Licitação na modalidade convite: conflito entre os princípios da legalidade e da competitividade

 

Alguns autores dão ao vocábulo administração, no direito público, sentido amplo para abranger a legislação e a execução. Outros incluem nele a função administrativa propriamente dita e a função de governo. Tal vocábulo abrange tanto a atividade superior de planejar, dirigir, comandar, como a atividade subordinada de executar. “Administração lato sensu é toda atividade destinada a organizar o desenvolvimento das atividades humanas, entendendo-se como Administração Pública as atividades do Estado objetivando a realização de seus fins” (BRAZ, Petrônio. Manual de Direito Administrativo, p. 127, 2001).

 Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 2002), comumente, essa expressão é utilizada em dois sentidos:

 

 

Em sentido objetivo, a Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades coletivas, corresponde à função administrativa.

No sentido subjetivo, compõem a Administração Pública todos os órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas.

Para disciplinar o exercício da função administrativa e os órgãos que a desempenham é necessário que um ramo do direito assim o faça, e conforme dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello: “fica esclarecido o conteúdo da afirmação inicial de que o direito administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem” (Curso de direito Administrativo, p 35, 2003)

No pronunciar de Hely Lopes de Meirelles, o conceito de direito administrativo seria “o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgão, os agentes, as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

Dentre vários princípios constitucionais que norteiam o direito administrativo, alguns são estabelecidos de forma expressa no art. 37 ‘caput’ da Constituição Federal, outros estão igualmente consagrados na Constituição, porém não mencionados no art. 37, outros se encontram abrigados logicamente, ou seja, como conseqüência dos aludidos princípios além daqueles evidentes do próprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo.

Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Conforme art. 37 da Constituição Federal são princípios administrativos:

 

a) Legalidade: é o princípio capital para configuração do regime jurídico-administrativo. É o fruto da submissão do Estado à Lei. A Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. Já nas relações particulares, aplica-se o princípio da autonomia da vontade, ou seja, permite-lhes fazer tudo o que a lei não proíbe. Na administração pública, não há liberdade nem vontade pessoal, só é permitido fazer o que a lei autoriza, significando ‘dever fazer assim’.

 

b) Impessoalidade: impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal, unicamente aquele que a norma de direito indica e expressa como objeto do ato, de forma impessoal. A administração deve tratar todos os administrados sem discriminações ou benefício, não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar determinada pessoa, visto que o interesse público que deve nortear sua atuação. Maria Sylvia Di Pietro, apresenta em sua obra um segundo sentido para esse princípio, onde segundo José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 1989) “os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal”. Assim, continua o autor “as realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira”.

 

c) Moralidade: a administração e seus agentes não têm que agir somente de acordo com a lei, mas também de acordo com princípios éticos, pois nem tudo que é legal é honesto. A moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna. Violar esses princípios éticos implicará violação ao próprio direito, configurando ilicitude que sujeita a conduta viciada a sua invalidação.

 

d) Publicidade: é o dever administrativo de manter plena transparência de seus comportamentos, ou seja, é a divulgação oficial do ato para o conhecimento público e início de seus efeitos externos, sendo um requisito de eficácia e moralidade e visa propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados direto e pelo povo em geral. Na esfera administrativa o sigilo só se admite quando imprescindível a segurança nacional, de acordo com teor do art. 5°, XXXIII da Constituição Federal.

 

e) Eficiência: impõe aos agentes públicos a realização de suas atribuições com a máxima presteza, perfeição e rendimento possível. Maria Sylvia Di Pietro (Direito Administrativo, 2002), que apresenta este princípio em dois aspectos: “pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a administração pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço publico”. O princípio da eficiência deve somar-se aos demais princípios administrativos não podendo sobrepor-se a nenhum deles, principalmente ao princípio da legalidade.

Como comentado anteriormente os princípios que regem o direito administrativo não se limitam a esses apresentados, estes são expressos no art. 37 ‘caput’ da Constituição Federal, existindo outros não expressos nesse artigo, mas em outros da Magna Carta ou decorrentes logicamente dos princípios expressos.

 

Ao contrário dos particulares, que possuem ampla liberdade para contratarem a execução de serviço ou obra, para adquirir, alienar, locar, a Administração Pública para fazê-lo deve adotar um procedimento preliminar determinado e preestabelecido em conformidade com a Lei denominado LICITAÇÃO.

Tal determinação encontra-se proclamada no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Para conceituação do que seria um procedimento licitatório, levemos em consideração os ensinamentos do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que assim discorre: “é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados” (Curso de Direito Administrativo, p. 481, 2003).

Para regulamentar o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, instituir normas para licitação e contratos da Administração Pública e disciplinar esse procedimento licitatório, foi editada em 21 de junho de 1993 a Lei n° 8.666/93.

 

 

A Lei Nacional de Licitação em seu artigo 1º, § único determina quais órgãos e no artigo 2° quais serviços se subordinam ao seu regime.

As modalidades de licitação estão dispostas no artigo 22 da lei 8.666 e são as seguintes: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão, determinada em função do valor da contratação, sendo a concorrência para as contratações de grande vulto e o convite para as mais simples. È vedada a criação de outras modalidades ou a combinação destas (§ 8°). Outra modalidade existente, porém não disciplinada na lei 8.666, é o pregão, previsto na lei 10.520/2002.

No artigo 3°, encontra-se expresso à quais princípios o processo licitatório está submetido. Além dos já comentados princípios administrativos previstos na Constituição Federal – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – aparecem outros princípios peculiares, visto que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”.

Assim como no gênero Direito Administrativo, na matéria Licitação, que aí se encontra inserida, os princípios são as proposições básicas, fundamentais que condicionam todas as suas estruturações subseqüentes.

 

Como ressaltado anteriormente, a licitação, de acordo com artigo 3° da Lei 8.666/93, será processada e julgada em conformidade com os princípios constitucionais elencados no artigo 37 da Constituição além de outros lá expostos, que são característicos da licitação, quais sejam: isonomia; vinculação ao instrumento convocatório; julgamento objetivo e outro que lhe sejam correlatos na busca da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Ademais, existem princípios que devem ser seguidos pela Administração que não se encontram expressos no art. 37 da Constituição, mas nem por isso são menos importantes, o da isonomia, igualdade e probidade administrativa.

O Tribunal de Contas da União (TCU), órgão máximo fiscalizador das contas públicas, manifesta-se quanto à aplicação dos princípios às licitações:

 

 

Os princípios constitucionais aplicáveis ao direito administrativo não se diferenciam quanto à sua aplicação nos processo licitatórios. Portanto, se faz desnecessário entrarmos novamente em detalhes quanto a estes. Passemos a discorrer um pouco sobres esses “princípios licitatórios”.

 

a) Isonomia: embora não expresso no referido artigo 37 da Constituição, esse é um princípio constitucional, não aplicável apenas às licitações. Visa permitir à Administração a escolha da melhor proposta como também assegurar igualdade a todos os interessados em participar de uma licitação. Não se admite discriminação arbitrária, preferências pessoais e subjetivas do ocupante de cargo público. No artigo 3°, § 1, incisos I e II da lei 8.666/93 encontra-se implícito o princípio da competitividade, decorrente do princípio da isonomia, onde se veda ao agente público restringir o caráter competitivo da licitação e estabelecer preferências ou distinções ou tratamento diferenciado, ressalvado o disposto no parágrafo segundo do mesmo artigo.

 

b) Vinculação ao instrumento convocatório: tem seu sentido expressamente consagrado no artigo 41 da LNL, obrigando a Administração a respeitar estritamente as regras que tenha previamente estabelecido para regulamentar o certame. Sua inobservância enseja a nulidade do procedimento. Ele se aplica não somente aos dirigentes da Administração como também aos licitantes, pois estes não podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatório, sendo inabilitados (documentação) ou desclassificados (proposta), conforme o caso.

 

c) Julgamento objetivo: o julgamento das propostas deve ser feito em conformidade com os critérios previamente fixados no ato convocatório, de acordo com o estabelecido no artigo 45 da LNL. Para Marçal Justen Filho, “a ‘vantajosidade’ da proposta deve ser apurada segundo um julgamento objetivo. O ato convocatório tem de conter critérios objetivos de julgamento que não se fundem nas preferências ou escolhas dos julgadores. O julgamento das propostas subordina-se obrigatoriamente àqueles critérios”. (Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 52, 2006).

 

d) Seleção da proposta mais vantajosa: o procedimento licitatório, mediante a aplicação de seus princípios, busca selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Essa melhor proposta não quer dizer necessariamente ser a de menor preço. Por isso existem três tipos de licitação para obtenção da melhor proposta, a do tipo melhor preço; a de melhor técnica e a do tipo técnica e preço. Nos dizeres de Marçal Justen Filho “a maior vantagem apresenta-se quando a administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação. Configura-se, portanto, uma relação custo benefício”. (Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 42, 2006).

 

Modalidades de licitação é a forma específica de conduzir o procedimento licitatório a partir de critérios definidos em lei. A Lei 8.666/93 em seu artigo 22 prevê cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão, sendo cada uma definida nos cinco primeiros parágrafos do artigo. Sendo vedada a criação de outras ou a mesclagem entre as existentes. No entanto, com a medida provisória n° 2026/00 foi criada a modalidade pregão, posteriormente regulamentada pela Lei 10.520 do ano de 2002.

O valor estimado para contratação é o principal fator para escolha da modalidade de licitação, exceto quanto ao pregão que não está limitado a valores e ao concurso e leilão, usados nos casos específicos expressos na Lei. Passemos a um breve comentário sobre tais modalidades:

Atentemos-nos um pouco mais à modalidade de licitação CONVITE, que apresenta uma maior simplicidade com relação as demais e é a mais usada em pequenas unidades administrativas.

 

Convite é “a modalidade de licitação entre quaisquer interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte quatro) horas da apresentação das propostas” (art. 22, § 3° da lei 8.666/93).

Como já citado, sua aplicação de dá aos casos de compras e outros serviços cujo valor não exceda a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e obras e serviços de engenharia de até R$ 150.00,00 (cento e cinqüenta mil reais).

Para que a contratação seja possível, são necessárias pelo menos três propostas válidas (entendimento do Tribunal de Contas da União), isto é, que atendam a todas as exigências do ato convocatório, ressalvadas as hipóteses de limitação do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, devidamente justificadas.

Diversamente das demais modalidades, no caso de convite não há a obrigatoriedade de publicação do aviso contendo o resumo do edital na imprensa oficial prevista no artigo 21 da lei 8.666/93. Para o convite basta seu envio, geralmente mediante Carta-convite, aos interessados e afixação do resumo do ato convocatório em local apropriado na unidade administrativa, normalmente no quadro de aviso.

Embora seja um procedimento simplificado a fim de garantir uma maior economicidade à administração, comumente algumas unidades administrativas publicam esse aviso de licitação em jornais regionais, e até mesmo em Diário Oficial, buscando atingir o maior número possível de interessados ampliando, assim, a competitividade e buscando selecionar a proposta mais vantajosa.

Com isso, surge um aparente conflito de princípios administrativos, entre o princípio da legalidade e o da ampla competitividade. Isso porque, no direito administrativo vigora o princípio da legalidade estrita, ou seja, a administração e seus agentes somente podem fazer aquilo determinado pela lei, diferentemente do particular, que está compelido a fazer aquilo que a lei não proíbe (grifo nosso). Passaremos a discorrer sobre tal aparente conflito no tópico subseqüente.

 

Para melhor entendermos esse “aparente” conflito de princípios devemos nos ater a questão da divulgação do convite. Conforme ditames previstos no artigo 21 da lei n° 8.666/93 “os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: [...]” (grifo nosso). O artigo não faz nenhuma menção quanto a necessidade de publicação do resumo do edital dos convites.

Em seu artigo “O convite, um ilustre desconhecido” (disponível em http: www.temas.com.br/artigo13.html) o autor Sidney Bittencourt, defende a impossibilidade de publicação do resumo do edital na imprensa no caso dos convites.

Segundo o autor a licitação fulcra-se em princípios basilares, preponderando o da legalidade (art 37 da CF), que significa que o agente público se sujeita sempre em suas atividades aos mandamentos da lei, deles estando proibido de afastar-se, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de quem o praticou.

Continuando, invoca as lições de Hely Lopes de Meirelles, que leciona que na administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal, sendo na administração privada lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, para o particular a lei significa pode fazer assim enquanto para o agente público significa deve fazer assim. Assim sendo, como não há a previsão de publicação do resumo do edital em jornal no convite, essa prática seria proibida.

Outro eminente nome do direito administrativo lembrado por Sidney na defesa da impossibilidade da publicação é Celso Antônio Bandeira de Mello, esclarecendo que além de não poder atuar contra legem ou praeter legem, a Administração somente pode agir secundum legem. Concluindo que a função administrativa se subordina à legislativa não apenas porque a lei pode estabelecer proibições e vedações à administração, mas também porque esta só pode fazer aquilo que a lei expressa e antecipadamente autoriza.

A regra para divulgação do convite está prevista no artigo 22, § 3° da Lei 8.666/93 (envio das chamadas cartas convites para os convidados e afixação do edital resumido em quadro de aviso), portanto, em razão do princípio da legalidade a administração não poderia agir de forma diversa da determinada para essa situação.

Assim conclui o referido autor:

 

 Diante dos pressupostos para o atendimento de legislação específica de Direito Administrativo, notadamente quanto ao princípio da legalidade, que, refrisa-se impede o administrador de agir além do que a lei autoriza, verifica-se que a pretensão de publicar aviso de convites em jornais (oficiais ou não) está desamparada, uma vez que, sob o pretexto de atender o princípio da competitividade, estaria o agente público desatendendo a finalidade da norma, não agindo conforme regra totalmente definida em lei.

Baseando-se nas alegações do autor, em resumo, verificar-se-ia que é inadmissível a publicação de aviso de convite em jornais, o que não está previsto em lei, porque a modalidade é endereçada diretamente aos escolhidos por intermédio de uma comunicação direta, estendendo-se aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Contudo, a publicação do resumo do edital em jornal é utilizada visando atingir outros interessados que não foram convidados pela administração, buscando ampliar a competitividade para obter a proposta mais vantajosa, um dos princípios da licitação. A busca da ampliação da competitividade tem sido defendida pelo Tribunal de Contas da União, conforme pode se observar no Acórdão 819/2005 Plenário:

 

No próprio artigo 21 da lei de licitações (lei 8.666/93), aparece a preocupação dos legisladores em atingir o maior número possível de interessados, conforme pode se depreender do seu inciso III.

O princípio da publicidade busca não apenas possibilitar a fiscalização do processo licitatório a qualquer interessado, como também a participação desses. Objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se à universalidade da participação no processo licitatório.

Comentando a questão de divulgação da licitação, assim se posiciona Marçal Justen Filho:

 

Para o convite é necessária a existência de pelo menos três propostas válidas, segundo entendimento do Tribunal de Contas da União, ressalvadas as hipóteses de limitação do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados (art. 22, § 7° da lei 8.666/93). Essa publicação visa resguardar a possibilidade da continuidade do processo quando não atingido esse número mínimo de propostas, conforme recomenda Carlos Pinto Coelho Motta, assim se pronunciando “continuamos entendendo ser boa medida divulgar na Imprensa Oficial aviso de convite. Essa providência recomendada pelo Professor Carlos Ari Sundeld, poderá motivar a seqüência do processo de convite com menos de três propostas (art 22, § 7°)” (Eficácia das Licitações & Contratos, p.190)

A nosso ver, o entendimento de ser proibido a publicação do aviso de licitação na modalidade convite não seria o melhor, uma vez que não deve o agente público cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto, devendo interpretar os mandamentos utilizando-se de técnicas hermenêuticas buscando a finalidade da norma como um todo. Nos dizeres de Marçal Justen Filho:

 

 

Portanto, um princípio isoladamente não deve ser levado em consideração de modo a produzir a ineficácia de outro. No caso em tela, o princípio da legalidade aplicado de modo isolado conforme proposto por Sidney Bitencoutt restringiria a competitividade na busca pela maior eficiência, haja vista que com um número maior de participantes no processo licitatório Convite, a chance de uma proposta mais vantajosa se torna maior.

Analisando a Lei n°8.666/93 como um todo, vislumbra-se que sua intenção é ampliar a competitividade da maior forma possível possibilitando a participação de todos os eventuais interessados. A luz das regras de interpretação tem-se que levar em consideração o sistema como um todo, não analisar esses princípios de forma isolada. Diante dessa análise chegaremos à conclusão de que o princípio da legalidade isoladamente não poderá se sobrepor aos demais princípios licitatórios, em especial o da publicidade e da ampla competitividade, de modo a nos levar a conclusão de que seria proibida a publicação do edital resumido do convite em jornal, oficial ou não, como defende o autor Sidney Bitencout em seu artigo.

Embora não haja a determinação de publicação do aviso do edital do convite em jornal, mas apenas a comunicação direta aos convidados e afixação do aviso no mural de recados, não podemos chegar ao entendimento de que essa prática seria proibida. Pois, com essa atitude se alcançaria um bem maior, qual seja a participação de todos os eventuais interessados mesmo que não convidados, mas que demonstrem interesse com a antecedência de 24 horas, diminuindo a possibilidade da ocorrência de licitações desertas e, consequentemente, facilitará a obtenção da proposta mais vantajosa à administração devido ao maior número de participantes.

 

 

BRAZ, Petrônio. Manual de Direito Administrativo. 2° edição. São Paulo: Editora de Direito, 2001.

 

 

BITTENCOURT, Sidney. O Convite, um ilustre desconhecido. Disponível em <http://www.conlicitacao.com.br/oquee/artigos/convite/sidney_bittencourt_2006_02_03.01.php>. Acesso em 01 de set. de 2007.

 

 

FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11° edição. São Paulo: Editora Dialética, 2005.

 

 

JUNIOR, Erick Menezes de Oliveira. A Interpretação do Direito Administrativo face aos princípios que o orientam. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=5010>. Acesso em 01 de set. de 2007.

 

 

MEIRELLES, Hely Lopes de. Direito administrativo, baseado na obra de Hely Lopes de Meirelles. Disponível em <http://concursosnet.cjb.net>. Acesso em 01 de set. de 2007.

 

 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 16° edição. São Paulo: Malheiros Editora, 2003.

 

 

MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 10° edição. Belo Horizonte: 2005.

 

 

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 18° edição. São Paulo: Editora Atlas, 2005.