JurisWay - Sistema Educacional Online
 
Webinário online e gratuito. Inscreva-se!
 
Cursos
Certificados
Concursos
OAB
ENEM
Vídeos
Modelos
Perguntas
Eventos
Artigos
Fale Conosco
Mais...
 
Email
Senha
powered by
Google  
 

Microempresas e empresas de pequeno porte - Análise sobre as prerrogativas estabelecidas na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.


Autoria:

Filipe Cesar Nogueira Xavier


Filipe César Nogueira Xavier Cursando nível superior em Direito Universidade Estadual de Montes Claros - UNIMONTES 8º período - Noite Estagiário Procuradoria Seccional da União - Montes Claros - AGU

envie um e-mail para este autor

Outros artigos da mesma área

Sobre a obrigatoriedade de licitar, prevista como regra na CF e na Lei nº 8.666/93, e como está a situação dos conselhos de classe, da Petrobrás, das Organizações Sociais e das OSCIP's com relação a esta lei

Microempresas e empresas de pequeno porte - Análise sobre as prerrogativas estabelecidas na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Profissionais dos CREAs x Cerceamento e irregularidades em licitações

O PRINCIPIO DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE APLICADOS AO PROCESSO LICITATÓRIO: DOUTRINA E POSICIONAMENTO DO TCU.

Breves comentários sobre a licitação internacional

Anulação da licitação

A QUEM COMPETE ATUALIZAR OS VALORES DE LICITAÇÃO?

DO CRITÉRIO DE JULGAMENTO "MENOR PREÇO POR LOTE" - Uma ofensa ao Princípio da Economicidade nas Licitações

Breves apontamentos sobre as Comissões de Licitação e sua Constituição

A CONTROVÉSIA À RESPEITO DO PARENTESCO E O IMPEDIMENTO DE LICITAR

Mais artigos da área...

Resumo:

O presente trabalho tem como finalidade esmiuçar as disposições da Lei Complementar 123/2006 concernentes ao tratamento diferenciado as Microempresas e empresas de pequeno porte nos processos licitatórios.

Texto enviado ao JurisWay em 22/01/2013.

Última edição/atualização em 28/01/2013.



Indique este texto a seus amigos indique esta página a um amigo



Quer disponibilizar seu artigo no JurisWay?

 

Filipe Cesar Nogueira Xavier

 

Sumário: Introdução, 1. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, 1.1 Sociedade Empresaria, 1.2 Sociedade Simples, 1.3 Empresa individual de responsabilidade limitada, 2. Privilégios para habilitação, 2.1 Critério de desempate para as ME e EPP,3. Ressalvas ao tratamento Privilegiado, 4. Conclusão, 5. Referências.

 

O presente trabalho tem como finalidade esmiuçar as disposições da Lei Complementar 123/2006 concernentes ao tratamento diferenciado as Microempresas e empresas de pequeno porte nos processos licitatórios.

 

 Introdução

 

Os dispositivos introduzidos pela Lei Complementar nº 123 de, 14 de dezembro de 2006, em se tratando de licitações, inovou no sentido de tratar de forma equinânime grandes e pequenas empresas. Os dispositivos que serão tratados referem-se aos privilégios concedidos as Microempresas e Empresas de pequeno porte (ME e EPP) quando objetivam contratar com a administração pública.

Nas Palavras de Justen Filho,

“Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração, assegurando-se a ampla participação dos interessados, com observância de todos os requisitos legais exigidos (Justen Filho, pag.11)”.

 

Dentre os requisitos, não se poderia deixar de mencionar a observância dos princípios norteadores da licitação, o qual, para este estudo, destaca-se o da Isonomia conforme o exposto no Art. 3º da lei geral de licitações:

Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

 

O consagrado princípio da Isonomia, consolidado no caput do art. 5º da Constituição de 1988 e reafirmado no Art. 3º da 8666, preceitua que a todos será dispensado tratamento idêntico pela Lei, independente de ser pessoa física ou jurídica. A extensão do referido Princípio, por certo muito ampla, não deixou de atender às Microempresas e Empresas de pequeno Porte (ME e EPP) que queiram contratar com a administração Pública.

Para Justen Filho,

“Há equivoco em supor que a isonomia veda diferenciação entre os particulares para contratação com a administração. É da essência da licitação a adoção de tratamento diferenciado entre os particulares. Assim se impõe porque a licitação conduz à seleção de um ou de alguns dos potenciais interessados (Justen Filho, pag. 66)”.

 

 Embora o tratamento diferenciado seja algo inerente a própria administração é oportuno relembrar a máxima de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de sua desigualdade.

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello,

“a discriminação entre situações pode ser uma exigência inafastável para atingir-se a igualdade. Nesse caso, o tratamento uniforme é que seria inválido, por ofender a isonomia. Seguindo o raciocínio de Celso Antonio, a discriminação pode ser admitida quando presentes três elementos: a) existência de diferenças nas próprias situações de fato que serão reguladas pelo Direito; b) correspondência entre tratamento discriminatório e as diferenças existentes entre as situações de fato; c) correspondência entre os fins visados pelo tratamento discriminatório e os valores jurídicos consagrados pelo ordenamento jurídico (Justen Filho apud Mello, pag. 67).

 

O que se pode abstrair do referido doutrinador nada mais corresponde a efetiva igualdade elencada em moldes diferenciadores; onde, as situações de desigualdades devem sofrer a intervenção do Estado para sanar possíveis situações que possam ameaçar direitos assegurados. Por mais que existam diferenças, estas não podem passar despercebidas, e a intervenção, com o intuito de coibir abusos, se faz com leis que possam colocar em pé de igualdade aqueles que antes se viam prejudicados.

Ainda nessa linha de entendimento, caberia salientar que a isonomia seria o direito de cada particular em disputar pela contratação com a administração publica; repudiando-se do processo licitatório restrições abusivas, desnecessárias e injustificadas para com os licitantes no edital, durante a licitação e no momento da contratação.

 Fato é que as grandes empresas teriam mais facilidade nas contratações sendo mais flexíveis no que concerne a negociação de preços. Estabeleceu-se então tratamento diferenciado as ME e EPP privilegiando-as no regime licitatório nacional conforme dispõem os respectivos dispositivos constitucionais:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

 

Além da persecução ao princípio da isonomia, estaria o Estado buscando também os objetivos fundamentais de garantir o desenvolvimento nacional, a redução das desigualdades sociais, a eliminação da pobreza e a função social ou extraeconômica da contratação administrativa, qual seja, atender ao princípio da supremacia do interesse público e promover o desenvolvimento social e econômico; e isso se refletiria na legislação infraconstitucional dos entes da federação, os quais, deveriam implementar em seu regime jurídico regras atinentes aos privilégios concedidos às empresas em estudo.

Para Justen Filho,

“A preferência assegurada às pequenas empresas não abrange a prerrogativa de deixar de cumprir as obrigações contratuais no tempo, no lugar e no modo devidos. O que se pretende é execução plenamente satisfatória pelo particular das obrigações assumidas. A única peculiaridade reside na fixação de regras que facilitem a vitória de empresas de pequeno porte nas licitações” (Ramosapud Justen Filho, pag. 158).

 

Apesar da previsão legal na Carta Magna, ainda sim faltava a delimitação acerca do que seria Microempresa e empresa de pequeno porte. Nesse Sentido foi introduzida no Ordenamento jurídico pátrio a Lei Complementar nº. 123, de 14 de dezembro de 2006 a qual estabelecia a receita bruta do produto da venda de bens e serviços como critério de enquadramento conforme o Art.3º § 1º:

§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

 

1. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte

 

 Segundo a LC nº 123/06, consideram-se “microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). Ramos ressalta que licitações diferenciadas em favor das ME e EPP só podem ser criadas se houver previsão expressa em lei específica do ente competente, quais sejam, União, Estados, Distrito Federal e Municípios visando promover o desenvolvimento econômico e social do município ou da região, ampliar a eficiência das políticas e incentivar a inovação da tecnologia. conforme o texto legal do Art.47 da lei geral de licitações:

Art. 47.   Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

 

1.1 Sociedade Empresaria

 

Segundo o Art. 982 do Código Civil “Salvo Exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art.967); e, simples, as demais.” Para Ramos , “só será empresário aquele que exercer determinada atividade econômica de forma profissional, ou seja, que fizer do exercício daquela atividade a sua profissão habitual”. Conforme o entendimento do Art. 966 do Código Civil pode-se extrair os principais elementos de caracterização da atividade empresária: I – exercer profissionalmente; II – deve ser atividade econômica; III - que a mesma seja organizada; IV- com a finalidade de produzir ou circular bens ou serviços. Por esse viés afere-se que a sociedade empresária seria “aquela em que o capital e o fim lucrativo são essenciais à sua constituição, por exercer atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e serviços [...] (Diniz, pag. 534) estando sujeita a falência e por pressuposto recuperação judicial e extrajudicial. Além dos referidos requisitos, as sociedades empresárias devem adotar um dos tipos societários anotados nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil.

 

1.2 Sociedade Simples

 

Para Mamede, o marco distintivo da Sociedade Simples “seria a inexistência de uma organização de bens materiais e imateriais (intelectuais), bem como recursos humanos, voltada para a produção sistêmica de riqueza (Mamede, pag. 7)”. Diniz corrobora o entendimento ao afirmar que o capital e o fim lucrativo ou econômico não constituem elementos essenciais a mesma. Sendo Pessoa Jurídica, onde o fim econômico ou lucrativo é dividido entre os sócios podendo ter forma predeterminada ou não.

 

1.3 Empresa individual de responsabilidade limitada

 

Também conhecida como EIRELI, a Empresa individual de responsabilidade Limitada foi inserida no ordenamento jurídico pela Lei nº 12.441, de 11 de julho de 2011 visando estimular a regularidade a milhares de empreendedores que atuavam de forma desorganizada no país. A grande vantagem observar-se-ia na tomada de decisões de forma mais célere uma vez que não haveria reuniões, pois a pessoa física resolveria todos os problemas da atividade empresaria de forma individual em consonância com o art. 980-A do Código Civil o qual dispõe que “a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País”.

Não obstante, devem-se considerar as ressalvas expostas no Art. 3º, § 4º: “Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica; II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário, ou seja, sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica; VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; X - constituída sob a forma de sociedade por ações. 

  

2. Privilégios para habilitação

 

Conforme dispõem a LC 123 em seu Art. 42, “Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.” Por sua vez, na redação do Art. 43, para ocasião de participação do certame licitatório, as empresas deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que apresente alguma restrição.

Abstrai-se dos referidos artigos que a ME ou EPP, mesmo que haja alguma irregularidade fiscal, poderá participar do certame licitatório, no entanto, sendo vencedora no certame deverá sanar a irregularidade antes de assinar o contrato. O que o legislador pretende é que a documentação fiscal seja apresentada desde logo, caso não apresente, será excluída do certame.

 

Caso o licitante vencedor seja uma ME ou EPP, e tenha pendências para com o fisco, segundo o §1º do Art. 43 “Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.”A redação do artigo em estudo gera dúvida quanto ao momento de início do prazo embora seja expresso que o mesmo se iniciará no momento em que o proponente for declarado vencedor do certame. Queria o legislador dizer no momento da classificação definitiva ou após a adjudicação?  O parágrafo §2º da mesma norma responde a essa indagação quando diz que “a não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação”, fica esclarecido que a comprovação de dará após a adjudicação. Vale ressaltar que o referido prazo poderá ser prorrogado por mais dois dias de forma justificada pela administração. O Problema com a documentação não é motivo suficiente para obstar uma contratação, desde que o mesmo de forma célere seja sanado assevera Justen Filho que

 

“se o sujeito pode suprir o defeito da regularidade fiscal e é legitimado a promover a regularização de suas dívidas fazendárias depois de julgadas as propostas, torna-se inquestionável que todos os defeitos formais existentes na documentação apresentada também poderão ser supridos” (Ramos apud Justen Filho).

 

2.1 Critério de desempate para as ME e EPP

 

Outro dispositivo que prevê tratamento diferenciado para as ME e EPP é o Art. 44, segundo o qual “Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.” Mas o questionamento que se faz sobre a referida norma seria o que se entende por empate. Como explicação, entende-se o empate não apenas a oferta igual proposta pelas empresas licitantes, mas a pequena diferença percentual existente entre suas propostas conforme redação do § 1º do Art. 44 que assim diz: “Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada”.

Seguindo o mesmo raciocínio, o §2º assim dispõe de forma específica sobre o pregão. Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Ramos ratifica que

“a Lei Geral criou o que se está chamando de empate ficto ou ficção, uma vez que este se configura juridicamente, não apenas quando houver mais de uma proposta com valores idênticos, mas também serão consideradas como empate as situações em que a diferença entre as propostas se enquadre num determinado limite percentual” (pag.161).

 

Para as situações enquadradas como empate, prevê o art.45 da Lei Complementar nº 123 três soluções. O inciso I prevê que “a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado”. Logo, a vitória não será de imediato, dada a ME ou EPP, mas será concedida outra chance para apresentar um lance melhor, o qual, se assim proceder, será considerado vencedor. Justen Filho assevera que

“o benefício consiste em facultar à pequena empresa a possibilidade de introduzir benefícios não existentes originariamente em sua proposta, de modo a torná-la mais vantajosa dentre as diversas apresentadas no certame. Trata-se de uma faculdade, não de um dever. Existirá dever de a administração pública dar oportunidade à pequena empresa para modificar o valor de sua proposta. Caberá à pequena empresa o poder jurídico de fazê-lo ou não. A recusa poderá ser expressa ou tácita (inclusive em vista do silêncio no prazo assinado para promover a alteração). Se escolher não o fazer, não existirá efeito jurídico algum em sua recusa.” (Ramos apud Justen Filho, pag. 161).

 

Se a ME ou EPP não usufruir da faculdade do inciso I, será observado os preceitos do inciso II quando “não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que por ventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito”. Serão chamadas, portanto, as empresas que se enquadrem nos limites percentuais estabelecidos no art. 44, §§ 1º e 2º.

Há ainda a situação em que ME e EPP tenham se enquadrado no percentual considerado empate e ao mesmo tempo tenham oferecido propostas equivalentes, o que suscita a aplicação do inciso III do mesma norma que assim explica:

“no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta”.

No que concerne à modalidade pregão, prevê o § 3º que “[...] a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.”.

Pode-se concluir que os privilégios concedidos as ME e EPP diz respeito a estas concorrendo com outras empresas acima do porte válido para o enquadramento do regime diferenciado. Em outros termos, se a proposta mais bem classificada fosse de uma empresa de grande porte e a segunda proposta fosse de uma ME, seria válido o referido benefício. Caso a melhor proposta fosse de uma ME, ela seria considerada vencedora conforme o texto legal em seu art. 45,§2º, o qual explicita que “[...] disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte”.

Outros Benefícios que a Lei Complementar n.123/2006 prevê diz respeito que “a microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial conforme redação do artigo 46 da referida norma.” Complementando em seu parágrafo único que “a cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar.” O conteúdo normativo, portanto, não tem aplicação imediata estando este condicionado a produção normativa para regulamentação o que representaria um ônus, pois as empresas em estudo deixariam de usufruir de seu benefícios plenamente. Muito embora a norma por si represente um auxílio às barreiras enfrentadas pelas Micro e pequenas empresas as quais, por muitas vezes, se submentem aos atrasos de pagamento. 

Prevê o Art.47 que a União, Estados e municípios poderão tratar de forma diferenciada as ME e EPP nos processos licitatórios, desde que haja previsão legal no ordenamento jurídico do respectivo ente federativo. Tal tratamento justifica-se, pois a finalidade precípua consiste na promoção do desenvolvimento econômico e social de forma mais centrada nos municípios. Assim, cumprindo-se o que dispõe o Art.48, em contratações até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) o processo licitatório seria exclusivo para Microempresas e empresas de pequeno porte. Assevera Generoso que,

 

“na ótica das microempresas e empresas de pequeno porte, a LC n.123/2006, no que tange à exclusividade das licitações até R$80.000,00 (oitenta mil reais), agiu como um instrumento de fomento, uma vez que gerou desenvolvimento econômico, gerou mais empregos e renda com consequente eliminação da pobreza e reduziu desigualdades sociais e regionais. (Generoso, pag. 31).”

 

Segundo o Art. 72 da lei 8666/2006, “O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.” Em harmonia com o referido dispositivo, tem-se o inciso II do art. 48 da LC 123/2006 a qual prevê a subcontratação de ME e EPP desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado. Mas a aplicação de referida norma não é geral sendo condicionada a alguns requisitos elencados segundo o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), tais como

“existir regulamentação específica na esfera legislativa para o ente no qual se insere o órgão ou entidade contratante; for expressamente previsto no ato convocatório; for vantajoso para a Administração e não representar prejuízo para o conjunto do objeto a ser contratado; houver, no mínimo, três competidores que se enquadrem na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, sediada na região ou no local da licitação, com capacidade para cumprir as exigências do ato convocatório; não se enquadrar nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação previstos nos Arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993” (Azeituno apud Brasil, pag. 1).

 

Há tratamento diferenciado também quanto aos bens que podem ser adquiridos separadamente nas licitações por item, também chamados de bens de natureza divisível, os quais, segundo o inciso III, do Art. 48 é estabelecido uma cota de 25%. Mas o §1º do referido artigo faz uma ressalva que, o disposto no mesmo não poderá exceder 25% do total licitado em cada ano civil.

Segundo Generoso,

O § 1°, inciso III, artigo 48 foi incluído na LC n.123/2006 visando atender as reivindicações das médias empresas, limitando a exclusividade para as microempresas e empresas de pequeno porte em até 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil. Apesar de não ser nenhum benefício direcionado para as médias empresas, este parágrafo 1° impede que 100% das licitações com valores abaixo de R$80.000,00 (oitenta mil reais), abertas no ano civil, sejam destinadas apenas às microempresas e empresas de pequeno porte. (Generoso, pag. 34)

 

 

3. Ressalvas ao tratamento Privilegiado

Não obstante todos os benefícios abordados até o presente momento é relevante destacar as hipóteses de ressalva ao regime diferenciado.

Como primeira ressalva tem-se que o cumprimento ao estabelecido nos artigos 47 e 48 da LC nº 123/2006 está condicionado aos preceitos do instrumento convocatório. Justen Filho argumenta que:

“[...] a administração tem liberdade para escolher as condições sobre o contrato futuro. Porém, deverá valer-se dessa liberdade com antecedência, indicando exaustivamente suas escolhas. Tais escolhas serão consignadas no ato convocatório da licitação, que passará a reger a conduta futura do administrador. Além da lei, o instrumento convocatório da licitação determina as condições a serem observadas pelos envolvidos na licitação. A vinculação ao instrumento convocatório complementa a vinculação à lei.” (Justen Filho. Pag. 70).

Para melhor entendimento é oportuno citar o Agravo Regimental no Agravo Inominado 46448 DF 2008.01.00.046448-6:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREGÃO ELETRÔNICO. LC Nº 123/2003. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. TRATAMENTO DIFERENCIADO.

1. A possibilidade de as microempresas e das empresas de pequeno porte participarem de licitação não acarreta, por si só, a disparidade de tratamento no tocante aos requisitos de habilitação, com base na LC 123/2006, privilégio este que, nos termos do art. 49, I, da citada lei complementar, deve estar expressamente previsto no edital da licitação. Do contrário, concorrerão em igualdade de condições com as demais empresas, sob pena de quebra do princípio da isonomia e adoção de critérios não previstos no edital.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREGÃO ELETRÔNICO. LC Nº 123/2003. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. TRATAMENTO DIFERENCIADO. 1. A possibilidade de as microempresas e das empresas de pequeno participarem de licitação não acarreta, por si só, a disparidade de tratamento no tocante aos requisitos de habilitação, com base na LC 123/2006, privilégio este que, nos termos do art. 49, I, da citada lei complementar, deve estar expressamente previsto no edital da licitação. Do contrário, concorrerão em igualdade de condições com as demais empresas, sob pena de quebra do princípio da isonomia e adoção de critérios não previstos no edital. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGRAGI 2008.01.00.046448-6/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma,e-DJF1 p.649 de 09/12/2008)

 

Como segunda ressalva, é preciso que haja no mínimo 3 (três) fornecedores que se enquadrem no regime diferenciado aptos a obedecer às previsões do Edital, afere-se, portanto que este número tem a finalidade de tornar os licitantes do certame competitivos.

A terceira ressalva diz respeito ao princípio da República, onde a licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Assevera Justen Filho que “a licitação busca selecionar o contratante e a proposta que apresentem as melhores condições para atender a reclamos do interesse coletivo, tendo em vista todas as circunstancias previsíveis (preço, capacitação técnica, qualidade etc.) ( Justen Filho, pag 62)”. Logo, o tratamento diferenciado não será concedido se representar prejuízo ao interesse público.

Como última ressalva, sendo a licitação dispensável ou inexigível o tratamento diferenciado não será aplicado.

A dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação afigura-se inconveniente para os princípios da administração pública. Nesse sentido, é oportuno mencionar o regime de contratação por meio de Cotação de Preços – COTEP, utilizada pela administração quando há enquadramento na dispensa de licitação, por limite de valor, nos termos do inciso II do art. 24 da Lei Federal 8.666/1993;

 Em casos onde haja inexigibilidade de licitação o tratamento privilegiado também não será concedido. Pois o próprio texto legal, em seu Art. 25 caput. Justifica a inexigibilidade quando houver inviabilidade de competição.

 

4. Conclusão

Diante do exposto, pode-se aferir que o regime diferenciado para as ME e EPP vem com o intuito de privilegiar as mesmas e assegurar um tratamento isonômico em se tratando de licitações. Não obstante, as regras não serem de caráter geral, o tratamento dispensado as empresas em estudo transparece benefícios do ponto de vista de viabilizar o desenvolvimento econômico regional. A finalidade precípua da administração é atender ao interesse público e promover o desenvolvimento social e econômico, nesse sentido, justificar-se-ia o tratamento diferenciado dispensado às ME e EPP, uma vez que seu alcance, por muitas vezes, não ultrapassa os municípios, o que seria um fator de relevante ao desenvolvimento regional.

 

 

5. Referências

AGRAGI 2008.01.00.046448-6/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma,e-DJF1 p.649 de 09/12/2008. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2003436/agravo-regimental-no-agravo-inominado-agragi-46448-df-20080100046448-6-trf1.ANSALONI, Felipe. NT 001- Subcontratação. Disponível em: http://leigeralminas.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=22:subcontratacao&catid=15:notas&Itemid=17. Acesso em: 17 jan.

ARANTES, Rafael Setúbal. Tratamento diferenciado e favorecido para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas Licitações Públicas (O Capítulo V da Lei Complementar nº 123, de 2006 e Decreto 6.204, de 2007). Disponível em: http://www.esaf.fazenda.gov.br/esafsite/cursos_presenciais/web-estados-municipios/material/OFICINA_14_-_Estatuto_Nacional_da_ME_e_da_EPP.pdf. Acesso em: 14 jan.

AZEITUNO, Nadja Adriano de Santana. Breves apontamentos sobre subcontratação. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3334, 17ago.2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22430>. Acesso em: 21 jan. 3913.

DINIZ, MARIA HELENA. Dicionário JurídicoUniversitário.São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

GENEROSO, Leonardo Augusto. A Participação Exclusiva de Microempresas e empresas de pequeno porte nos pregões eletrônicos do CEFET/MG. Disponível em: http://www.fpl.edu.br/2012/media/pdfs/05.mestrado/dissertacoes_2010/dissertacao_leonardo_augusto_generoso_2010.pdf. Acesso em: 17 jan.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 12. Ed. São Paulo: Dialética, 2008.

LIMA, Jonas. Implicações da nova Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas nas licitações. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1241, 24nov.2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9211>. Acesso em: 21 jan. 3913.

MAMEDE, Gladston. Direito Societário: Sociedade Simples e Empresarias. 4. Ed, Vol.2, São Paulo: Editora Atlas, 2010.

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das Licitações e Contratações da administração pública. 7ª Ed. Renovar. 2007 Rio de Janeiro.

RAMOS, Andre Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 3.Ed, Salvador: Editora Jus Podivm, 2009.

SANCHES, Diógenes Augusto Ocampo. Manual de regras básicas de licitação. Disponível em: http://www.sindivestms.com.br/index/Manual_de_Regras_BasicasdeLicitacao.pdf.pdf. Acesso em: 16 jan.

SEBRAE, Lei geral da micro e pequena empresa. Disponível em: http://www.telecentros.desenvolvimento.gov.br/_arquivos/capacitacao-empresarial/LeiGeral.pdf. Acesso em: 15 jan.

 

Importante:
1 - Conforme lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais, a reprodução parcial ou integral desta obra sem autorização prévia e expressa do autor constitui ofensa aos seus direitos autorais (art. 29). Em caso de interesse, use o link localizado na parte superior direita da página para entrar em contato com o autor do texto.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Filipe Cesar Nogueira Xavier) e a fonte www.jurisway.org.br.
3 - O JurisWay não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão pela qual refletem exclusivamente as opiniões, ideias e conceitos de seus autores.

Nenhum comentário cadastrado.



Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do JurisWay.

Para comentar este artigo, entre com seu e-mail e senha abaixo ou faço o cadastro no site.

Já sou cadastrado no JurisWay





Esqueceu login/senha?
Lembrete por e-mail

Não sou cadastrado no JurisWay




 
Copyright (c) 2006-2020. JurisWay - Todos os direitos reservados