Breves comentários sobre a licitação internacional

A licitação internacional, tema extremamente atual e pouco estudado ainda, é tratada pela Lei nº 8.666/93 em seu art. 32, §4º e art. 42 e parágrafos.

As licitações internacionais são aquelas que envolvem empresas estrangeiras no processo de contratação com a Administração Pública.

A Administração Pública realiza uma licitação internacional por necessidade, uma vez que em razão de limitações do mercado nacional, ela não consegue realizar licitações e contratações em condições vantajosas. Nas licitações internacionais existem muitas particularidades, entre elas a modalidade a ser utilizada.

Conforme aponta o caput do art. 42 da Lei nº 8.666, nas licitações internacionais a modalidade a ser usada é a concorrência, podendo participar do certame empresas nacionais e estrangeiras em pé de igualdade.

Entretanto, a própria Lei de Licitações de Contratos Administrativos permite que sejam usadas outras modalidades quando dispõe no art. 23, § 3º:

“ A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se, nesse último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.”

Destarte, temos como regra geral o uso da concorrência e como exceções a tomada de preços e o convite. Aquela quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, e esse quando não houver fornecedor do bem ou serviço no Brasil.

Por isso, a licitação internacional deve ser divulgada amplamente no exterior.

A participação de licitante estrangeiro nas licitações internacionais pode se dar de três formas:

1) Participação direta – neste caso é indispensável que a empresa estrangeira possua um representante legal no país com poderes expressos, que possa receber citações e atuar administrativamente e judicialmente em seu nome.

2) Participação indireta – neste caso uma empresa nacional participa diretamente com seus documentos na licitação, mas com produtos que venham de fora – estrangeiros.

3) Consórcio – neste caso uma empresa nacional se une a uma empresa estrangeira para conseguirem, juntas, possuir todos os requisitos necessários para participar de uma licitação internacional.

No que tange ainda à participação, o art. 32, §4º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos exige para a participação na licitação internacional que as empresas estrangeiras apresentem documentos equivalentes aos exigidos para a habilitação da licitação pública, sendo estes autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado.

No que tange ao edital de convocação, este deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior, assim como atender às exigências dos órgãos competentes.

O §5º do art. 42 admite a inserção de exigências diversas das preceituadas na Lei nº 8.666/93 e também aponta a possibilidade de afastamento da Lei nº 8.666/93 na licitação internacional. Entretanto, devem estar comprovados todos os requisitos dispostos neste dispositivo. Vejamos este dispositivo in verbis:

“Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.”

Ressalta-se, ainda, que a parte final deste dispositivo diz que as normas advindas dos acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e, as normas e procedimentos provenientes das entidades estrangeiras responsáveis pela liberação dos recursos não afastam a incidência da Lei nº 8.666/93 em caso de conflito com o princípio do julgamento objetivo.

Os aspectos de captação dos recursos também devem ser levados em consideração, neste ponto vale transcrever uma parte da decisão do Eg. STF no que diz respeito a uma concorrência pública internacional com recursos provenientes de agência estrangeira em que são admitidas exigências que não afrontam a Lei n. 8666/93, exatamente conforme dispõe o §5º do art. 42.

“AI 642343 / MG - MINAS GERAIS

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento: 20/10/2011

Publicação: DJe-207 DIVULG 26/10/2011 PUBLIC 27/10/2011

Partes

AGTE.(S): DELP ENGENHARIA MECÂNICA LTDA

ADV.(A/S): ADRIANO CAMPOS CALDEIRA

AGDO.(A/S): ESTADO DE MINAS GERAIS

ADV.(A/S): ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO - MG - WALTER HENRIQUE DOS SANTOS

Decisão

DECISÃO

    Vistos.

    Delp Engenharia Mecânica Ltda interpõe recurso extraordinário (fls. 167 a 183) contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

    “ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO INTERNACIONAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA ENTRE OS CONCORRENTES. ART. 42, § 5º DA LEI N. 8.666/1993.

    1. Em se tratando de concorrência pública internacional com recursos provenientes de agência estrangeira, a legislação pátria admite a inserção de exigências diversas daquelas previstas na Lei Geral das Licitações. Dessa forma, não constitui

ilegalidade nem fere o princípio da isonomia entre os concorrentes a necessidade de comprovação de requisitos de capacitação técnica e financeira estabelecidos por instituição internacional como condição para a aprovação do financiamento. Inteligência

do art. 423, § 5º, da Lei n. 8.666/1993.

    2. Recurso ordinário não-provido” (fl. 152).

    Interpostos declaração (folhas 154 a 159), foram rejeitados (folhas 160 a 165).

    Insurge-se, no apelo extremo, fundado na alínea “a”, do permissivo constitucional, contra alegada contrariedade aos artigos 1º, inciso I, 5º, caput e inciso II e 37, inciso XXI, da Constituição Federal, em razão de ter sido denegado o mandamus que

impetrou, com vistas a participar livremente de licitação promovida pelo recorrido.

    Depois de apresentadas contrarrazões (fls. 184 a 193), o recurso não foi admitido na origem (fls. 194/195), o que ensejou a interposição deste agravo. (...)”

Finalmente, cumpre asseverar que a igualdade deve sempre ser mantida entre o licitante nacional e o licitante estrangeiro, assim, quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro e, quando forem oferecidas garantias de pagamento ao licitante estrangeiro, equivalentes devem ser oferecidas ao licitante nacional.