondente a uma abstra豫o culposa, negligenciando um dever de cuidado.

 

A culpa in eligendo ocorre quando se atribui a responsabilidade a algum pela m escolha de representante ou preposto, para Venosa “ a oriunda da m escolha do representante ou do preposto”[37];.Os danos causados a terceiros em virtude da falta de cuidado na guarda de pessoas, coisas e animais, estabelece fator favorvel a aplica豫o da culpa in custodiendo, caracterizada pela custdia mal feita, para Pereira “h culpa in custodiendo, que modalidade da culpa in vigilando, quando uma pessoa se descuida quando tem a seu cargo a guarda de uma coisa”[38].

 

H a culpa in vigilando quando o dano ocorre pela falta de fiscaliza豫o, com rela豫o a pessoas que estavam sob nossa responsabilidade. Para Pereira:

 

 

 

Tendo em vista o comportamento externo do agente, ou o modo como deixa ele de observar a regra de conduta, diz-se que h culpa in vigilando, quando uma pessoa falta ao dever de velar, ou comete uma desaten豫o quando tinha a obriga豫o de observar.[39]

 

 

 

Elemento fundamental presente na Responsabilidade Civil, e que vem sofrendo novos modos de interpreta豫o, o nexo de causalidade, entendido como o  fator que une a conduta do agente ao dano, sendo que nem sempre fcil estabelecer essa rela豫o de causa e efeito. Apenas no estudo do caso concreto que podemos melhor avaliar a situa豫o. De forma terica a liga豫o entre a conduta ilcita e o dano sofrido pelo ofendido, segundo Aguiar:

 

A rela豫o de causalidade, a causal connexion, lao ou rela豫o direta de causa e efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano so pressupostos indispensveis”[40]. 

 

            Duas problemticas devem ser abordadas para que se fundamente o nexo causal. Em primeiro lugar a dificuldade em se provar esta liga豫o, entre a conduta do agente e dano, e depois a identifica豫o do fato que constitui a verdadeira causa do dano.

 

            A teoria mais adotada a da equivalncia das condi寤es, onde todas as condi寤es e causas se equivalem, ou seja, devemos mentalmente eliminar a causa, e se o resultado ainda persistir, exclui-se a causa como elemento gerador do resultado, a teoria adotada pelo nosso Cdigo, como nos ensina Cavalieri Filho:

 

Para se saber se uma determinada condi豫o causa, elimina-se mentalmente essa condi豫o, atravs de um processo hipottico. Se o resultado desaparecer, a condi豫o causa, mas, se persistir, no a ser. Destarte, condi豫o todo antecedente que no pode ser eliminado mentalmente sem que venha a ausentar-se o efeito.[41]

 

 

 

A outra teoria denominada de causalidade adequada, onde se individualizam as condi寤es, considerando a causa como antecedente no s necessrio, mas tambm adequado produ豫o do resultado, sendo que somente a mais apropriada a produzir o evento ser considerada a causa. a causa predominante que deflagrou o dano. A crtica a essa teoria porque se confunde com culpabilidade, sendo impossvel determinar o grau de possibilidade efetivo para gerar o resultado, como bem ensina Rafael Peteffi da Silva:

 

 

 

A grande inova豫o introduzida pela teoria da causalidade adequada refere que as causas, alm de necessrias, devem estar revestidas de um critrio de adequa豫o. Assim, um fato poder ser considerado causa de um dano se, de acordo com os dados da cincia e da experincia, no momento da sua produ豫o, fosse possvel prever que tal fato geraria o dano. Busca-se, entre as diversas causas do dano, aquelas que apresentam a possibilidade objetiva do resultado.[42]

 

 

 

Pode-se verificar que ambas as teorias recebem crticas pela limita豫o de sua aplica豫o, e principalmente por deixar a cargo do magistrado valorar as provas, interpretar e estabelecer se houve ou no a devida liga豫o entre a conduta do agente e o resultado danoso.

 

            Atualmente, existe uma tendncia jurisprudencial no alargamento do nexo causal, muito aplicado do Direito Ambiental, em casos de danos coletivos ou quando difcil a identifica豫o do agente ofensor, dentre outros. Sobre o assunto nos ensina Pereira:

 

 

 

No campo do dano coletivo so de se considerar algumas situa寤es especiais, como o caso do dano ecolgico (tratado no presente pargrafo) e do dano atmico (examinado no pargrafo subsequente), e bem assim o da responsabilidade civil do produtor ou fabricante, que pela sua maior incidncia e implica寤es, merece tratamento especial.[43]

 

 

 

No se fala em Responsabilidade Civil sem a figura do Dano, que em virtude da amplitude e abrangncia do termo, deve ser levado em considera豫o apenas o dano passvel de indeniza豫o. Para Venosa “o dano que interessa responsabilidade civil o indenizvel, que se traduz em prejuzo, em diminui豫o de um patrimnio[44]. E ainda complementa Pereira: “A doutrina entende que o dano, como elemento da responsabilidade civil, h de ser atual e certo”[45], sobre o assunto, seja de ordem material ou moral, onde fique caracterizada a quebra do equilbrio patrimonial gerado pelo dano. No existe responsabilidade civil sem dano, elemento fundamental, no bastando a conduta ilcita e o nexo causal.

 

            Presente o dano, busca-se no direito a sua devida repara豫o, preferencialmente com a reconstitui豫o da situa豫o ao seu estado anterior ao fato danoso. Entretanto, em grande parte dos casos, pelos motivos mais diversos, a volta ao estado original torna-se praticamente impossvel, surgindo da a chamada indeniza豫o postia, ou seja, a repara豫o do dano causado atravs da valora豫o monetria.

 

            A existncia dessa troca da coisa por um valor em dinheiro manifesta um carter subjetivo, uma vez que a correta avalia豫o do quantum a ser indenizado pode ser de difcil averigua豫o, tomemos como exemplo a repara豫o dos danos morais atravs de valor monetrio.

 

            So elementos essenciais para a configura豫o do dano: que este seja real, atual e certo, conforme ensina Venosa: “[...] como anota a doutrina com insistncia, o dano deve ser real, atual e certo. No se indeniza, como regra, por dano hipottico ou incerto”. [46]  

 

Devemos considerar com cautela tal afirma豫o, principalmente quando nos reportamos aos casos de lucros cessantes onde h um juzo de probabilidade que fundamenta o valor a ser indenizado, e na perda de uma chance, baseada na potencialidade de uma perda, dentre outros horizontes com j mencionamos anteriormente.

 

            Existem duas espcies de danos que devemos examinar mais detalhadamente. O primeiro consiste no chamado Dano Emergente, do latim dammum emergens corresponde perda efetivamente sofrida, o prejuzo material ou moral, efetivo, concreto e provado, causado a algum, o efeito danoso, direto e imediato, de um ato considerado ilcito que acarreta repara豫o pelo autor, para Venosa “o dano emergente (o que efetivamente a vtima perdeu)”[47].

 

O segundo dano que devemos salientar diz respeito aos chamados Lucros Cessantes, que dizem respeito ao que o “ofendido razoavelmente deixou de ganhar”[48], e que geralmente est ligado interrup豫o de alguma atividade do lesado.  

 

            Todo o arcabouo demonstrado acima nos d o suporte necessrio para uma visualiza豫o panormica do que seja e o que configura a responsabilidade civil. Entretanto, temos ainda que analisar os aspectos excludentes, ou seja, as possibilidades onde ocorre a interrup豫o de nexo de causalidade, o que a doutrina costuma denominar de rompimento do nexo causal.

 

Algumas situa寤es ou motivos fazem com que se rompa o nexo de causalidade, fazendo com que ao agente no se impute a responsabilidade, ocorrendo a Culpa Exclusiva da Vtima, ou seja, quando a conduta da prpria vtima a causadora do dano, somente ela concorre para o resultado. Para Dias:

 

 

 

Admiti-se como causa de isen豫o de responsabilidade o que se chama de culpa exclusiva da vtima. Com isso, na realidade, se alude a ato ou fato exclusivo da vtima, pela qual fica eliminada a causalidade em rela豫o ao terceiro interveniente no ato danoso.[49]

 

 

 

Nos casos de fora maior e caso fortuito, o primeiro decorre de atos humanos e o segundo de foras da natureza, entretanto so usadas como sinnimas na pratica, em virtude de situa豫o extraordinria que foge ao controle do agente, este se desonera da responsabilidade.

 

Quando o ato praticado pelo agente para salvar-se de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, estamos diante do estado de necessidade, Pereira comenta: “Encontra, tambm, justificativa para o mal causado a outrem a deteriora豫o ou destrui豫o de coisa alheia, a fim de remover perigo iminente”[50].

 

O estado de necessidade encontra-se configurado no artigo 188, II, do Cdigo Civil, que traz os seguintes requisitos:

 

Art. 188. No constituem atos ilcitos:

 

[...]

 

II - a deteriora豫o ou destrui豫o da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

 

 

 

Efetuando uma anlise mais pormenorizada do inciso II retro, podemos caracterizar o estado de necessidade quando ocorrer:

 

a) que a situa豫o no haja sido criada pelo sujeito necessitado;

 

b) que o mal causado no seja maior do que o que se pretende evitar;

 

c) a rea豫o deve ser absolutamente necessria;

 

d) no exceda os limites do necessrio para a remo豫o do perigo;

 

e) no exista o dever de enfrentar o perigo.

 

A legtima defesa se configura como sendo a utiliza豫o dos meios necessrios para repelir agresso injusta, atual ou iminente, contra si ou contra as pessoas caras ou contra seus bens, constitui justificativa para a conduta, nas palavras de Pereira:

 

Toma de emprstimo o conceito que corrente no direito criminal. Em face de uma agresso injusta, dirigida contra a prpria pessoa ou de seus familiares, ou contra os seus bens, o indivduo adota medida defensiva com que repelir o agressor.[51]

 

 

 

Para a devida caracteriza豫o da legtima defesa, devem-se observar alguns aspectos fundamentais:

 

a) agresso ilegtima, atual ou iminente;

 

b) rea豫o moderada, proporcional ofensa;

 

c) meio necessrio, corresponde ao meio eficiente, sendo nico, ser necessrio;

 

No caso do exerccio regular do direito temos a prote豫o de um direito legitimo. Nas palavras de Pereira “quem usa de um direito seu no causa dano a ningum” [52].

 

Ocorre tambm o afastamento da responsabilidade do agente quando este se encontra no estrito cumprimento do dever legal, ou seja, o exerccio regular de um direito reconhecido, so determina寤es necessrias e rigorosamente previstas em normas pblicas aos agentes do Poder Pblico e, excepcionalmente, a particulares.

 

Talvez a matria mais controversa sobre as excludentes de responsabilidade se encontre no fato de terceiro, em que no h entendimento pacfico na doutrina e jurisprudncia, a propenso dos julgados de no admitir o fato de terceiro como excludente da responsabilidade.

 

Consiste na presena de elemento estranho a rela豫o que por sua conduta gera um dano atravs de outro agente, sendo este o ofensor, cabe a este provar que o fato era inevitvel e imprevisvel em sua defesa. O fato de terceiro pode equivaler-se fora maior e sempre caber a豫o regressiva contra o estranho. Na prtica existe a dificuldade, na maioria das vezes, com rela豫o a sua identifica豫o, cabendo aqui os comentrios de Pereira:

 

 

 

Fato de terceiro. O fato de terceiro, em termos de responsabilidade civil, atua de forma diversa e oposta. Pode importar em responsabilidade, como pode implicar excludente desta. No vai nisto uma contradictio in adiectio, porm a aprecia豫o de circunstncias diferentes, em que ocorre a interferncia de pessoa diversa do agente e da vtima.[53]

 

 

 

Finalmente apontamos as clusulas de irresponsabilidade, como excludentes da responsabilidade, principalmente na esfera contratual. No matria pacifica, uma vez que muitos entendem se tratar de clusula nula, tendo em vista o carter imoral e contrrio ao interesse social, Venosa trata sobre o tema da seguinte forma:

 

Trata-se da clusula pela qual uma das partes contratantes declara que no ser responsvel por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial. Essa clusula tem por fun豫o alterar o sistema de riscos no contrato. Trata-se da exonera豫o convencional do dever de repar o dano. Nessa situa豫o, os riscos so contratualmente transferidos para a vtima. [54]

 

 

 

            Diante de uma matria to instigante, que se amolda e se aperfeioa constantemente, inmeras so as possibilidades que afloram no campo da responsabilidade civil. O seu centro gravitacional se altera de acordo com o caso concreto. O que antes se pautava exclusivamente na culpa como base de sustenta豫o, hoje j admite a dilata豫o do seu conceito, ou at mesmo a no considera豫o da culpa como elemento fundamental. Como no caso da responsabilidade objetiva, o alargamento do nexo de causalidade tambm j uma constante em nossos julgados, entretanto, o dano sempre dever estar presente, como figura fundamental. Entendimento que corroborado por Srgio Savi ao comentar:

 

 

 

Surgia, ento, um novo fundamento para a responsabiliza豫o. Da indispensvel prova da culpa, passouse a admitir a responsabilidade daqueles que causassem danos simplesmente em razo do exerccio de suas atividades. Ou seja, a teoria da responsabilidade objetiva passou a fundamentar no risco a responsabiliza豫o dos causadores de danos, sem a necessidade de se aferir o elemento psicolgico (culpa) destes. [55]

 

 

 

Atualmente o que se busca no fundamentar a responsabilidade civil na culpa, no nexo causal ou no dano. O foco central na realidade a repara豫o do dano. Como a responsabilidade civil est atrelada a sociedade, ao seu cotidiano, qualquer tipo de prejuzo a que esta se submeta, quando no ressarcido, gera um fator de inquieta豫o social.

 

As novas modalidades e teorias que esto surgindo no campo da responsabilidade civil buscam apaziguar e abranger as mais variadas situa寤es para que quando ocorra um prejuzo ou dano, decorrente de um ato ilcito, este tenha uma correspondente base para repara豫o.

 

A Teoria da Perda de uma Chance est dentro deste escopo, voltada para a realidade e do dinamismo de uma sociedade que se transforma a cada momento, preenchendo lacunas que anteriormente no eram sequer consideradas, principalmente em virtude da limita豫o na interpreta豫o dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil.

 

no Direito que a sociedade encontra o respaldo necessrio para suprir as possveis injustias que porventura venha a ser submetida, e o Direito, principalmente na rea da responsabilidade, tem acompanhado esse clamor, criando alternativas cada vez mais ousadas, mas devidamente fundamentadas, que tragam ao cidado a devida segurana jurdica e a confiana, afastando cada vez mais que a vtima seja onerada indevidamente em uma situa豫o em que haja a possibilidade de um devido ressarcimento.

 

            Esta breve introdu豫o tem como objetivo, primeiramente vislumbrar as diversas fases pelas quais passou a responsabilidade civil, demonstrando a evolu豫o progressiva a que foi submetida, dar uma no豫o bsica de seus elementos formadores, e demonstrar a flexibilidade do seu entendimento ao longo do tempo. Tal flexibilidade se comprova pela constante atualiza豫o no entendimento e interpreta豫o de seus elementos, o que vem possibilitando o surgimento de novas teorias, dentre as quais a da perda de uma chance, matria que ser estuda no prximo captulo.

 

 

 

 

 

CAPTULO II - A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

 

 

 

2.1 FUNDAMENTOS DA TEORIA POR PERDA DE UMA CHANCE     

 

 

 

            As breves exposi寤es efetuadas no captulo I, relatando a evolu豫o e principais elementos que caracterizam a Responsabilidade Civil, serviro de subsdio para o melhor entendimento dos fundamentos que sustentam o surgimento da Teoria da Perda de uma Chance.

 

            Nota-se claramente que o Direito, mesmo que, no na mesma velocidade, busca acompanhar as transforma寤es e o desenvolvimento a que a Sociedade submetida. Principalmente no que tange a Responsabilidade Civil este fato mais palpvel, sendo que as palavras de Roger Silva Aguiar corroboram o nosso entendimento.

 

A responsabilidade civil , por assim dizer, a ponte que transporta o direito abstratamente posto realidade, em se considerando que, atravs deste instituto, se identificar o responsvel pela repara豫o do dano infligido quele que teve seu direito desatendido. Dessa forma, a responsabilidade civil o elo mais sensvel para a concretiza豫o da justia: a face concreta e pragmtica do direito civil. [56]

 

            Essa constante adequa豫o entre a realidade e o direito que tornam o instituto da Responsabilidade Civil to dinmico, e, por que no dizer tambm, controverso. A dogmtica da repara豫o calcada basicamente na culpa foi lentamente superada, o nexo de causalidade, antes inflexvel, teve seus fundamentos alargados, e o nus da prova suportado pela vtima teve um novo redirecionamento. Continuando o pensamento de Roger Silva Aguiar:

 

Devido a esta excepcional capacidade de adaptar-se ao meio social, a responsabilidade civil apresenta-se em constante evolu豫o, o que resulta em uma curiosa instabilidade doutrinria do tema. [57]

 

             Atualmente as teorias subjetiva e objetiva da Responsabilidade Civil atuam dentro de um mesmo sistema, a preocupa豫o est na maior abrangncia da repara豫o, para aquele que foi injustamente submetido a um dano. Sobre esse ponto Silva Aguiar comenta que:

 

Desta ntima liga豫o entre a responsabilidade e a realidade, mui provavelmente, resulta a extrema maleabilidade do instituto e a capacidade deste em se ajustar, quase que metamorficamente, s transforma寤es sociais, seja pela modifica豫o do prprio ordenamento jurdico, seja pelo ajuste ofertado pela interpreta豫o doutrinria e jurisprudencial.[58]

 

            Merece breve comentrio, a dissemina豫o vertiginosa da responsabilidade civil objetiva, em especial a chamada teoria do risco. Prova cabal da preocupa豫o dos legisladores e doutrinadores, em ver o dano injusto suportado pela vtima devidamente reparado.

 

            Afasta-se o elemento culpa, e direcionamos nossa aten豫o para o nexo de causalidade e o dano, bem como a atividade realizada pelo agente. O simples fato da realiza豫o de determinada atividade que intrinsecamente traga risco em sua realiza豫o, pode imputar ao agente o dever de indenizar. Neste sentido Carolina Bellini nos ensina:

 

A responsabilidade civil objetiva, consagrada em expressos ditames legais no ordenamento, tipifica-se, exsurgindoo dever de reparar independentemente de culpa do agente, uma vez provados o dano e o seu nexo causal com o fato ou ato do agente. O agente do dano, dessa forma, s se exime do dever de indenizar se provar alguma das causas de excluso do nexo causal, vale dizer, alguma das excludentes.[59]     

 

            Nesse contexto, onde os paradigmas esto sendo superados, que est inserida a Teoria da Perda de uma Chance, sendo que o respaldo a essa afirma豫o pode ser encontrado nas sbias palavras de Anderson Schreiber:

 

[...] o reconhecimento da normatividade dos princpios constitucionais e a definitiva consagra豫o da tutela de interesses existenciais e coletivos, conquistas da cincia jurdica contempornea, ampliaram imensamente o objeto protegido pelo direito em face da atua豫o lesiva. [60]

 

            O aparecimento de novos conceitos, idias e postura, por vezes, chocam e assustam, principalmente para os que esto satisfeitos dentro de uma “zona de conforto”, o Direito instiga o pensamento, em Schreiber encontramos que:

 

Como em todos os outros campos do direito privado, o que se verifica um choque entre velhas estruturas e novas fun寤es. Sob as mscaras da responsabilidade civil, a dogmtica liberal, individualista e exclusivamente patrimonial do instituto vem sendo distendida, esticada, manipulada pelas cortes judiciais no seu intuitivo esforo de atender a um propsito mais solidrio e mais consentneo com a axiologia constitucional.[61]  

 

            Dentro dessa postura inovadora, a doutrina e os legisladores tem acatado em nosso pas a aplica豫o da responsabilidade civil pela perda de uma chance, como bem explana Rafael Peteffi:

 

Alguns autores associam o aparecimento da responsabilidade pela perda de uma chance utiliza豫o menos ortodoxa do nexo de causalidade, ora se manifestando em forma de causalidade parcial, ora em forma de presun豫o de causalidade, nos moldes da responsabilidade coletiva ou grupal. Outra corrente ainda mais numerosa acredita que a teoria da perda de uma chance constitui perfeito exemplo de amplia豫o do conceito de dano reparvel, mantendo a aplica豫o ortodoxa do nexo causal.[62]

 

            O Direito Francs e o Italiano foram os grandes impulsionadores do desenvolvimento da Teoria da Perda de uma Chance. Estas duas grandes escolas do Direito, atravs de estudos doutrinrios e julgados, consolidaram a utiliza豫o da repara豫o atravs da responsabilidade por perda de uma chance de forma concreta, deixando de ser uma mera abstra豫o. O primeiro relato de sua utiliza豫o situa-se no sculo XIX, como aponta Rafael Peteffi:

 

[...] precisamente em 17 de julho de 1899, a Corte de Cassa豫o francesa aceitara conferir indeniza豫o a um demandante pela atua豫o culposa de um oficial ministerial que extinguiu todas as possibilidades de a demanda lograr xito, mediante o seu normal procedimento. Este o exemplo mais antigo de utiliza豫o do conceito de dano pela perda de uma chance encontrado na jurisprudncia francesa.[63]

 

            Em sua obra Responsabilidade Civil por Perda de uma chance, Srgio Savi, aponta os primeiros casos, devidamente registrados no direito italiano e brasileiro, que passamos a transcrever:

 

[...] somente em 19 de novembro de 1983, sete anos aps a publica豫o do artigo de Bocchiola, que foi julgado pela Corte di cassazione o primeiro caso (leading case) favorvel indeniza豫o da perda de chance.[64]

 

O primeiro acrdo brasileiro a mencionar a responsabilidade civil por perda de uma chance de 1990, relatado pelo ento Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Curiosamente, neste caso a anlise da teoria foi feita justamente para dizer que no se aplicava ao caso concreto.[65]

 

A grande diferena entre a doutrina italiana e a francesa na aplica豫o da teoria da perda de uma chance, que a primeira busca seus fundamentos no dano emergente, e a segunda num alargamento do nexo de causalidade e, por vezes, no lucro cessante.

 

            Os fundamentos para a aplicabilidade de tal Teoria, no s no Brasil, mas como nos demais pases, variam das mais diversas formas, podendo encontrar justificativa para sua aplica豫o a partir do dano emergente, lucro cessante, dano moral, qualificada como dano especfico ou dano final. No existe uma padroniza豫o doutrinria, muito menos jurisprudencial sobre o assunto, entretanto, a consenso de que ela indenizvel. Srgio Savi comenta:

 

Conforme se verifica pela leitura das obras dos autores citados neste captulo, apesar de haver posi寤es diversas acerca do enquadramento da indeniza豫o das chances perdidas – se como dano patrimonial ou moral, dano emergente ou lucro cessante -, possvel afirmar que desde os clssicos at os autores contemporneos a grande maioria admite que, se e tratar de chance (oportunidade) sria e real, a mesma passa a ter valor econmico e, portanto, a ser passvel de indeniza豫o.[66]   

 

            Salienta-se, entretanto, que, para que ocorra sua aplica豫o, sempre devemos estar diante de algum tipo de dano quer seja contratual ou extracontratual, se constatado o dano (que se entende pela leso a um bem tutelado pelo direito), nasce a responsabilidade civil. A devida caracteriza豫o do dano importante, pois a fixa豫o da indeniza豫o ter por base a espcie de dano.

 

            A anlise da expresso “Teoria da Perda de uma Chance”, dividida em duas partes possibilitar um melhor entendimento sobre o tema. A primeira palavra “Teoria”, a priori, teria um sentido de no寤es gerais sobre determinado assunto. Neste aspecto vale citar o posicionamento de Jos de Albuquerque Rocha:

 

Teoria um corpo de conceitos sistematizados que nos permite conhecer determinado domnio da realidade. A teoria no nos d um conhecimento direto e imediato de uma realidade concreta, mas nos proporciona os meios (os conceitos) que nos permitem conhec-la. E os meios ou instrumentos que nos permitem conhecer determinado domnio da realidade so justamente os conceitos que, sistematizados, forma a teoria.[67]

 

            Toda a parte conceitual relativa Responsabilidade Civil foi devidamente exposta no Captulo I. Com rela豫o expresso “Perda de uma Chance”, uma melhor coloca豫o seria “Perda de uma Oportunidade” uma vez que a palavra “chance” de origem francesa. Realmente a repara豫o que se busca est na perda da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuzo, e no, na do resultado final. Srgio Savi comenta:

 

O termo chance utilizado pelos franceses significa, em sentido jurdico, a probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. No vernculo, a melhor tradu豫o para o termo chance seria, em nosso sentir, oportunidade. Contudo, por estar consagrada tanto na doutrina, como na jurisprudncia, utilizaremos, ao longo do livro, a expresso perda de uma chance, no obstante entendermos mais tcnico e condizente com o nosso idioma a expresso perda de uma oportunidade.[68]

 

            Para os estudiosos mais conservadores e ortodoxos da Responsabilidade Civil, a repara豫o a um dano incerto seria de pronto descartada, e em virtude desse posicionamento doutrinrio e jurisprudencial ultrapassado, muitos foram os casos onde a vtima teve cerceado o seu direito a repara豫o.  

 

            Quando buscamos a imputa豫o a algum, pessoa fsica ou jurdica, da responsabilidade pela perda de uma chance, est dever cumprir alguns requisitos, quais sejam: a existncia do dano acarretado vtima, uma vez que esta oportunidade j estava inserida em seu patrimnio, que a configura豫o deste dano fora gerado pela perda da oportunidade, real, sria e atual na obten豫o de certa vantagem, ou para evitar um prejuzo.

 

            O conjunto dos trs fatores mencionados no pargrafo anterior: real, sria e atual, diz respeito perda de se obter uma vantagem, e no na perda da vantagem propriamente. As frases falsamente semelhantes possuem contedo completamente distintos. Adiante comentaremos mais sobre este assunto. Primeiramente devemos responder a uma pergunta: Mas quando podemos considerar que uma oportunidade perdida real, sria e atual?

 

            Como j foi dito anteriormente, em todas as reas da cincia e no somente no Direito, ocorre uma evolu豫o e aprimoramento constantes. O Direito no faz parte de um sistema fechado, ele permevel aos demais ramos cientficos. Aproveitando-se disso, a utiliza豫o de dados estatsticos e estudos de probabilidade, pelo grau de confiabilidade que apresentam, tornaram a sua utiliza豫o comum no meio jurdico, o que nos possibilita responder a indaga豫o formulada. Como bem menciona Srgio Savi:

 

Quanto aos limites para a aplica豫o da teoria, o ordenamento jurdico italiano exige que a chance perdida seja sria e real. Na maioria dos casos, a chance somente ser considerada sria e real quando a probabilidade de obten豫o da vantagem esperada for superior a 50% (cinqenta por cento). Para o clculo da indeniza豫o, estabeleceu-se seja feito de forma equitativa pelo juiz, partindo-se do dano final e fazendo incidir sobre este um coeficiente de redu豫o proporcional efetiva probabilidade de obten豫o do resultado esperado.[69] 

 

Com rela豫o ao carter indenizatrio, se nos reportarmos unicamente na perda da vantagem, teremos como foco a indeniza豫o integral da vantagem a ser obtida ou prejuzo total a ser evitado. Entendimento este, que foge completamente a essncia desta Teoria. Frisamos que, o que se pretende a repara豫o pela perda da oportunidade de se obter determinada vantagem, o aparente jogo de palavras gera resultado completamente distinto na rea indenizatria.  Como bem aponta Srgio Savi:

 

[...] a indeniza豫o da perda da chance jamais poder ser igual ao benefcio que a vtima obteria se no tivesse perdido a chance e tivesse conseguido o resultado til esperado. Por no haver certeza acerca da vitria no recurso, a indeniza豫o da chance perdida ser sempre inferior ao valor do resultado til esperado.[70]

 

            O mesmo pensamento encontramos na obra de Rafael Peteffi:

 

Desse modo, pode-se afirmar que a regra fundamental a ser obedecida em casos de responsabilidade pela perda de uma chance prescreve que a repara豫o da chance perdida sempre dever ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vtima.[71]

 

            Outro fator fundamental; e de extrema relevncia sobre a aplica豫o desta Teoria, que meras esperanas ou expectativas aleatrias no se encontram tuteladas nas possveis a寤es de indeniza寤es. A aplicabilidade da responsabilidade pela perda de uma chance no pode ser utilizada de modo a banalizar o instituto da Responsabilidade Civil, em casos esdrxulos e sem que se cumpram os requisitos necessrios para o seu enquadramento.

 

No podemos nos deixar levar pelas mesmas artimanhas e armadilhas a que foi submetida a repara豫o do dano moral, totalmente desvirtuada do seu propsito original e pejorativamente conhecida como “indstria do dano moral”. Vale aqui lembrar os ensinamentos de Anderson Schreiber:

 

O temor de que o imenso oceano de novos interesses extrapatrimoniais desge em a寤es frvolas voltadas obten豫o de indeniza豫o pelos acontecimentos mais banais da vida social deriva, em grande parte, do fato de que a abertura ao ressarcimento do dano moral deu-se por meio de uma extenso da fun豫o historicamente patrimonialista da responsabilidade civil, sem que se procedesse, ao mesmo tempo, a qualquer modifica豫o substancial na estrutura do instituto. [72]

 

            A responsabilidade pela perda de uma chance matria extremamente nova em nosso ordenamento jurdico, portanto, sujeita a muitas controvrsias e questionamentos. Mas, o que se persegue a repara豫o do dano.

 

            A atual Constitui豫o Federal em seus artigos 1, incisos III e IV, 3 inciso I, 5 incisos V e X, mostrando sua vertente solidarista e o Cdigo Civil de 2002, em seus artigos 186, 187, 402, 403, 404 e 927, conferem a devida prote豫o queles que foram submetidos a algum tipo de dano, sejam eles de carter moral ou patrimonial. a partir dessas duas espcies de danos, que ocorre todo um desmembramento em outras modalidades, cada um com sua peculiaridade, tais como os lucros cessantes, dano emergente, dano a imagem, dano sexual, dentre outros.

 

 Nesse aspecto, obrigatoriamente, temos que nos reportar ao contido no artigo 402 do Cdigo Civil, uma vez que trata dos danos patrimoniais e um dos suportes legais para a aplica豫o da responsabilidade por perda de uma chance:

 

Art. 402. Salvo as exce寤es expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de ganhar.

 

            Quando aplicamos a responsabilidade pela perda de uma chance, a doutrina e jurisprudncia a tem adotado tanto como um elemento agregador do dano moral, como um dano patrimonial. Conforme j comentamos anteriormente, a perda da oportunidade, sendo esta sria, real e atual, j fazia parte do patrimnio daquele que teve cerceada a sua chance.

 

            No podemos esquecer que o fato gerador da perda da oportunidade, ocorreu to somente em virtude de um fato que interrompeu o curso normal dos acontecimentos antes da concretiza豫o da oportunidade.

 

            Com certeza a matria que causa o maior desconforto em rela豫o aplica豫o da responsabilidade pela perda de uma chance se refere a quantia da indeniza豫o. No assunto pacfico nem nos julgados, muito menos na doutrina, uma vez que caber ao juiz determinar o quantum a ser reparado. Mas tal dificuldade no deve servir de desculpa para a no aplica豫o da Teoria. Validam a argumenta豫o apresentada os comentrios de Rafael Peteffi:

 

verdade que nem sempre to fcil de se determinar o valor da chance perdida, mas isso no pode ser motivo para se negar a indeniza豫o de um dano existente.[73]

 

            Entendimento semelhante o de Srgio Savi, que aponta em sua obra:

 

Para a valora豫o da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difcil determina豫o, incontestvel.,portanto, o valor econmico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do resultado final que a vtima poderia ter conseguido se o evento no a tivesse privado daquela possibilidade.[74]

 

            Com base nas argumenta寤es que foram apresentadas neste captulo, algumas concluses podem ser feitas. No que tange a aplicabilidade da responsabilidade pela perda de uma chance no Brasil, constata-se que no existe uma padroniza豫o relativa sua fundamenta豫o, nem nos julgados, nem na doutrina.

 

            Uma das razes que contribui para que tal confuso esteja exatamente no fato do pedido para a sua aplica豫o, em muitos casos seja feito de maneira indevida, o que se busca no a repara豫o sobre a vantagem que foi perdida, mas sim, sobre a perda da oportunidade de se obter tal vantagem. Outros, por sua vez, fazem o pedido apenas levando em conta a natureza compensatria da indeniza豫o, caracterstica mais apropriada aos danos morais.

 

            Outro aspecto fundamental que deve ser levado em considera豫o, quando buscamos a aplica豫o da responsabilidade pela perda de uma chance, que a oportunidade perdida seja sria, real e atual, ou seja, esta oportunidade j se encontrava inserida dentro do patrimnio daquele que foi prejudicado, no momento da leso.

 

            A mera expectativa ou esperana aleatria no podem e no devem ser tuteladas sob o manto desta teoria, uma vez que no so passveis de indeniza豫o, da a importncia da anlise criteriosa dos elementos apresentados no caso concreto.

 

            Com rela豫o ao quantum a ser reparado, os julgadores encontram enorme dificuldade na sua apura豫o, sendo que o estudo estatstico e de probabilidade aplicado ao caso concreto devem sempre ser utilizados como ferramentas essenciais daqueles que esto envolvidos no caso, seja o operador do direito ou o prprio julgador. O comentrio do mestre Venosa se torna pertinente:

 

 

 

Quando vem baila o conceito de chance, estamos em face de situa寤es nas quais h um processo que propicia uma oportunidade de ganhos a uma pessoa no futuro. Na perda da chance ocorre a frustra豫o na percep豫o desses ganhos. A indeniza豫o dever fazer uma proje豫o dessas perdas, desde o momento do ato ou fato jurdico que lhe deu causa at um determinado tempo final, que pode ser uma certa idade para a vtima, um certo fato ou a data da morte. Nessas hipteses, a perda da oportunidade constitui efetiva perda patrimonial e no mera expectativa. O grau de probabilidade que far concluir pelo montante da indeniza豫o.[75]

 

 

 

            Salienta-se que o valor apurado nunca pode ser igual a vantagem que foi perdida, mas ser sempre menor, uma vez que a repara豫o diz respeito a uma fra豫o do monte integral, ou seja, se busca a repara豫o pela perda da oportunidade de se obter a vantagem.  

 

            Os casos de aplica豫o desta Teoria, sempre traro consigo um elemento de incerteza, pois nunca teremos a certeza absoluta sobre o resultado final, caso a oportunidade no tivesse sido perdida. A certeza absoluta de um resultado positivo acarretaria a repara豫o total, uma vez que estaria devidamente comprovado o dano final a que foi submetida a vtima.

 

            Em sentido completamente oposto, se tivssemos a certeza absoluta de um resultado negativo, estaria comprovada a inexistncia do dano, no sendo cabvel, portanto, qualquer tipo de repara豫o. O cerne da questo no o dano final, no a perda da vantagem, mas sim a perda da oportunidade de se obter esta vantagem. Vale aqui o comentrio perspicaz de Srgio Savi:

 

 

 

Graas ao desenvolvimento do estudo das estatsticas e probabilidades, hoje possvel predeterminar, com uma aproxima豫o mais que tolervel, o valor de um dano que inicialmente parecia entregue prpria sorte, a ponto de poder consider-lo um valor normal, dotado de certa autonomia em rela豫o ao resultado definitivo.

 

Diante desta evolu豫o, hoje possvel visualizar um dano independente do resultado final. Se, por um lado, a indeniza豫o do dano consistente na vitria perdida (na causa judicial, por exemplo) inadmissvel, ante a incerteza que lhe inerente, por outro lado, no h como negar a existncia de uma possibilidade de vitria, antes da ocorrncia do fato danoso. Em rela豫o excluso da possibilidade de vitria poder, frise-se, dependendo do caso concreto, existir um dano jurdico certo e passvel de indeniza豫o.[76]

 

 

 

            No captulo seguinte, ser demonstrado como est sendo acatada a responsabilidade pela perda de uma chance nos Tribunais brasileiros e a ratifica豫o da aplica豫o de tal Teoria, fundamentada no dano emergente.   

 

 

 

 

 

CAPTULO III - O DANO EMERGENTE COMO FUNDAMENTO DA APLICA플O DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

 

 

 

3.1 – POSICIONAMENTO ENCONTRADO NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS RELATIVOS A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE

 

 

 

            O captulo II exps os liames necessrios para a caracteriza豫o da responsabilidade civil por perda de uma chance: a existncia do dano e que a perda da oportunidade de se obter a vantagem seja sria, real e atual. Entretanto, como j foi comentado brevemente, mesmo existindo consenso doutrinrio e jurisprudencial relativo a esses elementos caracterizadores, os fundamentos utilizados para sua aplica豫o no Direito brasileiro so os mais diversos. Nesse sentido vale lembrar as palavras de Rafael Peteffi:

 

As decises que se encontram no Superior Tribunal de justia so paradigmticas. Alm de no fazerem referncia expressa teoria da perda de uma chance, utilizam requisitos de aplica豫o diversos e mesmo uma distinta ratio decidendi para julgar espcies que poderiam ser encaixadas na mesma teoria caso fossem tratadas de forma minimamente sistemtica. Possivelmente, uma das causas mais importantes para a atua豫o desorientada de parte da nossa jurisprudncia vem a ser a parca produ豫o doutrinria sobre o tema, importante fator para orientar na produ豫o de modelos preceptivos. [77]

 

            Entendimento semelhante apresenta Srgio Savi quando comenta a posi豫o doutrinria encontrada no Brasil. O autor enftico em sua explana豫o ao afrimar que:

 

 A responsabilidade civil por perda de uma chance no foi at agora objeto de anlise mais aprofundada pelos estudiosos do direito civil em nosso pas. Todavia, ainda que analisada de forma superficial pela maior parte da doutrina brasileira, percebe-se claramente que tanto os autores clssicos, quanto os contemporneos, acabam por aceitar a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance em nosso ordenamento.[78]

 

 

 

            A primeira questo que nos aflora, a razo pela qual se deve utilizar o dano emergente como fundamento bsico na aplica豫o da Teoria da Perda de uma Chance. Melhor examinarmos mais detalhadamente alguns dos fundamentos utilizados, para posteriormente, ser respondida a questo inicial colocada.

 

            Como no existe uma frmula ou regras que estabeleam qual o fundamento a ser aplicado, fica a cargo do julgador escolher, segundo a sua convic豫o, aquele que melhor se amolda ao caso concreto.

 

            Como temos afirmado ao longo deste trabalho, a responsabilidade civil pela perda de uma chance j se encontra devidamente incorporada dentro da jurisprudncia e doutrina, devemos to somente afastar as hipteses que tragam dvidas, dificuldades ou gerem controvrsias na sua aplica豫o.     

 

 

 

 

3.1.2 A PERDA DE CHANCE COMO MODALIDADE DE LUCROS CESSANTES E DANO FINAL

 

 

 

            Em inmeros casos encontramos a perda de uma chance, fundamentada com base nos lucros cessantes. Washington de Barros Monteiro nos d a defini豫o do que so os lucros cessantes:

 

 

 

Verifica-se assim que, em regra, os danos se enquadram em duas classes, positivos e negativos. Consistem os primeiros numa real diminui豫o no patrimnio do credor e os segundos, na priva豫o de um ganho que o credor tinha o direito de esperar. Os antigos comentadores do direito romano designavam esses danos pelas conhecidas expresses damnum emergens e lucrum cessans. Dano emergente o dficit no patrimnio do credor, a concreta redu豫o por este sofrida em sua fortuna (quantum mihi abfuit). Lucro cessante o que ele razoavelmente deixou de auferir, em virtude do inadimplemento do devedor (quantum lucrari potui). [79]

 

 

 

 

 

            A problemtica na utiliza豫o do lucro cessante como fundamento desta Teoria est justamente na certeza do dano, uma vez que no presente caso, a certeza do dano ser relativa. [80]

 

            Complementando a temtica Srgio Savi comenta:

 

 

 

No caso de lucros cessantes, o autor dever fazer prova no do lucro cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos necessrios para a verifica豫o deste lucro. J nas hipteses de perda de uma chance, se permanecer sempre no campo do desconhecido, pois, em tais casos, o dano final , por defini豫o indemonstrvel, mesmo sob o aspecto dos pressupostos de natureza constitutiva. [81]

 

            Entendimento muito semelhante encontramos na obra do mestre Venosa:

 

O lucro cessante traduz-se na dic豫o legal, o que a vtima razoavelmente deixou de lucrar. Trata-se de uma proje豫o contbil nem sempre muito fcil de ser avaliada. Nessa hiptese, deve ser considerado o que a vtima teria recebido se no tivesse ocorrido o dano. O termo razoavelmente posto na lei lembra, mais uma vez, que a indeniza豫o no pode converter-se em um instrumento de lucro. Talvez a idia de “lucro” no seja a mais apropriada para o fenmeno da perda da chance. Nessas hipteses ocorre a perda de possibilidade de uma aumento patrimonial, o que nem sempre ser sinnimo de lucro.[82]

 

 

 

            Com base nas referncias acima, afastamos o lucro cessante e o dano final como fundamentos para aplica豫o da responsabilidade pela perda de uma chance. O primeiro caso se pauta em uma certeza relativa do dano suportado pelo agente, no segundo estaramos diante de uma repara豫o integral do dano, ou seja, no se estaria reparando a perda da oportunidade, mas sim, a prpria oportunidade, o que vai de encontro com os pressupostos bsicos desta Teoria.

 

            Especificamente no caso do dano final, estaramos diante de uma certeza absoluta em rela豫o ao resultado esperado, fato este que no ocorre com a perda de uma chance.

 

Tomemos como exemplo o caso de um advogado que perde o prazo para apresentar um recurso de apela豫o, caso seja considerada a repara豫o integral, o pressuposto de que o recurso seria acolhido pelo Tribunal, entretanto, esse posicionamento no reflete a realidade. Neste caso trabalhamos com a incerteza da aceita豫o ou no do recurso, portanto, a repara豫o deve ser baseada sempre em valor menor que o total da demanda, caso esta fosse efetivamente aceita, a base de clculo seria fundamentada proporcionalmente em dados estatsticos e probabilsticos dentre julgados semelhantes.

 

Entretanto, a utiliza豫o dos lucros cessantes e o dano final como fundamento da perda de uma chance, no matria pacfica, sendo que autores renomados se posicionam a favor e contra tal argumento. Srgio Savi faz o seguinte apontamento em rela豫o aos lucros cessantes:

 

 

 

Aguiar Dias acaba por tratar a perda de uma chance como se fosse uma espcie de lucros cessantes. A posi豫o deste autor, em nosso sentir equivocada, de considerar a perda de uma chance como se fosse uma espcie de lucro cessante se verifica, facilmente, da leitura de sua obra. Isso porque, ao tratar especificamente dos critrios a serem utilizados para a verifica豫o dos lucros cessantes Aguiar Dias, em nota de p de pgina, cita como exemplos de situa寤es geradoras de lucros cessantes, casos tpicos de perda de chance. Assim, afirma que se insere no conceito de lucros cessantes a probabilidade de: “ganhar uma causa; vencer a corrida de cavalo, vencer um concurso; ganhar na Bolsa; obter o prmio em uma exposi豫o de pintura, probabilidade perdida, respectivamente, em conseq獪ncia de fato do advogado; do transportador que no conduziu o animal a tempo ou do espectador que provocou o acidente de que resultou originariamente sua m coloca豫o; do mandatrio que no promoveu a habilita豫o do candidato, a ele confiada; do banqueiro que no proporcionou em tempo o numerrio ao cliente; do indivduo que destruiu o quadro, etc.” AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, v. 2, p. 721, nota 33. Dentre os autores contemporneos, Srgio Cavalieri Filho adota a mesma posi豫o. Isto porque, apesar de mostrar-se favorvel indeniza豫o da chance perdida, desde que essa seja real e sria, acaba por inserir a perda de chance no conceito de lucro cessante. Cf. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil, 4. ed. Revista, aumentada e atualizada de acordo com o novo Cdigo Civil, So Paulo: Malheiros, 2003, p. 91-92.[83]

 

 

 

            Em rela豫o a utiliza豫o do dano final como fundamento para aplica豫o da responsabilidade civil pela perda da chance, Rafael Peteffi expressa posicionamento favorvel, como bem podemos identificar em seus comentrios:

 

 

 

A impossibilidade de se provar que a perda da vantagem esperada (dano final) a conseq獪ncia certa e direta da conduta do ru faz com que o operador do direito passe a lanar mo de estimativas e probabilidades. Como tais estimativas podem ser medidas com certo grau de preciso, a cincia jurdica vem aceitando a repara豫o da perda de uma chance, ora como espcie tpica de dano, ora como utiliza豫o pouco ortodoxa do nexo de causalidade. [84]

 

 

 

 

 

Nota-se claramente as diversas facetas e divergncias de interpreta豫o que a doutrina relata sobre a utiliza豫o ou no, do lucro cessante e do dano final como fundamentos para aplica豫o da perda de uma chance.

 

O posicionamento doutrinrio e jurisprudencial dividido acaba trazendo inconstncia nas decises, levando muitas vezes o operador do direito, quando posto a frente de uma situa豫o de perda de uma chance, passe a fundamentar o pedido de uma causa de forma equivocada, trazendo em muitos casos, dissabores para a vtima que suportou do dano. Muito apropriado o posicionamento do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul[85], enquadrando corretamente os fundamentos desta Teoria.

 

 

 

 

3.1.3 A PERDA DE CHANCE COMO MODALIDADE DE ELEMENTO AGREGADOR DO DANO MORAL

 

 

 

            Outra situa豫o encontrada na jurisprudncia ptria, diz respeito a utiliza豫o da perda de uma chance como elemento agregador do dano moral, tratamento este inapropriado em sua base. O foco central do dano moral elemento distinto do encontrado na perda de uma chance. A configura豫o e abrangncia do dano moral so explicadas pelo mestre Venosa:

 

 

 

Os danos morais tm em mira justamente indenizar por ofensas aos direito da personalidade. [...] Carlos Alberto Ghersi (200:110) sintetiza, com absoluta propriedade, os seguintes critrios para avalia豫o de danos morais:

 

a)       os danos morais no devem necessariamente guardar propor豫o com outros danos indenizveis, os quais, inclusive, podem existir;

 

b)       o dano moral no est sujeito a cnones estritos;

 

c)       no se deve recorrer a clculos puramente matemticos;

 

d)       devem ser levados em conta as condi寤es pessoais de quem ser indenizado, os padecimentos causados, as circunstncias traumticas da conduta do ofensor e as seqelas que afetam a vtima e, finalmente;

 

e)       deve ser considerada a idade da vtima.[86] 

 

           

 

Entretanto, a associa豫o do dano moral com a perda de uma chance, sendo esta encarada como elemento agregador da primeira bastante comum em nossos tribunais. [87]

 

              Sobre a responsabilidade civil pela perda de uma chance na seara mdica, tendo como foco a cura e sobrevivncia, seja em rela豫o a responsabilidade dos hospitais ou mdicos, a doutrina e jurisprudncia francesa tm vasta literatura e julgados. Existe um detalhamento muito peculiar em rela豫o ao nexo de causalidade quando aplicado a esses casos. Entretanto, esse tema deve ser tratado de forma especfica, no sendo o foco do presente trabalho, citamos to somente como informa豫o complementar, salientando que tanto a doutrina como a jurisprudncia francesa so, sem sombra de dvidas, referncias para o estudo do direito comparado.

 

            Outra situa豫o bem comum, que associa a perda de uma chance com dano moral, diz respeito a responsabilidade civil do advogado por perda de prazo, sendo que vrios so os julgados em que se coloca a perda de uma chance como elemento agregador do dano moral. A ttulo de exemplo reproduzimos deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.[88]      

 

Caso semelhante foi encontrado no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.[89] Podemos verificar que esse posicionamento vastamente aceito e praticado pelos julgadores em nossos Tribunais. Cabe aqui o comentrio de Srgio Savi:

 

A caracterstica comum de todos os julgados analisados at agora nesta se豫o 2.2.1 , portanto, a de considerar a perda de chance como uma modalidade de dano moral, ou melhor, de considerar a perda de chance exclusivamente como mais fator, “um agregador” do dano moral. [...] Assim, em todos estes casos os Tribunais simplesmente ignoraram o dano material decorrente da perda da chance, exatamente pelo fato de terem considerado a perda da chance como modalidade de dano moral. [...] Como em diversas outras hipteses mais comuns e recorrentes no direito brasileiro, um fato do ofensor que ocasione a perda de uma chance para a vtima poder ser considerado fator gerado de duas espcies de danos distintas. [90]

 

 

 

 

 

            Ou seja, carece o julgador da tcnica necessria quando exposto a um caso concreto envolvendo dano moral e perda de uma chance, existindo uma tendncia em simplificar a fundamenta豫o da aplica豫o desta Teoria, reduzindo-a a um elemento agregador do dano moral.

 

 

 

 

 

3.1.4 PERDA DE UMA CHANCE COMO TERCEIRO GNERO DE INDENIZA플O

 

 

 

            Existe parte da doutrina que coloca a perda de uma chance como uma terceira categoria de indeniza豫o, ao lado do dano emergente e dos lucros cessantes. A chance perdida estaria localizada entre o dano emergente e o lucro cessante, um “meio caminho” entre os dois.

 

            Um bom exemplo ilustrativo seria o do motorista de txi que tem o seu veculo abalroado, a dano emergente seria o prejuzo material imediato ocorrido no veculo, os lucros cessantes o valor correspondente a mdia diria dos seus rendimentos pelo tempo que ficou impossibilitado de trabalhar. A perda de uma chance estaria nesse meio termo, no correspondendo ao dano material efetivo nem ao prejuzo relativo e probabilstico correspondente aos dias parados. Sendo, portanto, valor inferior ao dos lucros cessantes.

 

            Entretanto, o juzo de probabilidade existente na chance perdida, segundo entendimento de parte da doutrina, se mescla com as probabilidades existentes nos lucros cessantes.             Dessa forma, encontramos no mestre Venosa o seguinte posicionamento:

 

 

 

H forte corrente doutrinria que coloca a perda da chance como um terceiro gnero de indeniza豫o, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenmeno no se amolda nem a um nem a outro segmento. [...] Os julgados demonstram que, quando estabelecida indeniza豫o por lucro cessante, em vrias oportunidades a constru豫o feita sob hipteses mais ou menos provveis. Na verdade, quando se concede lucro cessante, h um juzo de probabilidade, que desemboca na perda de chance ou de oportunidade.[91]

 

 

 

 

 

            O extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais julgou uma a豫o de indeniza豫o por acidente de veculo, segundo o padro acima mencionado[92]. A dificuldade da fundamenta豫o colocando a perda da chance em um terceiro gnero de indeniza豫o, reside na falta de estudos mais aprofundados sobre o assunto, onde sejam devidamente descritos seus elementos constitutivos.

 

            Em virtude da atualidade do tema, existe pouca produ豫o doutrinria sobre o assunto, tampouco uniformidade de julgados.  Complementa esse entendimento o mestre Venosa:

 

 

 

A denominada “perda da chance” pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. No h dvida de que, de futuro, o legislador ir preocupar-se com o tema, que comea a fluir com maior freq獪ncia tambm em nossos tribunais. [93]

 

 

 

3.1.5 CHANCE PERDIDA E MERA POSSIBILIDADE E O CASO DO “SHOW DO MILH홒”

 

 

 

            Para que fique configurada a perda de uma chance esta dever ser atual, sria e real, como j foi exposto anteriormente, os dados estatsticos e estudos de probabilidade so os subsdios necessrios a serem aplicados ao caso concreto, e que tornaro possvel a fundamenta豫o do julgador. Nesse sentido Srgio Savi aponta:

 

 

 

No bastassem os acrdos que se limitam a enquadrar o dano da perda da chance exclusivamente como espcie de dano moral, h outra srie de julgados que determinam a indeniza豫o da “chance perdida”, sem que esta sequer exista ou possa ser considerada sria e real.

 

No , portanto, qualquer chance perdida que pode ser levada em considera豫o pelo ordenamento jurdico para fins de indeniza豫o. Apenas naqueles casos em que a chance for considerada sria e real, ou seja, em que for possvel fazer prova de uma probabilidade de no mnimo 505 (cinqenta por cento) de obten豫o do resultado esperado (o xito no recurso, por exemplo), que se poder falar em repara豫o da perda da chance como dano material emergente.[94]

 

           

 

            Entendimento muito semelhante encontramos no mestre Venosa:

 

 

 

Se a possibilidade frustrada vaga ou meramente hipottica, a concluso ser pela inexistncia de perda de oportunidade. A “chance” deve ser devidamente avaliada quando existe certo grau de probabilidade, um prognstico de certeza. [95]

 

 

 

Ocorre, entretanto, a existncia de diversos julgados que inadvertidamente enquadram como perda da chance situa寤es onde no esto devidamente comprovados os requisitos bsicos para sua aplica豫o. [96]

 

            A ementarelativa a Apela豫o Cvel N 70006606487, decorrente da perda de prazo por parte do advogado para interposi豫o de recurso, alm de classificar a perda de uma chance como dano moral, no preenche os requisitos mnimos, ou seja, que a chance seja sria, real, atual e com clculos probabilsticos slidos.

 

            A segunda ementa, Apela豫o Cvel N 598460244, incorre em outro erro, a no efetiva豫o do dbito pelo banco em rela豫o a presta豫o do seguro, no configura perda de uma chance para o assegurado, mas to somente dano emergente.

 

            Um fator que pode ser considerado positivo, mas em sentido diametralmente oposto ao considerado neste tpico, diz respeito a nega豫o dos pedidos nas a寤es de responsabilidade civil por perda de uma chance. Na grande maioria dos casos existe fundamenta豫o correta dos julgadores em atentar para a correta concep豫o de chances srias e reais. Sobre o assunto Srgio Savi comenta:

 

 

 

Aps a anlise dos julgados sobre o tema nos Tribunais Estaduais do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro, chegamos concluso de que estes, na maioria das vezes, apenas aplicam corretamente a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance quando o fazem para negar a indeniza豫o de chances que no podem ser consideradas srias e reais.[97]

 

 

 

            Conclui-se, portanto, que existe maior facilidade em apreciar uma demanda pela perda de uma chance em sentido negativo do que positivo. O leque de op寤es que fundamentam positivamente esta Teoria, encontra-se diludo em outros parmetros da responsabilidade civil, dificultando e por vezes confundindo o julgador na sua correta aplica豫o.

 

            O caso de maior repercusso envolvendo a aplica豫o da responsabilidade civil pela perda de uma chance no cenrio nacional ocorreu em um programa televisivo chamado “Show do Milho”. No caso concreto, a candidata foi submetida a uma srie de perguntas, sendo que, tendo xito nas respostas, avanava para as fases subseqentes.

 

            O objetivo era alcanar o prmio mximo que seria de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), caso a competidora chegasse penltima fase, teria acumulado R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). A pergunta final, depois de lida, abria trs possibilidades para a competidora:

 

 

 

a)     responder a pergunta,  e em caso de acerto ganhar o prmio mximo correspondente a R$ 1.000.000,00 (um milho de reais);

 

b)     responder a pergunta, e em caso de responder de forma incorreta, no ganhar o prmio mximo, e perder os R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) acumulados ao longo do programa, tendo como prmio de consola豫o a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais);

 

c)     desistir de responder a pergunta e levar o valor correspondente a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

 

 

 

Ocorre que no caso concreto, a pergunta final foi formulada de modo inapropriado, impossibilitando a candidata a responder corretamente. Diante desta situa豫o e com plena convic豫o da falha ocorrida, a candidata optou por no responder a pergunta saindo do programa com os R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) acumulados durante sua participa豫o.

 

Entendido ter havido m-f por parte do programa na formula豫o da pergunta final, a candidata entrou com a豫o de indeniza豫o por danos materiais e morais no valor correspondente aos 500.000,00 (quinhentos mil reais) que perdeu a oportunidade de receber.

 

O juiz de primeira instncia acatou o pedido da autora fundamentando na perda da oportunidade de responder corretamente a pergunta e condenando a r ao pagamento integral do R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) restantes.

 

Inconformada a r entrou com recurso de apela豫o junto ao Tribunal de Justia solicitando a minora豫o do valor estipulado em primeira instncia, o recurso foi negado, mantendo o pagamento integral constante da sentena.

 

Diante de tal fato a r entrou com recurso especial junto ao Superior Tribunal de Justia, com fundamento no art. 1059, do Cdigo Civil de 1916, verbis:

 

 

 

Art. 1.059. Salvo as exce寤es previstas neste Cdigo, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

 

 

 

 

 

A justificativa da r para a minora豫o do valor a ser indenizado, tinha por base que cada uma das perguntas apresentava quatro op寤es de resposta, o que correspondia a 25% (vinte e cinco por cento) de possibilidades de acerto. Isso, se levarmos em conta que a candidata soubesse a resposta. Entretanto, mesmo sabendo a resposta correta, no existia a certeza de que a mesma respondesse corretamente, fatores diversos poderiam influenciar no seu discernimento, podendo ocasionar uma resposta incorreta.

 

Todos estes fatores foram devidamente levados em considera豫o pelo ilustre relator Ministro Fernando Gonalves. Neste sentido cabe transcrever na ntegra a Ementa, Acrdo, Relatrio, e Voto que constam do processo, tendo em vista todas as nuanas que envolveram a sua resolu豫o.

 

 

 

Ementa - RECURSO ESPECIAL. INDENIZA플O. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVIS홒. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constitui豫o Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da presta豫o por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.
Acrdo - Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento. Os Ministros Jorge Scartezzini, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro Relator. Impedido o Ministro Aldir Passarinho Junior. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Aldir Passarinho Junior.

 

RECURSO ESPECIAL N 788.459 - BA (2005/0172410-9) RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES: Cuida-se de a豫o de indeniza豫o proposta por ANA LCIA SERBETO DE FREITAS MATOS, perante a 1 Vara Especializada de Defesa do Consumidor de Salvador - Bahia - contra BF UTILIDADES DOMSTICAS LTDA, empresa do grupo econmico "Slvio Santos", pleiteando o ressarcimento por danos materiais e morais, em decorrncia de incidente havido quando de sua participa豫o no programa "Show do Milho", consistente em concurso de perguntas e respostas, cujo prmio mximo de R$ 1.000.000,00 (hum milho de reais) em barras de ouro, oferecido quele participante que responder corretamente a uma srie de questes versando conhecimentos gerais. Expe a peti豫o inicial, em resumo, haver a autora participado da edi豫o daquele programa, na data de 15 de junho de 2000, logrando xito nas respostas s questes formuladas, salvo quanto ltima indaga豫o, conhecida como "pergunta do milho", no respondida por preferir salvaguardar a premia豫o j acumulada de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), posto que, caso apontado item diverso daquele reputado como correto, perderia o valor em referncia. No entanto, pondera haver a empresa BF Utilidades Domsticas Ltda, em procedimento de m-f, elaborado pergunta deliberadamente sem resposta, razo do pleito de pagamento, por danos materiais, do quantitativo equivalente ao valor correspondente ao prmio mximo, no recebido, e danos morais pela frustra豫o de sonho acalentado por longo tempo. O pedido foi acolhido quanto ao dano material, sob o fundamento de que a pergunta nos termos em que formulada no tem resposta. Foi, ento, condenada a empresa r ao pagamento do valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) com acrscimo de juros legais, contados do ato lesivo e verba de patrocnio de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condena豫o. Superior Tribunal de Justia Houve apela豫o por parte da BF Utilidades Domsticas Ltda, que teve provimento negado pela Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, consignando o acrdo, relatado pela Desembargadora RUTH POND LUZ, a seguinte ementa: "APELA플O CVEL. A플O DE INDENIZA플O. PLEITO DE REFORMA DA SENTENA SOB ARGUMENTO DE COMPORTAR RESPOSTA A LTIMA PERGUNTA FORMULADA APELADA NO PROGRAMA DE TELEVIS홒 DO SBT - "SHOW DO MILH홒". ARGI플O DE POSSIBILIDADE VERSUS PROBABILIDADE DO ACERTO DA QUEST홒. ALEGA플O DE IMPOSSIBILIDADE DE CONDENA플O DA APELANTE NO PAGAMENTO DO VALOR COMPLEMENTAR AO PRMIO (R$ 500.000,00), TTULO DE LUCROS CESSANTES, COM BASE NO "CRITRIO DA PROBABILIDADE" DO ACERTO. ARGI플O DE CARNCIA DE PRMIO PORQUE N홒 VERIFICADA A CONDI플O SUSPENSIVA COM ARRIMO NO ART. 118, DO CDIGO CIVIL/1916. MATRIA N홒 VENTILADA NO PRIMEIRO GRAU. N홒 CONHECIMENTO. CONSTATADA A IMPROPRIEDADE DA PERGUNTA EM RAZ홒 DE APONTAR COMO FONTE A CONSTITUI플O FEDERAL. INEXISTNCIA DE CONSIGNA플O NA CARTA MAGNA DE PERCENTUAL RELATIVO A DIREITO DOS NDIOS SOBRE O TERRITRIO BRASILEIRO. EVIDENCIADA A M F DA APELANTE. CONDENA플O EM REPARA플O DE DANOS COM BASE NO INADIMPLEMENTO DA OBRIGA플O. IMPROVIMENTO DO RECURSO. Reza o art. 231, caput, da Constitui豫o Federal: "So reconhecidos aos ndios sua organiza豫o social, costumes, lnguas, crenas e tradi寤es, e os direitos originrios sobre asterras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens." (fls.51/52) Embargos de declara豫o rejeitados (fls. 58/59). No especial interposto a empresa, com arrimo nas letras "a" e "c" do permissivo constitucional, aponta viola豫o aos arts. 118 e 1.059 do Cdigo Civil de 1916, bem como dissdio jurisprudencial. Sustenta ser descabida a condena豫o no importe relativo ao prmio mximo, porquanto a recorrida fez op豫o por no responder ltima pergunta, no ocorrendo, em conseq獪ncia, qualquer dano apto a justificar o ressarcimento a ttulo de lucros cessantes. Aduz ainda que, mesmo na hiptese de questionamento susceptvel de resposta adequada, haveria apenas simples possibilidade de xito, devendo, em conseq獪ncia, a a豫o ser julgada improcedente ou, alternativamente, reduzido o valor da indeniza豫o para R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais) que melhor traduz a perda da oportunidade. Contra-razes s fls. 70/73. No admitido o recurso, foi o agravo de instrumento interposto convertido no presente especial, na forma do art. 544, 3, segunda parte, do Cdigo de Processo Civil. o relatrio.

 

VOTO O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES (RELATOR): Trago cola豫o parte do acrdo recorrido, verbis : "A pergunta a seguir transcrita, objeto de discusso no processo, mais uma vez repetida, agora na peti豫o de recurso: "A Constitui豫o reconhece direitos aos ndios de quanto do territrio brasileiro? Resposta: 1 - 22%, 2 - 02%, 3 - 04%, 4 - 10% (resposta correta" Ora, como bem afirma a ilustre Juza a quo na sentena recorrida "A pergunta, bvio, no deixa a menor dvida de que refere-se a m percentual de terras que seria reconhecido pela Constitui豫o Federal como de direito pertencente aos ndios ." Assim sendo, no tem cabimento a irresigna豫o da recorrente quanto a ter a a quo concludo no sentido de ser a pergunta "irrespondvel", afirmando tratar-se de pergunta complexa que demanda raciocnio veloz do candidato, porque na Constitui豫o Federal no h consigna豫o de percentual relativo a percentagem de terras reservadas aos ndios (...). (...)Como bem salienta a Magistrada na deciso: "... a pergunta foi mal formulada, deixando a entender que a resposta correta estaria na Constitui豫o Federal, quando em verdade fora retirada da Enciclopdia Barsa. E isso no se trata de uma "pegadinha", mas de uma atitude de m-f, qui詣, para como diz a prpria acionada, manter a "emo豫o do programa onde ningum at hoje ganhou o prmio mximo." (fls. 53/54) Impende, feito o esclarecimento acerca do ponto em que se baseia a controvrsia, consignar que o tema relativo ao art. 118 do Cdigo Civil (malgrado a referncia, por equvoco, do despacho do em. Presidente do Tribunal a quo negando seguimento ao especial, ao art. 188 deste diploma) no foi objeto de debate e deciso na instncia originria, sendo, portanto, por falta de prequestionamento, vedado ao Superior Tribunal de Justia pronunciar-se sobre a eventual verifica豫o da condi豫o suspensiva. Como destacam jurisprudncia e doutrina, no se pode verificar a correta interpreta豫o e aplica豫o de determinada norma legal, se a causa no foi apreciada pelo acrdo "com base na matria e nos dispositivos aduzidos pelo recorrente especial". Para que a Corte "possa analisar se as instncias ordinrias interpretaram com acerto as normas nacionais ditas violadas pelo recorrente, efetivamente, como consectrio lgico, o decisum impugnado deve ter adotado como motiva豫o o contedo normativo dos dispositivos invocados como desrespeitados". (Breves Apontamentos sobre o recurso especial – JOS SARAIVA - Instituto Capixaba de Estudos - ICE - vol. II - 1 edi豫o - pg. 494. No mais, prequestionada que foi a letra do art. 1059 do Cdigo Civil, o ven. acrdo, ressaltando haver a pergunta ter sido mal formulada, pois, ao contrrio da Enciclopdia Barsa, de onde foi extrada a indaga豫o, a Constitui豫o Federal, em seu art. 231, no indica qualquer percentual relativo s terras reservadas aos ndios (no incidindo no ponto a smula 126 do Superior Tribunal de Justia, pois o julgado, mencionando o dispositivo constitucional relativo s terras indgenas, nele no se apia), expe: "No que pertine condena豫o em perdas e danos, bem analisada a questo na irretocvel sentena, com fundamento no art. 1059 do Cdigo Civil, vigente poca do ajuizamento da demanda.Afirma a ilustre Magistrada no decisum : "As perdas e danos, conforme dispe o art. 1059 do Cdigo Civil vigente poca do ajuizamento da demanda, abrangem, alm do que o prejudicado efetivamente perdeu, o que razoavelmente ele deixou de lucrar. Tratando do tema da perda de uma chance, MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES aduz que: "Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuzo era muito fundada, isto , quando mais do que possibilidade havia numa probabilidade suficiente, de se  admitir que o responsvel indenize essa frustra豫o. Tal indeniza豫o, porm, se refere prpria chance, que o juiz apreciar in concreto , e no ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza  sempre problemtica na sua realiza豫o". (Curso de Direito Civil, vol. II, 5 ed, pg. 375/376). Cotejando-se esse entendimento com o disposto no referido art.1059 do CC, constata-se que no caso em exame a autora deve ser indenizada em lucros cessantes, consistentes no benefcio cuja chance perdeu de obter, mas que poderia ter obtido segundo o critrio da probabilidade, ou seja, caso a resposta pergunta formulada estivesse realmente inserida na Constitui豫o Federal, autora teria tido a chance de responder corretamente e somar mais R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao seu prmio. Em outras palavras, o valor que, segundo o curso normal do jogo, a autora poderia ter obtido, caso a conduta lesiva da r no tivesse ocorrido." Portanto, verifica-se acertada a condena豫o da apelante no pagamento da complementa豫o do prmio, ante o possvel acerto pela autora da questo formulada no programa, que deixou de ser respondida, forosamente, em razo de sua m elabora豫o, ensejando a priva豫o da oportunidade da apelada alcanar o prmio final, de R$ 1.000.000,00 (hum milho de reais)." Firma mais o acrdo a tese do direito ao ressarcimento na letra do art. 879 do Cdigo Civil de 1916, porquanto, no caso, a presta豫o foi impossibilitada por culpa do devedor que dever responder por perdas e danos, apoiando-se - ainda na denominada teoria da perda de chance, sobre a qual, alm de MARIA HELENA DINIZ, pronuncia-se SLVIO DE SALVO VENOSA: "H forte corrente doutrinria que coloca a perda da chance como um terceiro gnero de indeniza豫o, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenmeno no se amolda nem a um nem a outro segmento. (...) Caio Mrio da Silva Pereira (...) observa: " claro, ento, que, se a a豫o se fundar em mero dano hipottico, no cabe repara豫o. Mas esta ser devida se se  considerar, dentro da idia de perda de uma oportunidade (perte d큨ne chance) e puder situar-se na certeza do dano."" Vimos, no captulo inicial deste volume, que a denominada "perda de chance" pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. No h dvida de que, de futuro, o legislador ir preocupar-se com o tema, que comea a fluir com maior  freq獪ncia tambm em nossos tribunais. (...) Tambm, como anota a doutrina com insistncia, o dano deve ser real, atual e certo. No se indeniza, como regra, por dano potencial ou incerto. A afirma豫o deve ser vista hoje com granum salis, pois, ao se deferir uma indeniza豫o por perda de chance, o que se analisa, basicamente, a potencialidade de uma perda (...) Como afirma Jaime Santos Briz (...), "entre um extremo e outro cabe uma gradua豫o que haver de se fazer, em cada caso, com critrio eqitativo distinguindo a mera 'possibilidade' da 'probabilidade', e tendo em conta que talvez em algum caso seja indenizvel a mera 'possibilidade', se bem que em menor quantidade do que a 'probabilidade', base dos lucros cessantes propriamente ditos". Em muitas oportunidades, ao ser concedida indeniza豫o por lucros cessantes, os tribunais indenizam, ainda que em nosso pas no se refiram ordinariamente expresso, perda de oportunidade ou perda de chance (...). A oportunidade, como elemento indenizvel, implica a perda ou frustra豫o de uma expectativa ou probabilidade." Nestas circunstncias, firmado o debate no sentido de haver a recorrida optado por no responder a indaga豫o diante da inviabilidade lgica de uma resposta adequada, ou, na dic豫o da peti豫o inicial, de ser a pergunta "irrespondvel", no se pode negar, em consonncia com as instncias ordinrias, que a presta豫o foi impossibilitada por culpa do devedor, no caso a recorrente, que dever ressarcir a recorrida do quantum perdido ou que razoavelmente haja deixado de lucrar. , alis, o que vem realando a jurisprudncia deste Tribunal, verbis : "DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMVEL N홒 ENTREGUE. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. PRECEDENTES. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO. I - A expresso "o que razoavelmente deixou de lucrar", constante do art. 1.059 do Cdigo Civil, deve ser interpretada no sentido de que, at prova em contrrio, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que obteria, existindo a presun豫o de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes. II - Devidos, na espcie, os lucros cessantes pelo descumprimento do prazo acertado para a entrega de imvel, objeto de compromisso de compra e venda." (RESP 320.417/ RJ, Quarta Turma, Rel. Min. S핶VIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 20.05.2002 ) No mesmo sentido: AGA 186.836/SP, DJ de 23.09.1999, e RESP 121.176/BA, DJ de 15.03.1999. Na espcie dos autos, no h, dentro de um juzo de probabilidade, como se afirmar categoricamente - ainda que a recorrida tenha, at o momento em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acrdo sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso - que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razovel esperar que ela lograsse responder corretamente "pergunta do milho". Isto porque h uma srie de outros fatores em jogo, dentre os quais merecem destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notrio que houve diversos participantes os quais erraram a derradeira pergunta ou deixaram de respond-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstncias da indaga豫o final (h de se lembrar que, caso o participante optasse por respond-la, receberia, na hiptese, de erro, apenas R$ 300,00 (trezentos reais). Destarte, no h como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questo. Falta, assim, pressuposto essencial condena豫o da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse xito na pergunta final, qual seja, a certeza - ou a probabilidade objetiva - do acrscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. No obstante, de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questo mal formulada, que no comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionria, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. Resta, em conseq獪ncia, evidente a perda de oportunidade pela recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como correta com aquela ministrada pela Constitui豫o Federal que no aponta qualquer percentual de terras reservadas aos indgenas, seja porque o eventual avano na descoberta das verdadeiras condi寤es do programa e sua regulamenta豫o, reclama investiga豫o probatria e anlise de clusulas regulamentares, hipteses vedadas pelas smulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justia. Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas indeniza寤es por dano moral, tenho que ao Tribunal permitido analisar com desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parmetros jurdicos utilizados, para no permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado de outra. A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e cinco mil reais) - equivalen te a um quarto do valor em comento, por ser uma “probabilidade matemtica" de acerto de uma questo de mltipla escolha com quatro itens) reflete as reais possibilidades de xito da recorrida. Ante o exposto, conheo do recurso especial e lhe dou parcial provimento para reduzir a indeniza豫o a R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais).

 

 

 

 

 

As peculiaridades existem neste processo, onde esto pormenorizados, desde a participa豫o da candidata no programa televisivo, bem como a atua豫o dos julgadores em primeira e segunda instncia, enriquecem o contedo do presente trabalho, uma vez que alm de ser um exemplo real, consubstancia a aplica豫o da teoria em termos prticos, trazendo a baila de forma instigante todo o arcabouo conceitual que envolve o tema da Responsabilidade Civil.

 

Quando da deciso de primeira instncia, cabe aqui ressalva, haja vista que mesmo que devidamente fundamentada, o montante final a ser indenizado foi estipulado em montante que correspondia ao valor integral da vantagem perdida, mesmo corretamente fundamentado, o quantum a ser indenizado foi calculado de forma equivocada, ou seja, no condizente com princpio basilar desta Teoria, o que se busca reparar a perda da oportunidade de se obter uma vantagem ou evitar um prejuzo, e no a repara豫o da vantagem em si perdida.

 

A perda da oportunidade de se obter determinada vantagem, ser sempre menor do que a vantagem propriamente dita. Acertadamente o Superior Tribunal de Justia interpretou e aplicou todos os fundamentos e preceitos que viabilizam a aplica豫o da responsabilidade civil pela perda de uma chance.

 

 

 

3.1.6 A PERDA DE UMA CHANCE COMO SUBESPCIE DO DANO EMERGENTE

 

 

 

Ao longo deste trabalho sempre apontamos que a perda de uma chance deve ser fundamentada no dano emergente, tal assertiva tem por base legal o art. 402, do Cdigo Civil de 2002, verbis:

 

 

 

Art. 402. Salvo as exce寤es expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de ganhar.

 

 

 

Encontramos o conceito de dano emergente pela interpreta豫o desde artigo, uma vez que a abrangncia deste se reporta as perdas e danos em geral, em especial quanto a passagem “alm do que ele efetivamente perdeu”, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial pacfico, e traduz-se no conceito de dano emergente.

 

Estando, portanto, a chance perdida j devidamente incorporada no patrimnio daquele que suporta um dano e v frustrada a sua expectativa futura, sendo esta atual, real, sria e estatisticamente e probabilisticamente plausvel, o dano emergente encontra-se devidamente justificado.

 

Afasta-se, ento, qualquer outro fundamento que traga consigo elementos de incerteza ou desvirtuados dos requisitos bsicos para aplica豫o desta Teoria, como relativiza豫o do dano existente no lucro cessante, o incorreto enquadramento em elemento agregador do dano moral, o esdrxulo fundamento calcado no dano final, ou mesmo a considera豫o da perda de uma chance como terceiro gnero de indeniza豫o, sem que ainda exista produ豫o doutrinria e jurisprudencial quantitativa e qualitativa que embasem tal posicionamento.    

 

A perda da oportunidade de se obter uma vantagem ou evitar um prejuzo, estando subordinada ao conceito de dano emergente, pode ser considerada como uma subespcie, sendo que o que se busca afastar a incerteza em rela豫o ao dano produzido e suportado pela vtima. Pertinente o comentrio de Srgio Savi sobre o assunto:

 

 

 

Ao se inserir a perda de uma chance no conceito de dano emergente, elimina-se o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrrio de se pretender indenizar o prejuzo decorrente da perda do resultado til esperado (a vitria na a豫o judicial, por exemplo), indeniza-se a perda da chance de obter o resultado til esperado (a possibilidade de ver o recurso examinado por outro rgo de jurisdi豫o capaz de reformar a deciso prejudicial). [...] Ou seja, no estamos diante de uma hiptese de lucros cessantes em razo da impedida futura vitria, mas de um dano emergente em razo da atual possibilidade de vitria que restou frustrada. [...] Assim, no se concede a indeniza豫o pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir esta vantagem. Isto , faz-se uma distin豫o entre resultado perdido e a chance de consegui-lo. Ao assim proceder, a indeniza豫o da perda de uma chance no se afasta da regra de certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente: perdida a chance, o dano , portanto, certo.[98]

 

 

 

A argumenta豫o encontrada na obra deste doutrinador se encaixa perfeitamente no posicionamento adotado neste trabalho de pesquisa, e validam de forma consistente a caracteriza豫o da responsabilidade civil de perda de uma chance tendo como sustentculo o dano emergente.

 

 

 

CONSIDERA합ES FINAIS

 

 

 

O presente trabalho, em primeiro plano, buscou demonstrar a volatilidade sob a qual a Responsabilidade Civil est submetida, principalmente em virtude das constantes transforma寤es geradas pelo desenvolvimento da Sociedade.

 

A quebra de antigos paradigmas e o surgimento de novos parmetros sociais, culturais, tecnolgicos, entre outros, faz com que o carter mutvel e de adaptabilidade inerentes a responsabilidade civil se amolde ao contexto histrico em que est inserida.

 

Novos mecanismos de prote豫o e repara豫o para quele que submetido a um dano injusto, so perseguidos no campo de atua豫o da responsabilidade civil, como forma de equilbrio jurdico, respaldados pelo carter solidarista presente na atual Constitui豫o Federal.

 

A responsabilidade civil pela perda de uma chance est perfeitamente adequada a este novo paradigma que estamos enfrentando. Quando consideramos que a perda de uma oportunidade de se obter uma vantagem ou evitar um prejuzo, encontra-se previamente constituda como uma forma de propriedade do indivduo, e tendo este, por motivo alheio cerceado o exerccio deste direito, configurada esta chance sria, atual e real, a mesma deve ser passvel de repara豫o.

 

Os elementos fundamentadores da chance perdida, para sua efetiva comprova豫o, ou seja, os aspectos de seriedade, atualidade e realidade, podem e devem ser devidamente comprovados e verificados a partir de estudos probabilsticos e estatsticos, aplicveis ao caso concreto que for apresentado.

 

Os mesmos estudos aplicados para a averigua豫o da chance perdida sero utilizados para afastar a mera possibilidade, no ser qualquer chance perdida que poder ser reparada, a oportunidade perdida quando vaga ou meramente hipottica no pode e no deve ser considerado como sria, real e atual.

 

A vincula豫o desses elementos com o dano emergente, fundamentando a aplica豫o desta Teoria, nada mais do que concluso lgica do prprio conceito de dano emergente, uma vez que este corresponde a um dano efetivo suportado pela vtima, relativo a alguma coisa material ou imaterial j inserida dentro do seu patrimnio.

 

A perda de uma chance, mesmo que apresente em alguns casos, dificuldade de aferi豫o do quantum a ser reparado, sempre ser passvel de averigua豫o, partindo-se do montante correspondente ao valor total da oportunidade perdida.

 

Lembrando sempre que o que se busca a repara豫o pela perda da oportunidade de se obter uma vantagem ou evitar ou prejuzo, e no a repara豫o da vantagem propriamente dita, o que confere ao valor a ser reparado uma quantifica豫o sempre menor que o montante integral da vantagem perdida.

 

A perda de uma chance, quando vinculada ao dano emergente, pode ser considerada como uma subespcie do mesmo e nos traz a segurana necessria sobre a certeza do dano, facilitando a sua fundamenta豫o e aplicabilidade. 

 

Outro ponto relevante quando consideramos a perda de uma chance como subespcie de dano emergente. Com isso temos o afastamento de fundamentos equivocados sobre a sua aplicabilidade, como os encontrados nos lucros cessantes, dano moral, dano final ou terceiro gnero de dano.

 

So fundamenta寤es que partem de premissas errneas e mal formuladas, para a correta aplica豫o desta Teoria, levando o julgador e o prprio operador do direito, diante de um caso concreto de aplica豫o da perda de uma chance, a sentir-se inseguro e incerto sobre os procedimentos que devam ser adotados.

 

Em virtude da atualidade do assunto no mbito nacional, existe pouca produ豫o doutrinria e jurisprudencial, fatores que elevam ainda mais o grau de incerteza sobre a correta aplica豫o desta Teoria.

 

Entretanto, somente teremos uma solidifica豫o doutrinria e jurisprudencial adequada sobre a aplicabilidade desta Teoria, quando ocorrer um aprofundamento tcnico sobre o assunto, afastando assim interpreta寤es diversas e incompletas.

 

Os preceitos constitucionais esto voltados para o aspecto social, e dentre os diversos existentes, este tambm diz respeito a prote豫o da vtima e a repara豫o do dano injustamente suportado – a responsabilidade civil por perda de uma chance, quando corretamente aplicada, cumpre com o seu carter constitucional.

 

 

 

 

 

 

REFERNCIAS BLIOGR핮ICAS

 

 

 

AGUIAR, Roger Silva. Responsabilidade Civil Objetiva – Do Risco Solidariedade. 1 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2007.

 

ALVIM, Agostinho. Da Inexecu豫o das Obriga寤es e suas Conseq獪ncias. So Paulo: Saraiva, 1980.

 

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.

 

COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade Civil Pr-Contratual em Direito do Trabalho, 1 ed. So Paulo: Editora LTR, 2008.

 

DIAS, Jos De Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

 

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REFERNCIAS JURISPRUDENCIAIS

 

 

 

Superior Tribunal de Justia

 

STJ, Recurso Especial nr. 788.459-BA, Quarta Turma, Rel. Ministro Fernando Gonalves, julgado em 8 de novembro de 2005

 

 

 

Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

 

TJRS, Apela豫o Cvel N 70021112420, Dcima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Orlando Heemann Jnior, Julgado em 06/12/2007.

 

 

 

TJRS, Apela豫o Cvel N 70018021188, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 13/11/2008.

 

 

 

TJRS, Apela豫o Cvel N 70030588370, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 02/09/2009.

 

 

 

 

 

TJRJ, Apela豫o Cvel nr. 2003.001.19138, 14 Cmara Cvel, Rel. Des. Ferdinaldo do Nascimento, julgado em 07/10/2003.

 

 

 

TJRS, Apela豫o Cvel N 70006606487, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Antnio Kretzmann, Julgado em 06/11/2003.

 

 

 

TJRS, Apela豫o Cvel N 70006606487, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Antnio Kretzmann, Julgado em 06/11/2003.

 

 

 

TJRS, Apela豫o Cvel N 598460244, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 28/04/1999.

 

 

 

Tribunal de Alada de Minas Gerais

 

 

 

TAMG, Apela豫o Cvel 0403757-4, 16-10-2003, 6 Cmara Cvel – Rel. Valdez Leite Machado.

 



[1] FERREIRA, Aurlio B. H. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa.  2 ed. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1986. p. 901.

[2] Mesopotmia: regio situada entre os rios Tigre e Eufrates, e que hoje corresponde ao Iraque, ao leste da Sria e ao sudeste da Turquia. Vrias civiliza寤es antigas se desenvolveram nesta regio.

[3] AGUIAR, Roger Silva. Responsabilidade Civil Objetiva. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2007, p. 13.

[4] Revolu豫o Industrial: Durante o sc. XVIII e incio do sc. XIX, grandes mudanas ocorreram na vida e no trabalho das pessoas em vrias partes do mundo. Tais mudanas foram resultado do desenvolvimento da industrializa豫o. O termo Revolu豫o Industrial se refere a essas mudanas e ao perodo em que ocorreram. Enciclopdia Delta Universal, 1980. Editora Delta S.A., Rio de Janeiro, p. 6893.

[5] Os feitos de Napoleo no governo influenciaram tanto os ditadores como os libertadores dos sc. XIX e XX. Suas contribui寤es ao direito francs, reunidas no Cdigo Napolenico, sobrevivem ainda hoje. Enciclopdia Delta Universal, op. cit, p. 5593.

[6] VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil, Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2007. p. 1.

[7] SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. So Paulo: Editora Atlas S.A, 2006. p. 2

[8] LIMA, Alvino. Da Culpa ao risco. So Paulo, 1936, p.10; conforme Mazeaud et Mazeaud, t. 1, nr.19, p.32; Demoge, De La reparation civile ds dlits, p. 5. E segs.; Colin et Capitant, Cours lmentaire de droit vivil franais, 8 ed., t.2, nr. 180. Apenas, neste perodo, est rigorosamente identificada com a idia da repara豫o. Um consciencioso escritor, estudando o histrico da responsabilidade civil. Oferece-nos mesmo a concluso de que a repara豫o do dano instituto mais antigo do que as penas aflitivas, como a priva豫o da liberdade e o castigo corporal (Vicente de Paulo Vicente de Azevedo, Crime-Dano-Repara豫o, So Paulo, 1934, nr. 6, p. 22), apud DIAS, Jos de Aguiar, Da Responsabilidade Civil. XI. ed. Rio de Janeiro, So Paulo, Recife: Renovar, 2006. p. 26

[9] DIAS, Jos de Aguiar, Da Responsabilidade Civil. XI. ed. Rio de Janeiro, So Paulo, Recife: Renovar, 2006. p.26.

[10] GIRARD, Manuel, p. 392, citado por PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001. p. 2.

[11] GIRARD, Manuel, p. 392, citado por PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001. p. 3.

[12] PAULA, Carolina Bellini Arantes de. As Excludentes de Responsabilidade Civil Objetiva. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2007. p. 8.

[13] JNIOR, J. Cretella, Curso de Direito Romano. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 11 e 22.

[14] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p.16.

[15]MIGUEL, Frederico de Avila. Responsabilidade Civil: Evolu豫o e Apanhado Histrico. A problemtica da efetiva repara豫o do dano suportado pela vtima em razo da culpa como pressuposto. Artigos Jurdicos. 2006. Disponvel em: http://www.advogado.adv.br/artigos/2006/fredericodeavilamiguel/responsabilidade.htm, Visualizado em 25/08/2009.

[16] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p.16.

[17] AGUIAR, Roger Silva, op. cit., 15.

[18] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit.,  p.12.

[19] DIAS, Jos de Aguiar, op. cit., p.15.

[20] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p.13.

[21] PEREIRA, Caio Mario da Silva, op. cit., p. 19.

[22] FERREIRA, Aurlio B. H, op. cit. p. 449.

[23] PEREIRA, Caio Mario da Silva, op.cit.,p. 28.

[24] VENOSA, Slvio de  Salvo, op. cit., p.21.

[25] BACILA, Carlos Roberto. Sntese de Direito Penal. 3. ed. Curitiba: JM Editora, 2001. p. 76.

[26] Ibid., p. 75.

[27] Ibid., p. 75-76.

[28] MAGALH홂S, Roberto Barcellos de. Dicionrio Jrdico e Repertrio Processual. 8. ed. Rio de Janeiro: Editora Didtica e Cientfica Ltda, 1990. p. 205.

[29] BACILA, Carlos Roberto, op. cit., p. 42.

[30] VENOSA, SLVIO de Salvo, op. cit., p. 22.

[31] BACILA, Carlos Roberto, op. cit., p. 42.

[32] PEREIRA, Caio Mario da Silva, op. cit., p. 70.

[33] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p.26.

[34] Ibid., p. 30-31.

[35] Ibid., p. 29.

[36] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p. 28.

[37] Ibid., p. 26.

[37] Ibid., p. 30-31.

[38] PEREIRA, Caio Mario da Silva, op. cit., p. 71

[39] Ibid., p. 71.

[40] DIAS, Jos de Aguiar, op. cit., p.131-132.

[41] CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 67.

[42] PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2007. p. 23-24.

[43] PEREIRA, Caio Mario da Silva, op. cit., p. 46

[44] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p.273.

[45] PEREIRA, Caio Mario da Silva, op. cit., p. 39.

[46] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p. 275.

[47] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p. 274.

[48] Ibid., p. 274. 

[49] DIAS, Jos de Aguiar, op. cit., p.944.

[50] PEREIRA, Caio Mario da Silva, op. cit., p. 297.

[51] Ibid.p. 295.

[52]  PEREIRA, Caio Mario da Silva, op. cit., p. 296.

[53]  Ibid. p. 300.

[54] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p.58.

[55] SAVI, Srgio. Op. cit. p. 94.

 

[56] AGUIAR, Roger Silva, op. cit., p. 13.

[57] Ibid.

[58] AGUIAR, Roger Silva, op. cit., p. 13.

[59] PAULA, Carolina Bellini Arantes de., op. cit. p. 13

[60] SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros do repara豫o dilui豫o dos danos. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 4.

[61] SCHREIBER, Anderson, op. cit., 7.

[62] PETEFFI DA SILVA, Rafael, op. cit., p. 7.

[63] Ibid., p. 10.

[64] SAVI, Srgio, op. cit., p. 25.

[65] SAVI, Srgio, op. cit., p. 44.

[66] Ibid. p. 43.

[67] ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria geral do processo. 8 ed., 2 tiragem. So Paulo: Atlas, 2006.

[68] SAVI, Srgio, op. cit., p. 3.

[69] SAVI, Srgio, op. cit., p. 4.

[70] Ibid. p. 63.

[71] PETEFFI DA SILVA, Rafael, op. cit., p. 137.

[72] SCHREIBER, Anderson, op. cit., 191.

 [73] PETEFFI DA SILVA, Rafael, op. cit., p. 13.

 

[74] SAVI, Srgio, op. cit., p. 63.

[75] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p.33-34.

[76] SAVI, Srgio, op. cit., p. 2 - 3.

 

[77] PETEFFI DA SILVA, Rafael, op. cit., p. 15.

[78] SAVI, Srgio, op. cit., p. 35 - 36.

[79] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 7 ed. So Paulo: Edi豫o Saraiva, 1971.

[80] EMENTA:  APELA플O. ACIDENTE DE TR헞SITO. COLIS홒 ENTRE MOTOCICLETA E AUTOMVEL. MANOBRA DE INFLEX홒 ESQUERDA. DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. 1.Culpa exclusiva do ru condutor do automvel, pois a prova dos autos evidencia que infletiu esquerda, tendo invadido a pista da contramo da rua, vindo a interceptar a trajetria da motocicleta dos autores, que transitava pela mesma via, mas em sentido contrrio. Preferncia de passagem do motociclista. Art.38, caput, do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Ausncia de prova da alegada velocidade excessiva da motocicleta, ou de que o ru teria sido surpreendido pelo surgimento do autor, porque prejudicada sua visibilidade em razo das ms condi寤es da pista. 2.Danos materiais. Pagamentos efetuados pela parte autora relativos s despesas mdicas e de locomo豫o devidamente demonstrados. Comprovados tambm os montantes necessrios ao conserto da motocicleta e ao tratamento fisioterpico. Improcedente o pleito relacionado a loca豫o de imvel, pois no demonstrado o nexo de causalidade com o acidente. 3. Lucros cessantes. Por ser o reflexo futuro do fato sobre o patrimnio do requerente, que no estava trabalhando ao tempo do acidente, o lucro cessante exige maior cuidado na sua caracteriza豫o e fixa豫o. No caso concreto, aplicvel a teoria da perda de uma chance, uma vez que o autor tinha comprovada proposta de emprego na Madeireira Herval. Incidncia tambm do art. 402 do atual Cdigo Civil. 4. Dedu豫o do DPVAT. Admissvel, uma vez admitido pelo prprio autor seu recebimento. Smula 246 do STJ. Apelo dos autores parcialmente provido. (Apela豫o Cvel N 70021112420, Dcima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Orlando Heemann Jnior, Julgado em 06/12/2007).

[81] SAVI, Srgio, op. cit., p. 18.

[82] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p. 35 e 279.

[83] AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, v. 2, p. 721, nota 33 e CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil, 4. ed. Revista, aumentada e atualizada de acordo com o novo Cdigo Civil, So Paulo: Malheiros, 2003, p. 91-92 aput SAVI, Srgio, op. cit., p. 39.

[84] PETEFFI DA SILVA, Rafael, op. cit., p. 111.

[85] EMENTA:  RESPONSABILIDADE CIVIL. SERVIO DE EMERGNCIAS MDICAS. DEMORA NO ATENDIMENTO. BITO SUPERVENIENTE. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MATERIAIS E MORAIS. A falha do servio, notadamente pela tipicidade do contrato, que o socorro e atendimento de emergncias mdicas, situa a presteza e rapidez como obriga豫o fundamental do contrato, ainda que assim no expressada. E seu descumprimento tipifica o que se chamaria viola豫o positiva do contrato. Ou seja, o servio prestado, mas descumprido em sua essncia, que o atendimento clere. E a falta da celeridade, seja por equvoco do mdico regulador, seja por circunstncias adversas, tipifica falha do servio, que envolve o deslocamento de ambulncia e pessoal qualificado, assumindo a r os riscos por eventual demora ou anlise equivocada de seu mdico regulador, inibindo ao beneficirio do servio a chance de debelar crise asmtica severa, como j acontecera em outras oportunidades e seguir frise-se vivendo, sendo impossvel se precisar por quanto tempo mais. bito que sobreveio. Perda da chance que se aplica tanto aos danos materiais (voto vencido) como aos morais, indenizando-se a probabilidade e no o dano final. Quantifica豫o dos danos morais. Readequa豫o dos valores, que so reduzidos. Pensionamento afastado, por maioria, vencida a relatora que apenas reduzia os valores. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. APELA플O PARCIALMENTE PROVIDA, VENCIDA A RELATORA QUE TAMBM PROVIA, EM PARTE, EM MENOR EXTENS홒. (Apela豫o Cvel N 70018021188, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 13/11/2008)

[86] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p. 280 e 291.

[87] EMENTA:  RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. RECM-NASCIDO. RETINOPATIA DA PREMATURIDADE. FALHA NO ACOMPANHAMENTO POR OFTALMOLOGISTA. CEGUEIRA SUPERVENIENTE. CARGA DIN헜ICA DA PROVA. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MATERIAIS E MORAIS. No caso dos autos, o erro se tipificou basicamente na forma omissiva, qual seja, no fato de no ser providenciado exame oftalmolgico no recm nascido prematuro o qual, estatisticamente, seja pelo peso ao nascer, seja pelo tempo gestacional, se inseria entre aqueles com maior incidncia da chamada retinopatia da prematuridade, cuja possibilidade de tratamento, com resultados satisfatrios, est ligada ao tempo do diagnstico em sua fase inicial e a implementa豫o do tratamento necessrio, o qual, se no inibe algum defeito visual, pode impedir que se instale a cegueira, como consequncia possvel e provvel de um descolamento de retina total. A dvida que no restou esclarecida, e nesse ponto o nus de provar a correta presta豫o de servios seria da r, se haveria ou no condi寤es de o menor suportar algum procedimento oftalmolgico dadas as suas precrias condi寤es de sade. O que certo que no houve registro dessa impossibilidade no pronturio e esta condi豫o haveria de resultar de consenso entre os especialistas. E mais ainda, tudo isso pressuponha que houvesse sido no mnimo disponibilizado esse acompanhamento, e isso, sem dvidas, no aconteceu. Frisa-se, outrossim, a inexistncia de certeza quanto cura, mas a chance que adviesse, o que, entretanto, no retira a gravidade da doena (retinopatia da prematuridade - ROP) e suas reservas quanto evolu豫o da viso, sendo que em muitos casos outros prejuzos, tais como miopia, estrabismo so percentualmente significativos no quadro. Tpico caso, pois de responsabilidade por perda de uma chance, havendo os danos serem estabelecidos por arbitramento, sopesando-se, sobremaneira, que no se indeniza a cegueira, ou perda da viso, mas sim a perda da oportunidade de cura. A indeniza豫o deve ser graduada tendo em vista a probabilidade da cura, que, como se viu, no se mostrava aleatria. Perda da chance que se aplica tanto aos danos materiais como aos morais, indenizando-se a probabilidade e no o dano final. Quantifica豫o dos danos morais. Readequa豫o dos valores, que so reduzidos. Pensionamento ajustado. APELA플O PARCIALMENTE PROVIDA. (Apela豫o Cvel N 70030588370, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 02/09/2009).

[88]MANDATO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. INDENIZA플O POR DANOS CAUSADOS EM VIRTUDE. DE PERDA DE PRAZO. DANOS MORAIS JULGADOS PROCEDENTES. A responsabilidade do advogado contratual e decorre especificamente do mandato. Erros crassos como perda de prazo para contestar, recorrer, fazer preparo do recurso ou pleitear alguma diligncia importante so evidenciveis objetivamente. Conjunto probatrio contrrio a tese do Apelante. certo que o fato de ter o advogado perdido a oportunidade de recorrer em conseq獪ncia da perda de prazo caracteriza a negligncia profissional. Da anlise quanto existncia de nexo de causalidade entre a conduta do Apelante e o resultado prejudicial Apelada resta evidente que a parte autora da a豫o teve cerceado o seu direito de ver apreciado o seu recurso sentena que julgou procedente a reclama豫o trabalhista, pelo ato do seu mandatrio, o qual se comprometera ao seu fiel cumprimento, inserido que est, no elenco de deveres e obriga寤es do advogado, aquele de interpor o recurso sentena contra a qual irresignou-se o mandante. Houve para a Apelada a perda de uma chance, e nisso reside o seu prejuzo. Estabelecidas a certeza de que houve negligncia do mandatrio, o nexo de causalidade e estabelecido o resultado prejudicial demonstrado est o dano moral. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. TJRJ, Apela豫o Cvel nr. 2003.001.19138, 14 Cmara Cvel, Rel. Des. Ferdinaldo do Nascimento, julgado em 07/10/2003.

[89] EMENTA:  RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ADVOGADO. RECURSO INTERPOSTO INTEMPESTIVAMENTE. PERDA DE UMA CHANCE. NEXO CAUSAL CONFIGURADO. INDENIZA플O. MONTANTE. BENEFCIO DA GRATUIDADE. AUSNCIA. DESER플O. 1 Responsabilidade civil do advogado que interpe recurso fora do prazo legal. Alega豫o da ocorrncia de greve por parte dos juzes federais, e conseqente dedu豫o de que houve a suspenso dos prazos processuais. Negativa de matrcula em disciplina na faculdade de Medicina. Mandado de segurana denegado. Hiptese de perda de uma chance a configurar o nexo causal ensejador de repara豫o do dano moral sofrido pela impetrante. 2 - Valor fixado na sentena a ttulo de ressarcimento por danos morais (10 salrios mnimos) que permanece inalterado j que consentneo com as circunstncias do caso concreto e com os parmetros adotados pela Cmara. 3 Em no havendo pedido anterior, e tampouco concesso do benefcio da gratuidade, faz-se indispensvel o pagamento das custas, juntamente com a interposi豫o da apela豫o. Segundo a regra do art. 511 do CPC, o preparo deve ser comprovado no momento da interposi豫o do recurso, sob pena de ser este considerado deserto. Ausncia da comprova豫o da necessidade. Deser豫o verificada. Improveram os apelos da autora e do co-ru Luiz Carlos, e no conheceram do recurso do co-ru Guaraci. (Apela豫o Cvel N 70006606487, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Antnio Kretzmann, Julgado em 06/11/2003).

[90] SAVI, Srgio, op. cit., p. 53.


 

[91] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p. 32 e 275.

[92] Responsabilidade civil – A豫o de indeniza豫o – Acidente de veculo – Assistncia judiciria gratuita – Lucros cessantes – Rendimentos da aposentadoria – Honorrios de advogado. Reconhecida a culpa da parte, em a豫o anterior, entre os mesmos litigantes, o assunto no pode ser revivido em a豫o posterior, entre as mesmas partes, para discutir-se a culpa, em face da coisa julgada. Para a concesso da assistncia judiciria gratuita, basta a invoca豫o de falta de recursos para os encargos do processo, tendo-se em vista resguardar-se a condi豫o de sobrevivncia para a parte requerente e sua famlia. O valor da renda da aposentadoria decorrente de acidente que impossibilitou a parte para o trabalho, dever ser compensado na verba de lucro cessante. Quando ocorrer condena豫o do amparado pela assistncia judiciria, em honorrios de advogado, o arbitramento destes no pode ser superior a 15%, do valor da condena豫o, ficando suspensa a execu豫o, na forma do art. 12 da Lei nr. 1.060/50. TAMG – Ap. Cvel 0403757-4, 16-10-2003, 6 Cmara Cvel – Rel. Valdez Leite Machado.

[93] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p. 274.

[94] SAVI, Srgio, op. cit., p. 60-61.

[95] VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p. 277-278.

[96] EMENTA:  RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ADVOGADO. RECURSO INTERPOSTO INTEMPESTIVAMENTE. PERDA DE UMA CHANCE. NEXO CAUSAL CONFIGURADO. INDENIZA플O. MONTANTE. BENEFCIO DA GRATUIDADE. AUSNCIA. DESER플O. 1 Responsabilidade civil do advogado que interpe recurso fora do prazo legal. Alega豫o da ocorrncia de greve por parte dos juzes federais, e conseqente dedu豫o de que houve a suspenso dos prazos processuais. Negativa de matrcula em disciplina na faculdade de Medicina. Mandado de segurana denegado. Hiptese de perda de uma chance a configurar o nexo causal ensejador de repara豫o do dano moral sofrido pela impetrante. 2 - Valor fixado na sentena a ttulo de ressarcimento por danos morais (10 salrios mnimos) que permanece inalterado j que consentneo com as circunstncias do caso concreto e com os parmetros adotados pela Cmara. 3 Em no havendo pedido anterior, e tampouco concesso do benefcio da gratuidade, faz-se indispensvel o pagamento das custas, juntamente com a interposi豫o da apela豫o. Segundo a regra do art. 511 do CPC, o preparo deve ser comprovado no momento da interposi豫o do recurso, sob pena de ser este considerado deserto. Ausncia da comprova豫o da necessidade. Deser豫o verificada. Improveram os apelos da autora e do co-ru Luiz Carlos, e no conheceram do recurso do co-ru Guaraci. (Apela豫o Cvel N 70006606487, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Antnio Kretzmann, Julgado em 06/11/2003)

EMENTA:  RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUICAO BANCARIA. CESSACAO DE DESCONTO AUTOMATICO DE PREMIO DE SEGURO. CANCELAMENTO DO CONTRATO PELA SEGURADORA. PERDA DE CHANCE CARACTERIZADA. PRETENSAO INDENIZATORIA ACOLHIDA. A CERTEZA QUANTO A EXISTENCIA DO DANO, PRESENTE OU FUTURA, EXIGIDA COMO REQUISITO DE SUA REPARABILIDADE, NAO DEVE SER ENFOCADA DE FORMA ABSOLUTA, POIS ENTRE O DANO CERTO, INDENIZAVEL SEMPRE, E O DANO EVENTUAL, NAO RESSARCIVEL, SITUA-SE A DENOMINADA "PERDA DE CHANCE", ASSIM ENTENDIDA A FRUSTRACAO DA EXPECTATIVA SERIA DE EVITAR UMA PERDA. SENTENCA REFORMADA. APELO PROVIDO. (Apela豫o Cvel N 598460244, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 28/04/1999)

[97] SAVI, Srgio, op. cit., p. 65.

[98] SAVI, Srgio, op. cit., p. 102.

 

Importante:
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