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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Ketrin Feyh


Escrevente Autorizada, em Tabelionato de Notas e Protestos e Registro Civil. Estudante de Direito.

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Monografias Direito Civil Código Civil

A LEI 11.441/2007: INVENTÁRIO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL

PESQUISA QUE ABRANGE A NOVA LEI 11.441/2007, NO ÂMBITO DE INVENTÁRIO E DIVÓRCIO REALIZADOS POR TABELIONATO

Texto enviado ao JurisWay em 29/08/2012.

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RESUMO

A Lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007 possibilitou a realização de inventário e

divórcio por Escritura Pública, ou seja, por Tabelionato de Notas. Essa norma

acarretou benefícios ao ordenamento jurídico brasileiro, tanto para as partes, quanto

para o Estado. As partes desfrutam da celeridade do procedimento extrajudicial,

enquanto o Poder Judiciário têm demandas reduzidas. A presente monografia

objetiva analisar os benefícios que essa lei trouxe, no âmbito de inventário e

divórcio, quando comparados ao procedimento judicial. Trata-se de pesquisa

qualitativa, realizada por meio de método dedutivo e de procedimento técnico

bibliográfico e documental

 

.

Dessa forma, as reflexões partem dos institutos do

inventário, do divórcio, e do notário com suas atribuições. Em seguida, faz-se um

exame da Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio. Finalmente, analisamse

os benefícios da referida norma, comparados ao procedimento judicial. Nesse

sentido, entende-se que a Lei 11.441/2007 é benéfica ao direito brasileiro, pois ao

permitir a realização de inventário e divórcio por escritura pública, auferiu-se:

celeridade, enquanto pela via judicial o procedimento é moroso; desburocratização

na via administrativa, enquanto o método judicial é burocrático, com várias etapas a

serem cumpridas; livre escolha do lugar para abertura da sucessão, enquanto a via

judiciária deve seguir as regras de competência do artigo 96 do Código de Processo

Civil e do artigo 10 da Lei de Introdução ao Código Civil, dentre outros expostos no

presente trabalho.

Palavras-chave

 

 

: Lei 11.441/2007. Inventário. Divórcio. Judicial. Extrajudicial.

Benefícios.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 7

2 OS INSTITUTOS DO INVENTÁRIO, DO DIVÓRCIO E O NOTÁRIO COM SUAS

ATRIBUIÇÕES ............................................................................................................ 9

2.1 O inventário na legislação brasileira ................................................................. 9

2.2 O divórcio na legislação brasileira .................................................................. 14

2.3 O notário e sua função ...................................................................................... 18

2.4 A responsabilidade civil do notário ................................................................. 22

2.5 A livre escolha do tabelião para lavratura dos atos notariais ...................... 25

3 A LEI 11.441/2007 NO ÂMBITO DE INVENTÁRIO E DIVÓRCIO ......................... 28

3.1 A Lei 11.441/2007 e os princípios constitucionais ......................................... 28

3.2 Os princípios específicos da atividade notarial ............................................. 32

3.3 Requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no que tange ao inventário

extrajudicial ............................................................................................................. 36

3.4 Requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no âmbito de divórcio

extrajudicial e a Emenda Constitucional nº 66/2010 ............................................ 42

4 ANÁLISE DOS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA LEI 11.441/2007, NO ÂMBITO

DE INVENTÁRIO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS, COMPARADOS AO

PROCEDIMENTO JUDICIAL .................................................................................... 47

4.1 O procedimento judicial do inventário ............................................................ 47

4.2 O procedimento judicial do divórcio ............................................................... 53

4.3 Os benefícios no procedimento de inventário e divórcio extrajudicial,

comparados ao procedimento judicial .................................................................. 57

5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 67

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 70

 

7

1 INTRODUÇÃO

Anteriormente à Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, a via judicial era o

único meio pelo qual era possível a realização de inventários e divórcios. Contudo,

com o advindo da nova lei, as partes podem optar pelo meio extrajudicial, desde que

cumpridos os requisitos legais.

Essa norma, que possibilita a realização de escrituras de inventário e divórcio

por quaisquer Tabelionatos de Notas do país, assegura, igualmente, a validade dos

atos aplicados pelo Judiciário. Como o mesmo peca pela morosidade de seus

procedimentos, obrigatórios e indispensáveis ao feito, ao analisar-se a realidade do

legalístico deste país, parece importante citar o que o advindo do referido

regulamento trouxe às partes e ao Estado: às partes, a economia de tempo, ou seja,

maior celeridade através da Escritura Pública; e ao Estado, redução no número de

demandas, dispondo, por conseguinte, de maior tempo para as demais.

Nesse sentido, o presente estudo pretende, como objetivo geral, analisar os

benefícios que a Lei 11.441/2007 trouxe no âmbito de inventários e divórcios

extrajudiciais e discutir, como problema, os benefícios trazidos pela mesma Lei,

também no âmbito de inventário e divórcio extrajudicial, quando comparados à forma

judicial.

Como hipótese para o referido questionamento, entende-se que a nova lei

trouxe benefícios ao direito brasileiro ao possibilitar inventários e divórcios por

escritura pública, trazendo celeridade, opção de livre escolha do lugar para abertura

8

da sucessão, redução de números de processos no Judiciário e desburocratização

ao procedimento extrajudicial, dentre outros ganhos.

A presente pesquisa, quanto à abordagem, será qualitativa, tendo como

característica o aprofundamento no contexto estudado e a perspectiva interpretativa

desses possíveis dados para a realidade, conforme esclarecem Mezzaroba e

Monteiro (2008)

. Para obter a finalidade desejada pelo estudo, será empregado o

método dedutivo e auxiliar comparativo, cuja operacionalização se dará por meio de

procedimentos técnicos baseados na doutrina, legislação, artigos de publicações

periódicas impressas e de sites especializados, relacionados, inicialmente, aos

institutos do inventário, do divórcio e ao notário com suas atribuições, passando pela

Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio, para chegar ao ponto específico

da análise dos benefícios trazidos pela referida lei, no âmbito de inventário e

divórcio, comparados ao procedimento judicial.

Dessa forma, no primeiro capítulo de desenvolvimento deste estudo serão

abordados os institutos do inventário, do divórcio e o notário com suas atribuições,

para melhor entender a finalidade do trabalho. Primeiramente, serão apontados o

inventário e o divórcio na legislação brasileira, por conseguinte o notário e sua

função, bem como a responsabilidade civil que o cerca, finalizando com a

possibilidade da livre escolha do tabelião para lavratura dos atos notarias.

No segundo capítulo, será examinada a Lei 11.441/2007, no âmbito de

inventário e divórcio extrajudicial, com a finalidade de proporcionar melhor

compreensão desse instituto no ordenamento brasileiro. Assim, faz-se necessário

discorrer, primeiramente, sobre a referida lei e seus princípios constitucionais, bem

como os princípios específicos da atividade notarial. Também serão descritos os

requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio

extrajudicial, abordando a Emenda Constitucional nº 66/2010.

Adiante, no terceiro capítulo, far-se-á uma abordagem teórica do

procedimento judicial do inventário, bem como do procedimento judicial do divórcio

para, posteriormente, em especial, analisarem-se os benefícios trazidos pela

Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio extrajudicial, quando

comparados ao procedimento judicial.

9

2 OS INSTITUTOS DO INVENTÁRIO, DO DIVÓRCIO E O NOTÁRIO

COM SUAS ATRIBUIÇÕES

O notário é um profissional do Direito que exerce importante papel na vida da

sociedade, uma vez que é dotado de fé pública e, por isso, tem a missão de garantir

a tutela jurisdicional. Seus atos devem ser sempre cautelosos e imparciais, devendo

agir apenas quando invocado, no sentido de orientar e formalizar a vontade das

partes.

Assim, a pretensão, neste capítulo, será a de descrever os institutos do

inventário do divórcio sobre o profissional notário, suas funções e alguns fatos

históricos, bem como discorrer sobre a responsabilidade civil do tabelião e a livre

escolha do profissional para lavratura dos atos notariais.

2.1 O inventário na legislação brasileira

Para entender melhor o sentido e o significado do inventário na legislação

brasileira, é preciso discorrer, primeiramente, sobre os conceitos que o define.

Assim sendo:

Inventário traduz um sentido muito amplo, eis que pode significar relação e

descrição de bens pertencentes a alguém, carreando um aspecto

multidimensional, pois se procede a inventário bens pertencentes aos

separandos, na dissolução de uma sociedade mercantil e, mesmo em se

tratando de entidade [...], quando dissolvida, os bens remanescentes são

inventariados tendo destinação prevista em dispositivos estatutários

(ALBUQUERQUE; FIDA, 2007, p. 21).

10

Contudo, pelo estudo aqui oportunizado, será trabalhado apenas o inventário

na sua figura exclusiva, ou seja, quando ocorre o falecimento de uma pessoa,

momento este em que será feita a abertura da prole, seja pela via judicial, ou pela

extrajudicial (Ibidem, 2007).

Na mesma linha, conceitua Junqueira (2009, p. 89):

Inventário é o processo que se abre [...] para a descrição e partilha de todos

os bens do de

cujus

ao tempo de sua morte, individualizando-os com

precisão e clareza para o fim especial de proceder à partilha e à divisão que

resultará na legalização e transferência do patrimônio aos seus sucessores,

atribuindo a cada um deles o que lhe couber.

Para Oliveira e Amorim apud Gama (2007, p. 293), “na significação comum, o

inventário representa o ato ou efeito de relacionar, enumerar, registrar, catalogar ou

descrever bens e coisas”.

Do mesmo modo, Almada (2006, p. 323) cita que, “em acepção comum,

qualquer descrição minuciosa e pormenorizada de bens ou direitos significa fazerlhes

um inventário”.

Nesta linha, urge explanar sobre o direito das sucessões:

O direito sucessório trata da transmissão de bens, direitos e obrigações em

razão da morte de uma pessoa aos seus herdeiros, de um modo geral seus

familiares. Tratando-se de direito sucessório, tem sua razão de ser no

direito de propriedade conjugado ao direito das famílias. O elemento familiar

é definido pelo parentesco [...] (DIAS, 2008, p. 29).

Nesta senda, sabe-se que:

O direito sucessório tem origem remota, desde que o homem deixou de ser

nômade e começou a amealhar patrimônio. Os bens que antes eram

comuns passaram a pertencer a quem deles se apropriou. A sociedade

estruturou-se em famílias, fazendo surgir a propriedade privada. Cada

núcleo familiar com seu patrimônio e sua religião [...]. Por muitos séculos os

direitos patrimoniais não se partilhavam, pertenciam à sociedade familiar

(Ibidem, p. 25).

Reforça Venosa apud Dias (2008, p. 25), que “historicamente a sucessão

sempre se operou na linha masculina, sob a justificativa de que a filha não daria

seguimento ao culto familiar, pois ao casar adotaria a religião do marido”.

Da mesma maneira, “na Idade Média, a sucessão se operava ao filho mais

velho, para evitar a divisão dos feudos. É o chamado o direito de primogenitura, ou

11

seja, o patrimônio transmitia-se ao primeiro filho homem, o mais velho, para garantir

a integralidade do patrimônio familiar” (DIAS, 2008, p. 25).

Atualmente a sociedade é organizada com base no direito patrimonial e na

herança. Em vista disso:

Os sucessores passam a ter a mesma situação jurídica do autor da

herança, quer com relação aos direitos, quer quanto aos seus bens. A

herança constitui uma universalidade de direitos [...]: complexo de relações

jurídicas dotadas de valor econômico. Até a partilha é indivisível [...], isto é,

por determinação legal os bens não podem ser fracionados [...]. Também

por força da lei é considerada bem imóvel [...] (Ibidem, p. 29).

Corroborando, Venosa apud Dias (2008, p. 29) relata:

Herança é o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em razão

da morte, a uma pessoa ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram

ao falecido. O acervo hereditário [...] recebe o nome de espólio. Não tem

personalidade jurídica, mas tem capacidade jurídica para demandar e ser

demandado [...]. Trata de universalidade de bens existência transitória. Não

dispõe de patrimônio próprio e tem proprietários conhecidos. São bens

provisoriamente reunidos que pertencem aos herdeiros em condomínio.

Assim sendo, Cahali (2008, p. 357-358) aduz que através do inventário:

[...] faz-se a identificação dos sucessores, da herança, das eventuais

dívidas e obrigações deixadas pelo falecido, para futura partilha ou

adjudicação do resultado aos herdeiros. Quando judicial, em seu curso,

também são promovidos os atos de posse e administração e liquidação da

herança, pagamento de impostos de transmissão causa mortis, são

prestadas contas, definidos e individualizados aos quinhões hereditários,

identificados os legados e legatários, verificadas eventuais substituições e

acréscimos etc., tudo para regularizar juridicamente a sub-rogação dos

sucessores na titularidade das relações jurídicas objeto da sucessão causa

mortis.

O Código Civil de 1916 dispunha, por sua vez

:

Art. 1.770. Proceder-se-á ao inventário e partilha judiciais na forma das leis

em vigor no domicílio do falecido, observando o que se dispõe no artigo

1.603, começando-se dentro de 1 (um) mês, a contar da abertura da

sucessão, e ultimando-se nos 3 (três) meses subsequentes, prazo este que

o juiz poderá dilatar, a requerimento do inventariante, por motivo justo.

Com o advindo do novo Código Civil, passou a valer a seguinte redação:

Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão,

instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juiz

competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o

caso, de partilha da herança.

12

Nesse tocante, pode-se dizer:

À luz da legislação em vigor, no último título do Livro V da Parte Especial –

Título IV – o Código Civil de 2002 trata do inventário e partilha, seguindo o

modelo do texto do Código Civil de 1916. [...] Houve algumas poucas

alterações de redação de dispositivos, se comparados os textos de 1916 e

2002. Tradicionalmente, costumava-se apontar dois sentidos da palavra

“inventário” no Direito das Sucessões: a) inventário como modo necessário

de liquidação do acervo hereditário (artigo 1.796 do Código Civil de 2002);

b) inventário como procedimento especial de jurisdição contenciosa com

a descrição e avaliação dos bens para futura divisão, na consideração do

Direito Processual Civil [...]. No direito brasileiro, o Código de Processo Civil

de 1973 trata o inventário como procedimento especial de jurisdição

contenciosa, ou seja, pressupondo a contenda, o litígio entre os herdeiros,

legatários e outras pessoas interessadas no inventário [...] (GAMA, 2007,

p. 293-294).

Contudo, houve mudanças com o advindo de uma nova norma:

[...] a Lei 11.441/2007, publicada no dia 5 de janeiro de 2007, introduziu

proveitosa mudança procedimental, alterando a redação do artigo 982 do

Código de Processo Civil para, nas condições específicas aí previstas,

permitir-se o inventário e a partilha pela via extrajudicial, diretamente

através de escritura pública perante cartório de notas (CAHALI, 2008, p.

358).

A partir disso, foi acrescentada ao Código de Processo Civil a seguinte

redação:

Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao

inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o

inventário e partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para

o registro imobiliário.

Da mesma forma, a Lei 11.441/2007 determinou nova redação no que tange a

abertura do processo de inventário:

Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60

(sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12

(doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício

ou a requerimento de parte.

Evidencia-se, portanto, que com a chegada da nova lei há a possibilidade de

realizar inventários pela via administrativa, desde que preenchidos os requisitos

necessários. Desta forma, acabou a obrigação de ter a intervenção do juiz

(ALVARENGA, 2008). Até o momento em que a mesma passou a vigorar, o

inventário era tido como o procedimento judicial pelo qual se solicita a definitiva

13

transferência do legado aos seus sucessores, ainda que na esfera jurídica o monte

se transfira com o óbito (GAMA, 2007).

Da mesma forma, aduz Cahali (2008, p. 358): “até recentemente, o inventário

representava um dos exemplos do chamado processo necessário, na medida em

que apenas através do inventário judicial é que seria possível promover a passagem

dos direitos e obrigações deixados pelo falecido aos seus herdeiros”.

Depreende-se, por conseguinte, que “atualmente, o inventário deixa de ser

exclusivamente possível por meio de processo judicial, para também ser realizado

por escritura pública nas condições previstas no artigo 982 do Código de Processo

Civil, na nova redação” (GAMA, 2007, p. 294).

Nesse sentido, quanto à esfera administrativa, Alvarenga (2008, p. 147-148)

completa:

O inventário e partilha não são atos do tabelião, mas sim dos próprios

herdeiros e interessados. Diferentemente do juiz, que processava o

inventário e proferia sentença (ainda que meramente homologatória)

decidindo sobre a partilha, o tabelião não decide sobre o inventário e a

partilha, apenas verifica o cumprimento das exigências legais, qualifica e

formaliza juridicamente a vontade das partes. [...]. A novidade trazida pela

Lei 11.441/2007 está justamente na atribuição de eficácia plena ao acordo

de vontades formalizado em escritura pública, dispensada a homologação

judicial. É equivocado falar-se, portanto [...] em transferência de poderes

jurisdicionais dos juízes para os notários. Sem embargo, não há como

olvidar-se do relevante dever do notário de orientar as partes sobre a

adequada conformação jurídica de suas vontades e interesses.

Ademais, pelo disposto no artigo 1.784 do Código Civil vigente, sabe-se que

depois de aberta a sucessão, a herança resta transmitida aos herdeiros legítimos e

testamentários. Vide:

Isso decorre do chamado princípio de

saisine

, palavra de origem francesa

que significa agarrar, prender, aponderar-se. [...] Nada mais do que a

faculdade de alguém entrar na posse de bens alheios. Isso tudo para que

bens, direitos e obrigações não se extingam com a morte de seu titular

(DIAS, 2008, p. 101).

Contudo, ainda assim, continuam os bens imóveis, por exemplo, em nome do

falecido, perante o Registro de Imóveis. Assim sendo, “é necessário então,

14

proceder-se ao inventário, isto é, à relação, descrição e avaliação dos bens

deixados, e à subsequente partilha [...]” (GONÇALVES, 2002, p. 108).

Em outras palavras, a herança logo se transmite, mas os herdeiros não

possuem disponibilidade sobre os referidos bens. Reza o Código Civil em vigor:

Artigo 1.793: O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que

disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública. [...]

§ 3

o

Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da

sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo

hereditário, pendente a indivisibilidade (grifei).

Ante as breves considerações, é possível vislumbrar e perceber que o

inventário é meio pelo qual se consegue regularizar o espólio, ou seja, transferir a(s)

propriedade(s) a quem lhe(s) caiba por direito, e por conseguinte, esses, podem

dispô-lo(s) a quem quiser(em).

A seguir, da mesma forma, será descrito o instituto do divórcio na legislação

brasileira, a fim de obter um melhor conhecimento e aproveitamento na presente

pesquisa.

2.2 O divórcio na legislação brasileira

O divórcio é o meio pelo qual se extinguem os laços conjugais, que por sua

vez foram firmados através do casamento legal.

Assim, confirmam Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 26):

O divórcio é a medida dissolutória do vínculo matrimonial válido,

importando, por consequência, na extinção de deveres conjugais. Trata-se,

no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de

extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples

manifestação de vontade de um ou de ambos os cônjuges, apta a permitir,

consequentemente, a constituição de novos vínculos matrimoniais.

Contudo, nem sempre foi simples assim se divorciar.

No Brasil, a admissão do divórcio se deu de forma paulatina e dificultosa,

principalmente por causa das resistências oferecidas por diversos setores

da sociedade e, em especial, pela Igreja Católica. Historicamente, o

casamento sempre foi tido na legislação brasileira como um vínculo

indissolúvel. No período colonial, o Brasil era regido pelas Ordenações do

Reino, cujas disposições eram inteiramente permeadas pelos mandamentos

da Igreja Católica [...] (SANTOS, 2007, p. 52-53).

15

Contudo, segundo o mesmo autor, nada mudou em 1822, quando da

proclamação da Independência, sendo que só posteriormente à proclamação da

República é que novos ventos sopraram sobre o direito brasileiro, e a matéria

passou a receber tratamento legislativo, por intermédio da Lei do Matrimônio

(Ibidem, 2007).

Conforme Rodrigues, Neto e Pereira apud Santos (2007, p. 53), “essa lei

instituiu o casamento civil [...] e passou a admitir o divórcio, mas seus efeitos se

restringiam à dissolução da sociedade conjugal [...]”.

O Código Civil de 1916, por sua vez, tratou sobre a família:

[...] prestigiou o Direito de Família, colocando-o logo no início da Parte

Especial, no livro I. E procurou disciplinar toda a matéria relativa ao

casamento. O artigo 315 dizia que ‘a sociedade conjugal termina: I – pela

morte de um dos cônjuges; II – pela nulidade ou anulação do casamento;

III – pelo desquite, amigável ou judicial’ [...] (SANTOS, 2007, p. 53).

Contudo, a Constituição do ano de 1934 aumentou o amparo às famílias, no

âmbito constitucional, o que fez o sistema tornar-se mais severo. Assim sendo,

“[...] a rigidez desse sistema era incompatível com o estágio de evolução da

sociedade que, então, procurava dissolver o vínculo matrimonial por outros

mecanismos [...]” (Ibidem, p. 55).

No mesmo sentido, confirma Cruz (2008, p. 29-30) que antigamente

“[...] a ordem jurídica no Brasil não permitia a dissolução do casamento,

evidenciando a forte influência do direito canônico”.

Em 28 de junho de 1977, foi aprovada a Emenda Constitucional nº 9, que

trazia a seguinte redação:

Artigo 1º. O artigo 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a

seguinte redação: Artigo 175. A família é constituída pelo casamento e terá

direito à proteção dos poderes públicos. § 1º - O casamento somente

poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia

separação judicial por mais de três anos. Artigo 2º. A separação, de que

trata o § 1º do artigo 175 da Constituição, poderá ser de fato, devidamente

comprovada em juízo e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data

desta emenda.

16

Diante disso, a referida emenda foi criticada por vários campos da

coletividade brasileira, contudo foi ela que tomou a frente para que se

regulamentasse definitivamente o assunto (SANTOS, 2007).

Com o passar do tempo, “a dissolução do casamento, a cada nova norma

legal, foi ficando mais acessível ou facilitada, tendo em vista a sociedade moderna”

(SILVA, 2011, p. 15).

Seguindo, posteriormente “[...] foi aprovada a Lei 6.515, de 26 de dezembro

de 1977, denominada Lei do Divórcio”. A referida lei, por sua vez, revogou:

“[...] o Título IV do Livro I do Código Civil de 1916, que tratava da dissolução

da sociedade conjugal [...] e da proteção da pessoa dos filhos [...],

visto que essa matéria agora seria tratada exclusivamente pela lei do

divórcio. [...] a Lei 6.515/77 introduziu o divórcio entre as causas pelas quais

se dissolvem a sociedade conjugal e o casamento [...], estabeleceu a

substituição do desquite pela separação judicial [...], especificou os casos e

efeitos da separação judicial [...] e do divórcio [...] e tratou dos aspectos

processuais [...]. (SANTOS, 2007, p. 56).

Portanto, percebe-se que:

[...] a admissão do instituto do divórcio no Brasil ocorreu por via

constitucional, uma vez que sua vedação anterior advinha da Lei Maior. Na

época, quando se discutia se o divórcio deveria ser possível, a opção do

legislador – constitucional – foi pela sua forma conversiva, exigindo a prévia

separação judicial (SILVA, 2011, p. 15).

Com efeito:

[...] o divórcio seria concedido por conversão da separação judicial existente

há mais de três anos [...] ou após cinco anos de separação de fato [...]. O

divórcio poderia ser pleiteado por qualquer dos cônjuges, mediante prova da

culpa do outro, ou por ambos, consensualmente (SANTOS, 2007, p. 57).

Algum tempo depois, conforme o último doutrinador, com a Constituição de 05

de outubro de 1988, diminuíram-se as requisições para realizar o divórcio.

Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 48-49), “[...] sempre

defendemos que caberia à lei somente estabelecer condições [...] para a disciplina

das relações afetadas pelo fim do casamento [...], pois apenas aos cônjuges, e a

ninguém mais, é dada a decisão do término do vínculo conjugal”.

Em 1989, foi editada a Lei 7.841 “que alterou os artigos 36, I e 40 da Lei do

Divórcio, reduzindo de três para um ano o prazo para conversão da separação

17

judicial em divórcio e de cinco para dois anos o prazo para o divórcio direto”

(SANTOS, 2007, p. 57-58).

Nesse linear, “a modalidade judicial de divórcio é tradicional em nosso Direito,

porquanto, desde a sua consagração, na lei de 1977, sempre se exigiu a instauração

de um procedimento, litigioso ou amigável, perante o Poder Judiciário, para a

obtenção da dissolução do vínculo” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 65).

Em período posterior, apresentou-se o Código Civil de 2002 (Lei 10.406), que

por seu turno “não produziu nenhuma alteração substancial na parte concernente ao

casamento e sua dissolução, mantendo, em linhas gerais, as disposições existentes

na legislação anterior” (SANTOS, 2007, p. 58).

Adiante foi criada a Lei 11.441/2007, que possibilitou o inventário, separação

e divórcio pelo cartório de notas, através de documento público. Contudo, devem ser

respeitados alguns requisitos (MATOS, 2010).

No mesmo sentir, Gagliano e Pamplona Filho (2010) corroboram que a nova

lei permitiu realizar o divórcio pelo Tabelionato de Notas, entretanto o casal não

pode possuir filhos menores, nem incapazes, tem de estar em comum acordo para

com a feitura do ato, bem como assistidos por advogado devidamente habilitado.

Por conseguinte, a nova lei alterou alguns artigos do Código de Processo Civil

vigente.

Não obstante, é importante explanar que “é facultada aos cônjuges a escolha

da via judicial, ao invés da via extrajudicial, mesmo diante do preenchimento dos

respectivos requisitos [...]”. Destarte, buscando sempre mais facilidade, foi

sancionada a Emenda Constitucional nº 66/2010, que passa a dispor: “Artigo 1°. O §

6º do artigo 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio” (SILVA, 2011, p. 22).

Além disso, o legislador fez constar, no corpo da Emenda, o seguinte:

Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe

sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o

requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de

comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.

18

Diante disso, pode-se ultimar que “atualmente, a autonomia da vontade

que marca as relações familiares conquistou o espaço deixado pela influência

religiosa [...]” (CRUZ, 2008, p. 29-30).

Deste modo, ante as breves considerações e para melhor compreensão, é

imprescindível destacar:

O divórcio, por seu turno, gera: a) fim do casamento válido [...]; b) o

rompimento absoluto do vínculo matrimonial [...]; c) impossibilidade de

reconciliação. Os cônjuges divorciados devem se casar novamente, caso

queiram retomar a comunhão plena de vida; d) as pessoas divorciadas

podem casar-se ou constituir união estável (Ibidem, p. 33-34).

Logo, “[...] compreende-se [...] que o extraordinário fundamento, para a

decretação do divórcio no Brasil, passou a ser o fim da afeição, não se

determinando mais motivo específico algum ou período mínimo de separação de

fato [...]”. Assim sendo, “o que sucede, em verdade, é uma alteração da base

normativa do divórcio material discutido, por força de modificação constitucional,

exigindo-se, com isso, adaptação ao novo sistema [...]” (GAGLIANO; PAMPLONA

FILHO, 2010, p. 19; 141).

Um sistema merecedor de atenção e respeito, porquanto se vê um momento

marcante na história, em que a liberdade de escolha é prioridade.

Na sequência, passa-se a descrever sobre o profissional notário, responsável

pela lavratura dos instrumentos públicos na esfera extrajudicial.

2.3 O notário e sua função

Sabe-se que a profissão do notário é muito antiga, e nem sempre teve os

requisitos que tem hoje. Neste sentir, explica-se:

A referência mais antiga que se tem da atividade notarial data de 15 de

janeiro de 1305, quando o rei de Portugal, Dom Denis, instituiu o Regimento

dos Tabeliães. O documento criado na época acabou sendo usado como

instrumento para beneficiar pessoas próximas ao soberano, que nomeava

para o cargo as pessoas de seu interesse. Mas a atividade de tabelião

ou notário foi criada na antiguidade, com o nome de escriba. O rei chamava

os escribas para documentar as doações de terras que fazia. O escriba

certificava, com a fé pública que tinha pela sua atividade, que o rei

deu o terreno e a pessoa aceitou (COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL, 2009,

p. 6).

19

Ademais, urge salientar:

A atividade notarial antecede ao direito e decorre das necessidades sociais

humanas de fixar e perpetuar suas convenções. Não se sabe ao certo

quando isso aconteceu, porém, a atividade registral e documental de

acontecimentos só pode ter surgido com a escrita, por volta do ano 3200

antes de Cristo. Numa época em que poucos eram letrados, emerge a

necessidade de se confiar a alguém que conhecesse a arte de escrever a

tarefa de redigir os negócios realizados pelas partes. É desse modo que

surge o primeiro profissional das notas, cuja função se resumia a tomar a

termo as convenções, visando torná-las perenes (TEIXEIRA, 2009, p. 25-

26).

Há relatos, dos quais se aduz:

É no Egito que se encontra o mais antigo representante do notário – o

‘escriba’, a quem incumbia anotar todas as atividades privadas do Estado,

além de redigir os atos jurídicos para a monarquia e ainda exercer as

funções de contador e arquivista. O escriba pertencia à categoria dos

funcionários públicos mais privilegiados. Entretanto, como não eram

possuidores da fé-pública havia a necessidade de que os documentos por

eles lavrados fossem submetidos à homologação de uma autoridade

superior, a fim de alcançar valor probatório (MIRANDA, 2010, texto digital).

Para Brandelli apud Teixeira (2009, p. 26), foi “a necessidade humana de

segurança e certeza, voltada à estabilidade nas relações, jurídicas ou não, que

amparou o requerimento social pelo surgimento de um agente que pudesse

perpetuar no tempo os negócios privados, assegurando os direitos deles derivados”.

No mesmo sentir, aponta-se:

A história da civilização demonstra que já entre os povos da antiguidade se

apresentava a necessidade de que fossem redigidos e fixados em bons

termos os atos jurídicos, de modo a que fosse dada segurança e certeza às

relações sociais e econômicas. A existência de alguém dotado de

credibilidade e de confiabilidade pública que pudesse perpetuar por escrito

os atos jurídicos passou a ser, assim, uma natural necessidade da vida

social (MIRANDA, 2010, texto digital).

Segundo Teixeira (2009, p. 27):

Posteriormente, quando os grupos sociais e suas relações foram se

tornando mais complexos, os anteriores meios probatórios já não

satisfaziam a necessária segurança que as partes buscavam, motivo pelo

qual foi necessário recorrer aos testemunhos de quem presenciava as

citadas cerimônias jurídicas, dando-se importante passo adiante no sentido

de evitar eventuais esquecimentos ou má-fé dos contratantes. Tempos mais

tarde, já com o refinamento da escrita, sempre no afã de mais segurança,

principalmente pelo perigo que apresentava a morte de algumas das partes

ou testemunhas, sentiu-se a precisão de se utilizar o costume de escrever e

de firmar os atos ou contratos celebrados para servirem de provas, práticas

expressas no texto do Código de Hammurabi.

20

Para Orellana apud Teixeira (2009, p. 32), “a semelhança do escriba hebreu

com o notário atual está apenas na característica de redatores de documentos,

posto que não se possa dizer que foram notários propriamente ditos [...]”.

Teixeira (2009) afirma que antigamente os conhecedores da escrita eram

mais poderosos que aqueles que não tinham acesso a ela, motivo pelo qual esta

oportunidade era dada unicamente aos sacerdotes e à nobreza. Por isso, estas

classes eram dotadas de prestígio, tendo como função tomar nota de todos os

acontecimentos da monarquia.

Em suma, muito aconteceu até os tempos atuais:

Durante muito tempo não houve regulamentação para esta atividade.

Somente no século XIX surgiram as primeiras leis prevendo a necessidade

de requisitos para o exercício da profissão. No Brasil, a atividade surgiu na

época do Brasil Colônia, quando o cargo era designado pela coroa, em

caráter vitalício, sem qualquer necessidade de comprovação de capacidade.

No século XX ocorreu a evolução, com os estados instituindo a necessidade

de concurso público para exercer a profissão. A definição da atividade como

ela é hoje veio com a Constituição Federal de 1988, que reconhece no

artigo 236 o caráter privado da função e a necessidade do concurso público

para que o profissional obtenha a delegação do poder público (COLÉGIO

NOTARIAL DO BRASIL, 2009, p. 6).

Portanto, conclui-se que o notário é um profissional do Direito que atua no

sentido de conciliar e formalizar a vontade das partes. Ele age com fé pública e tem

o dever de orientar, quando chamado for.

Nesse sentido, completa Jardim apud Teixeira (2009, p. 67):

O notário é um jurista ao serviço das relações jurídico-privadas, mas ao

mesmo tempo é um oficial público que recebe uma delegação da autoridade

pública para redigir documentos autênticos dotados de fé pública. Como

oficial público exerce uma função pública, documental ou de autenticação;

função dirigida ao documento, na sua expressão externa de autenticidade

dos fatos ou das declarações de vontade, do ato ou da relação jurídica,

configurando, digamos, como que um notário-autenticador. Como

profissional de direito exerce uma função jurídica privada: função assessora,

de assistência, conselho e formação da vontade das partes e de adequação

ou conformação daquela vontade ao ordenamento jurídico; configurando,

digamos, como que um notário intérprete e documentador. A função jurídica

privada refere-se à preparação do documento, à recolha da vontade das

partes, ao conselho, à pedagogia e auxílio dessa vontade e à sua

interpretação, bem como à expressão da vontade das partes, à redação e

conformação do ato ou relação jurídica.

Nesta senda, “de fato, é próprio da função dos notários não só a narração

documental (

dictum) com fé pública (auctoritas + fides), mas também a adequada

21

qualificação jurídica do fato (

actum) que há de ser escriturado” (AMADEI, 2008, p.

180).

Penteado (2007, p. 192) aduz:

Desse modo, o

actum

está qualificado, isto é, recebe uma particular aptidão

para produzir efeitos jurídicos específicos e próprios. ‘A responsabilidade do

notário para essa qualificação é muito importante e faz parte de seu

específico

munus,

para o qual está legalmente constituído e pelo qual é

legalmente responsável. [...] a função do notário acaba por ser de

segurança, na medida em que fornece a estabilidade própria às relações

jurídicas que circulam pelo sistema notarial e registral. A segurança consiste

justamente, nessa perspectiva, no afastamento da turbulência que atos

jurídicos podem sofrer por ações de impugnação. O ato notarial acaba por

ser mais estável que os demais atos porque já passou por um controle

maior de sua estabilidade e, portanto, já adquiriu uma maior certeza e uma

estrutura de segurança.

Nesse entendimento, a Lei 8.935 de 18 de novembro de 1994, que

regulamenta o artigo 236

1 da Constituição Federal do Brasil, legisla sobre as

atribuições e competências dos notários. Veja-se:

Art. 6º Aos notários compete: I - formalizar juridicamente a vontade das

partes; II - intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou

queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou

redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e

expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; III - autenticar fatos.

Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade: I - lavrar

escrituras e procurações, públicas; II - lavrar testamentos públicos e aprovar

os cerrados; III - lavrar atas notariais; IV - reconhecer firmas; V - autenticar

cópias [...].

Nesse aspecto, Poisl apud Rosa (2008, p. 51-52) orienta sobre a fé pública,

tendo em vista que os atos dos tabeliães estão revestidos dela:

[...] reconhece a fé pública como a essência da função notarial, e como algo

que não decorre apenas da titulação, da nomeação ou da formação

acadêmica do profissional, mas principalmente pela confiança dos membros

da sociedade. A partir desse conceito, ele faz uma distinção entre a

verdadeira fé pública, que decorre da confiança e da crença do povo, e a fé

1

“Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do

Poder Público. § 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos

notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo

Poder Judiciário. § 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos

relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º - O ingresso na atividade

notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que

qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais

de seis meses”.

22

pública legal, que tem sua origem na delegação que o notário recebe do

Poder Público.

Diante de tais premissas, é perceptivo que “o notário é um profissional do

direito, com a atribuição de, em nome do Estado, formalizar a vontade das pessoas,

garantindo a observância das normas legais em vigor” (ROSA, 2008, p. 52).

Nesse crescente, segundo o mesmo estudioso, para o tabelião cumprir as

obrigações que lhes são atribuídas acaba operando como um agente da paz social.

Contudo, o notário nem sempre vai realizar os atos que são de sua

competência: Veja-se:

Poderá haver recusa formal para o exercício, caso tiver que ferir qualquer

dos princípios de função e do Direito, evidentemente depois de bem

analisada a questão. Assim ao ser requerido, o ato notarial deverá manter

seu curso normal e sua elaboração efetiva de acordo com o mandamento

legal existente, cumprindo as exigências formais, verificando a capacidade

de contratação e se o objeto é lícito. Portanto, o exercício notarial tem

caráter obrigatório e sua recusa, pura e simplesmente, sem maiores

explicações baseadas na lei, importará em responsabilidade civil e

administrativa (REZENDE, 2003, p. 154).

Face às tais assertivas, averigua-se o quanto é importante a análise de todos

os documentos e questões que são apresentadas aos titulares de Tabelionatos.

Afinal os documentos terão a sua assinatura e, por consequência, fé pública.

Adiante, discorrer-se-á sobre a responsabilidade civil do notário, bem como as

espécies trazidas pela doutrina.

2.4 A responsabilidade civil do notário

Como em qualquer profissão, existe a responsabilidade perante os atos. E

com fulcro nisso, a Lei 8.935 disciplina, em alguns de seus artigos, sobre a

responsabilidade civil e criminal do notário:

Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles

e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da

serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou

culpa dos prepostos.

Art. 23. A responsabilidade civil independe da criminal.

Art. 24. A responsabilidade criminal será individualizada, aplicando-se, no

que couber, a legislação relativa aos crimes contra a administração pública.

23

Parágrafo único. A individualização prevista no caput não exime os notários

e os oficiais de registro de sua responsabilidade civil.

As afirmações dos tabeliães têm um peso diferenciado, pois elas são tidas

como verdadeiras, até que se prove o contrário (ROSA, 2008).

Assim sendo, são grandes as responsabilidades que cercam os atos notariais,

inclusive dos prepostos, motivo pelo qual o oficial deve estar sempre atento às leis,

às situações e aos documentos que lhes são apresentados, pois perante qualquer

deslize, será indiciado como responsável, podendo responder civil e criminalmente.

Nessa direção, encontram-se dois tipos de responsabilidades civis, a

subjetiva e a objetiva. Quanto às referidas responsabilidades, vale expor:

Para esta teoria, existe responsabilidade subjetiva quando se baseia na

idéia de culpa, ou seja, a responsabilidade do agente causador do dano só

se configura se agiu com culpa ou dolo, neste caso sendo a prova do dano

indispensável para surgir o dever de reparar. Desse modo, existirá

responsabilidade civil de alguém para reparação do dano, se sua conduta

for contrária ao direito. O ato ilícito praticado culposamente gera o dever de

reparação. Temos então, que haverá a obrigação de reparar o dano sempre

que este resultar da conduta do agente, se agiu com dolo ou culpa, sendo, a

prova da culpa, pressuposto básico do dano indenizável. A responsabilidade

objetiva, diga-se de passagem, já existia desde o direito romano. Tal

responsabilidade é imposta pela lei, a certas pessoas, que em determinadas

situações, devem reparar o dano cometido independente de culpa. Logo,

para esta teoria, a responsabilidade é legal ou objetiva, e ainda, chamada

de “teoria do risco”, isto é, seu fundamento esta na atividade exercida pelo

agente, criando risco de dano à vida, à saúde ou ao patrimônio de terceiros

(SILVA, 2008, texto digital).

Quanto à responsabilidade civil do Estado:

[...] o poder estatal se subdivide em três funções essenciais e sua

responsabilidade também, são elas: as funções administrativas, jurisdicional

e legislativa. O que importa aqui é ressaltar que o dano quer seja resultante

de atos do executivo, do legislativo ou do judiciário, a responsabilidade será

do Estado. [...] estes agentes, no exercício de suas funções, poderão causar

prejuízos a outras entidades públicas ou aos administrados, resultando a

responsabilidade civil do Estado, que consiste na obrigação legal de

ressarcir os danos causados a terceiros por suas atividades [...] (Ibidem,

texto digital).

Diante de tais características, torna-se evidente que existem diferentes

olhares e interpretações no que tange a responsabilidade do Tabelião, pois para

alguns o notário é considerado funcionário público e para outros, não.

Sob o olhar de Maia apud Teixeira (2009, p. 83):

24

[...] embora a atividade por eles exercida tenha caráter eminentemente

público, não é somente o funcionário público que presta serviços desta

natureza. Há no direito brasileiro, inúmeros exemplos de serviços públicos

que não exercidos por servidores, como é o caso dos leiloeiros, tradutores,

intérpretes, e dos permissionários e concessionários. Por esta razão é que o

Estado lhes concede a delegação, para que eles enquanto particulares,

possam exercer uma função típica dos entes de direito público. Fossem os

notários e registradores funcionários, não haveria necessidade de se

outorgar à delegação.

Corroborando, expõe Lima Filho apud Teixeira (2009, p. 83):

Quanto ao discernimento entre notários de base judicial e administrativa, o

brasileiro situa-se numa posição eclética, intermediária, porquanto a

delegação do notário no Brasil é dada pelo Poder Executivo. Porém é ao

Poder Judiciário que cabe exercer a fiscalização sobre os serviços

delegados. O notariado brasileiro pode, ainda, ser classificado como

notariado de profissionais, eis que exercem sua atividade de modo privado,

não integrando a categoria de funcionários públicos [...].

Em razão de tais assertivas, muitos doutrinadores e juristas não

responsabilizam o Estado por nenhum ato do notário, nem de seus prepostos, uma

vez que acreditam que o tabelião não é funcionário público.

A partir do mesmo entendimento, defende Ceneviva apud Teixeira (2009, p.

83):

No Direito brasileiro, o notário é um agente público, considerando que o

Poder Público lhes delega funções, subordinados subsidiariamente, em

certos casos, a regras colhidas no regime único previsto na Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, sem jamais atingir a condição de

servidores públicos.

Para Carmo apud Teixeira (2009, p. 84), “o tabelião exerce atividade privada

de função pública, sendo todos os riscos cabíveis unicamente a ele”.

Nesse cenário, há ainda outra corrente, a que defende ser, o notário, um

funcionário público.

Segundo Maia apud Teixeira (2009, p. 84), “[...] o principal argumento está no

fato de o ingresso na atividade notarial acontecer apenas através de concurso

público, meio próprio para a admissão no serviço público, enquanto que a delegação

de serviço público não se dá por concurso, mas por meio de processo de licitação

[...]”.

25

Neste prisma, até o Supremo Tribunal Federal – STF encontra divergências,

uma vez que em muitos casos, já decididos, compreenderam que os tabeliães são

funcionários estatais.

Desse modo, também dispõe Santos apud Teixeira (2009, p. 88), que

“o caráter público do serviço prestado pelas serventias extrajudiciais tem sido

reiteradamente ressaltado pelo STF”.

Frente a tantos argumentos, nota-se que o assunto não é pacífico. Nesta

senda, Santos e Ceneviva apud Teixeira (2009) consideram que de um lado há

entendimentos no sentido de que o notário não pratica função privada, e sim pública,

e de outro se encontra a tese que o notário não possui cargo público, mesmo sendo

um procurador público.

Portanto, por haver diversos entendimentos a cerca do caráter profissional do

tabelião, é que haverá também diferentes posicionamentos referentes à

responsabilidade civil do mesmo.

No subtítulo seguinte será abordada a livre escolha do tabelião, que

descreverá sobre como funciona essa faculdade, que às partes são inerentes.

2.5 A livre escolha do tabelião para lavratura dos atos notariais

A livre escolha do tabelião é um direito assegurado às partes, que tem sua

regulamentação prevista na Lei 8.935/1994: “Art. 8° É livre a escolha do tabelião de

notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens

objeto do ato ou negócio”.

Relata Gonçalves apud Jorge (2010, p. 2):

A competência é uma medida da jurisdição, que é monopólio do Poder

Judiciário – e o tabelião não tem poderes jurisdicionais. Por essa razão,

podem os interessados promover a lavratura da escritura no cartório da

localidade que lhes for mais conveniente [...].

Dessa forma, se as partes residirem em Porto Alegre/RS, por exemplo, e

quiserem realizar um inventário em Lajeado/RS, será perfeitamente lícito. Contudo,

existe apenas uma ressalva sobre a territorialidade, igualmente disposta na lei

26

supracitada: “Art. 9º O tabelião de notas não poderá praticar atos de seu ofício fora

do Município para o qual recebeu delegação”.

Neste tocante, considerada tal vedação:

Nada obsta, ainda, sejam outorgadas as escrituras fora do prédio do

cartório, como por exemplo, no escritório do advogado, ou mesmo no

domicílio dos outorgantes, como de resto, já se faz em relação a outras

escrituras [...]. [...] os interessados podem livremente escolher o notário de

notas que quiserem para elaborar a escritura pública de inventário,

independentemente do domicílio do autor da herança, do local dos bens ou

mesmo do óbito (ROSA, 2008, p. 61).

Entretanto, o autor acredita que o ideal seria ter uma previsão legal de

competência territorial, haja vista que cada vez mais ocorrem inventários e partilhas

pela via extrajudicial e apresenta o seguinte exemplo:

[...] a liberdade tal qual anunciada pode ensejar o inventário e partilha em

um notário por alguns herdeiros, quando, em outro município (quem sabe

do autor da herança), esteja em discussão ação de investigação de

paternidade, reconhecimento de união estável, ou mesmo inventário judicial

requerido pela afirmada companheira-viúva. [...] questões como estas

podem ensejar a invalidação daquela partilha, preservando os direitos

violados daqueles interessados (Ibidem, p. 62).

Neste seguimento, Amadei (2008) argumenta que ao ver a liberdade de

escolher o notário, sem a fixação de jurisdição, faz-se surgir dúvidas como: a) será

possível evitar que mais de um inventário, partilha, separação e divórcio sejam

feitos? b) será possível proteger o mérito de terceiros, como por exemplo, herdeiros

excluídos, de ter contato com os atos já realizados?

Ainda menciona sobre a esfera judicial esclarecendo que “[...] tanto o risco de

duplicidade de ações quanto às dificuldades de informação e acesso a terceiros

interessados estão minimizados pelo sistema processual de competência das ações

judiciais, de concentração de informações nos Distribuidores Judiciais e respectivas

certidões” (Ibidem, p. 182).

Diante desse contexto, Rosa (2008) acredita que o tabelião deve fazer

constar, no corpo da escritura pública, a declaração expressa dos outorgantes sob

as quais se responsabilizam sob as penas da lei. Ou seja, os herdeiros declaram

que são os únicos sucessores do inventariado. Agindo assim, o notário fica

prevenido da má-fé dos herdeiros.

27

E ainda, com este agir, acredita-se:

[...] estar-se-á inibindo a malícia de herdeiros em valer-se da lei para, de

modo escuso, prejudicar direitos de outras pessoas envolvidas no contexto

sucessório. Outro modo de evitar problemas que podem advir da liberdade

de escolha do notário é a criação de uma central de escrituras públicas,

com abrangência nacional, semelhante às centrais de testamento já

existentes em alguns Estados. Com isso, preserva-se o princípio notarial da

territorialidade (ROSA, 2008, p. 63).

Com efeito, Amadei (2008) aduz que se pensou em alguns recursos, sendo

um deles registrar as escrituras advindas da Lei 11.441/2007 no Livro E do Cartório

de Registro Civil. Porém, logo percebeu que a ideia era frágil, uma vez que a

Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça rege:

Art. 10. É desnecessário o registro de escritura pública decorrente da Lei no

11.441/2007 no Livro "E" de Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais,

entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no prazo de 180 dias,

medidas adequadas para a unificação dos dados que concentrem as

informações dessas escrituras no âmbito estadual, possibilitando as buscas,

preferencialmente, sem ônus para o interessado.

Dessa feita, Amadei (2008, p. 183) arremata seu breve estudo, afirmando que

a livre escolha do tabelião:

[...] tem amparo, não só em lei, mas na racionalidade do sistema notarial

brasileiro, ressalvando que deve-se analisar ‘a viabilidade de promoção das

medidas de concentração de dados e informações dos atos notariais

lavrados, para prevenir duplicidade de escrituras e facilitar as buscas’.

Contudo, reforça que “esse direito de eleição, de titularidade dos usuários,

deve ser preservado, não só por força de lei, mas também pelo bem que isso

importa aos usuários de serviço em geral, que podem, no universo dos notários,

elegerem o de sua confiança [...]” (Ibidem, p. 181).

Portanto, veem-se as partes revestidas de autonomia, uma vez que podem

realizar suas escrituras de forma mais confiante e segura, pois o direito de escolher

está em suas mãos.

No próximo capítulo será realizado um exame da Lei 11.441/2007, que trouxe

em seu teor a possibilidade de realizar inventários e divórcios através de escritura

pública.

28

3 A LEI 11.441/2007 NO ÂMBITO DE INVENTÁRIO E DIVÓRCIO

A Lei 11.441/2007 possibilitou a realização de inventários e divórcios por via

administrativa, desde que as partes sejam maiores de idade, capazes, estejam

assistidas por advogado e, sobretudo, de comum acordo com a parte adversa.

Também no âmbito prático, essa inovação trouxe expectativas, posto que uma

considerável quantidade de indivíduos aguardam muito tempo para receber uma

resposta do Judiciário.

Assim sendo, este capítulo terá o objetivo de examinar tais questões, no

sentido de clarear a aplicabilidade desse novo regulamento.

3.1 A Lei 11.441/2007 e os princípios constitucionais

A Lei 11.441/2007 originou-se do Projeto de Lei 4.725 de 2004 e trouxe em

seu teor a facultatividade de realizar inventário e divórcios extrajudicialmente, ou

seja, em Tabelionato de Notas. Por este meio, não há a intervenção do Ministério

Público ou do Poder Judiciário, tampouco necessita de homologação judicial.

Nesse sentido, Ferreira (2008, p. 14) afirma que no referido projeto existe a

explanação dos motivos pelos quais o legislador a criou. Veja-se:

1. A lei busca uma simplificação de procedimentos, ou seja, a lei é

procedimental, não altera o direito material. 2. Via alternativa para os

procedimentos de separação, divórcio, inventário e partilha, em que haja

partes maiores e capazes em consenso; ou seja, a via judicial segue

possível. 3. Maior racionalidade e celeridade, decorrente do procedimento

notarial, que deverá ser mais apropriado para partes que estão em

consenso, resguardando o Judiciário para as causas em que haja litígio.

Desta forma, se obtém celeridade por duas vias: o procedimento

29

consensual é mais rápido e o procedimento litigioso, pela via judicial

também o será, posto que as causas consensuais não tomarão o tempo dos

juízes. 4. Concentrar o Poder Judiciário na jurisdição contenciosa, seu

destino tradicional, descentralizando para delegados do poder público a

atividade consensual [...]. 5. Desaforgar o Poder Judiciário, posto que o

diagnóstico é de uma sobrecarga de causas, com tendência a crescimento,

e o Estado não pretende ou não pode destinar mais recursos para aparelhar

o Poder e fazer face à demanda. 6. Facilitar a vida do cidadão, visto que o

procedimento notarial envolve burocracia menor. 7. Desonerar o cidadão,

com a previsão de gratuidade para os atos de separação e divórcio e com

tabelas de emolumentos notariais mais baratas do que as tabelas de custas

em vigor na maioria dos Estados para os atos de inventário e partilha.

Contudo, “há exigência legal de formalidade essencial para o ato jurídico, que

é a formalização do inventário por escritura pública, ficando vedado o instrumento

particular ou outra forma para realização de inventário administrativo” (GARCIA,

2008, p. 165).

Assim sendo, essa nova norma alterou dispositivos do Código de Processo

Civil, modificando procedimentos. Portanto, seus atos têm aplicação imediata,

abrangendo inclusive os fatos ocorridos anteriormente a sua vigência (CAHALI;

ROSA, 2008).

Nesta senda, os estudiosos supramencionados ressalvam que se o notário for

procurado para lavrar uma escritura pública de inventário e partilha de uma pessoa

que faleceu anteriormente à nova lei, esse poderá ser realizado normalmente pela

via extrajudicial, desde que respeitados todos os requisitos indispensáveis ao feito.

Ademais, para quaisquer obscuridades encontradas, pode-se recorrer aos

princípios que norteiam a atividade notarial, uma vez que “os princípios são o

alicerce de alguma coisa, revelam o conjunto de preceitos que traçam a conduta a

ser tida em qualquer operação jurídica” (FERREIRA, 2008, p. 19).

Nesse tocante, expõe-se primeiramente um resumo referente aos princípios

constitucionais:

Segundo Silva apud Teixeira (2009, p. 97-98):

Os princípios constitucionais fundamentais, que prefere chamar de

‘princípios jurídico-constitucionais’: São princípios constitucionais gerais

informadores da ordem jurídica nacional. Decorrem de certas normas

constitucionais e, não raro, constituem desdobramentos (ou princípios

derivados) dos fundamentais, como o princípio da supremacia da

Constituição e o consequente princípio da constitucionalidade, o princípio da

30

legalidade, o princípio da isonomia, o princípio da autonomia individual,

decorrente da declaração de direitos, o da proteção social dos

trabalhadores, fluente de declaração dos direitos sociais, o da proteção da

família, do ensino e da cultura, o da independência da magistratura, o da

autonomia municipal, os da organização e representação partidária, e os

chamados ‘princípios–garantia’ (o do

nullum crimen sine lege e da

nulla

poena sine lege

, o do devido processo legal, o do juiz natural, o do

contraditório entre outros, que figuram nos incisos XXXVIII a LX do artigo 5º,

da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

Nesse seguimento, explica Canotilho apud Teixeira (2009) que os princípiosgarantia

têm o intuito de cobrir, de forma rápida, os cidadãos de garantia. Assim são

caracterizados como norma jurídica forte e influente.

O direito constitucional, mais do que um ramo do direito ao lado dos outros,

deve ser concebido como o tronco da ordem jurídica estatal que, ao integrar

e organizar a comunidade e o poder, enuncia os princípios fundamentais

que formam todo o ordenamento jurídico estatal. Porém mesmo que os

princípios constitucionais irradiem para todo o ordenamento, cada um dos

ramos se desenvolve num conjunto de preceitos e princípios próprios. [...] a

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, além de tratar dos

órgãos do poder, estabelece pressupostos de criação, vigência e execução

de normas de todo ordenamento jurídico estatal, determinando seu

conteúdo e princípios informadores, dentre estas normas estão as de direito

administrativo. Estes princípios que regem o direito administrativo e os

demais ramos do direito estatal [...] (TEIXEIRA, 2009, p. 106-107).

O profissional notário “exerce função pública e, desse modo, suas atividades

estão subordinadas a todos os princípios enumerados no artigo 37, caput, da

Constituição da República Federativa do Brasil” (Ibidem, p. 107-108).

São eles:

a) princípio da legalidade ou da juridicidade:

tal princípio quer dizer que a

Administração Pública deve seguir as leis. Segundo Meirellles apud

Teixeira (2009, p. 112), “a administração pública está, em toda a sua

atividade funcional, sujeita aos mandamentos da lei e às exigências do

bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de o

administrador público praticar ato inválido”.

Desta forma, pode-se dizer que “o princípio da legalidade de incidência na

atividade administrativa se traduz no entendimento de que a Administração Pública

está subordinada à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e à lei, e

deve obedecer à lei e ao direito”. Nesse sentido, o referido princípio tem o intuito de

31

prevenir os excessos a que os administradores podem ser induzidos (TEIXEIRA,

2009, p. 110).

b) princípio da impessoalidade:

como o nome já diz, tal princípio se refere

que os atos devem ser impessoais, ou seja, para todos.

“Os atos devem servir a todos, indistintamente, de forma igualitária, sem

preferências ou exclusões particulares [...]”. Assim sendo, “[...] os atos

administrativos não devem abrigar conteúdo relacionado com pessoas ou com

favorecimento de quem quer que seja, a não ser com o interesse coletivo” (Ibidem,

p. 117).

O princípio da impessoalidade nada mais é do que o clássico princípio da

finalidade, o qual impõe ao administrador que só pratique o ato para o seu

fim legal, sendo que o ‘fim legal’ é apenas aquele que a norma jurídica

indica, expressa ou virtualmente, como objeto do ato, de modo impessoal

(MEIRELLES apud TEIXEIRA, 2009, p. 117).

Portanto, segundo Rabelo apud Teixeira (2009), este princípio traz a

conclusão de que Administração Pública deve tratar todos os gerenciadores sem

preferências e desigualdades.

c) princípio da moralidade:

não consiste em obedecer somente o

ordenamento jurídico, mas dar atenção à moral, devendo zelar sempre

pelo interesse administrativo (TEIXEIRA, 2009). Ou seja, “por este

princípio os agentes públicos devem buscar, além da própria lei,

fundamentos morais e éticos para a sua atuação” (FERREIRA, 2008, p.

24-25).

d) princípio da publicidade:

conforme Teixeira (2009), todos os atos da

administração deverão ser públicos, sendo essa uma forma de garantia

para a população.

No mesmo sentido, “[...] todo ato realizado pela administração deve ser

de conhecimento geral, deve ser público”. Contudo, vale advertir que

“esta publicidade [...] não é ilimitada. O Estado tem seu sigilo e ele não deve ser

revelado” (FERREIRA, op. cit., p. 26).

32

e) princípio da eficiência:

corresponde ao dever do serviço público ser

verdadeiramente diligente, ou seja, “tal dispositivo implica em que o poder

público não basta à instalação do serviço público. É, sim, obrigado e

necessário que o serviço público atenda plenamente à necessidade para o

qual foi ele criado” (TEIXEIRA, 2009, p. 123). Assim sendo, “o princípio da

eficiência traduz-se na articulação do princípio de uma boa Administração

e impõe que a Administração Pública faça um balanço entre os custos e

as vantagens obtidas e que isso resulte em um saldo favorável às

vantagens” (Ibidem, p. 124).

Ainda, observa o autor (p. 99):

Os princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica nacional

decorrem de certas normas constitucionais e desdobram em princípios

constitucionais específicos, que informam direitos especiais, limitados ao

ramo do direito que pretende regular.

Desse modo, no próximo subtítulo será pesquisado sobre os princípios

específicos do ramo notarial para, logo, ter-se uma visão mais ampla do significado

e importância dessas regras no ordenamento jurídico.

3.2 Os princípios específicos da atividade notarial

Assim como em todos os ramos do Direito, a atividade notarial também possui

seus próprios princípios, sendo aplicados em todos os procedimentos, inclusive nos

de inventário e divórcio.

Conforme Ferreira (2008, p. 19):

Princípios não se confundem com normas jurídicas, mas podem consagrarse

nelas. Mesmo quando sejam normas, os princípios são superiores a elas,

posto que são preceitos fundamentais. Os princípios são a causa e o fim do

direito. Do mesmo modo, não se confundem com procedimentos técnicos: o

operador do direito não deve confundir ou denominar princípios meros

procedimentos técnicos. Os princípios inspiram estes procedimentos, mas a

atenção acrítica à técnica esvazia o princípio e não raro constitui entrave à

consecução do princípio.

Nesse sentir, os princípios não podem se confundir com a natureza jurídica ou

seus efeitos. Melhor esclarecendo: “a identificação da natureza jurídica muitas vezes

deriva do princípio, mas não se trata dele. Os efeitos jurídicos do ato realizam o

33

princípio, mas são menos que ele: são a sua manifestação concreta” (FERREIRA,

2008, p. 19).

Assim, pode-se dizer que o Direito é um conjunto de normas e princípios, e

esses, por sua vez, ajudam na interpretação de leis, bem como suprem deficiências

da ordem jurídica.

Apresentam-se os princípios específicos da atividade notarial. São eles:

a) princípio da segurança jurídica:

o notário deve agir sempre no sentido

de proteger as partes e a sociedade em geral, ou seja, “o notário deve

operar pensando sempre nas duas faces, a particular e a pública. A

segurança a buscar é para as partes, para a sociedade e para o Estado”

(Ibidem, p. 37).

b) princípio da economia:

o notário tem o dever de procurar a forma menos

onerosa, para formalizar os atos das partes.

O fazer notarial deve buscar a opção mais econômica para as partes.

Desde a escolha do ato a realizar, conformando-o às necessidades e às

condições das partes, inclusive quanto aos aspectos tributários. O notário

tem o dever de buscar escolher a forma pública tributariamente menos

gravosa para as partes. Não se trata de buscar elidir-se da tributação, mas

oferecer às partes as alternativas, quando existentes. É o caso, por

exemplo, das leis tributárias municipais, que oferecem a alternativa de

pagar o tributo relativo ao usufruto na sua constituição ou na sua extinção

(Ibidem, p. 38)

c) princípio da forma:

refere-se à forma do ato, que deve ser escrita de

acordo com o que a lei determina.

Para Sander apud Teixeira (2009, p. 136-137), “esse princípio também

chamado de

forma dat esse rei, significa que todo ato jurídico necessita de

uma forma, de uma exteriorização, para que possa ser reconhecido e produzir

efeitos”.

Segundo Teixeira (2009, p. 137):

O direito positivo brasileiro prevê uma grande variedade de formas para os

atos e negócios jurídicos, permitindo certa liberdade de escolha, contudo,

para determinados negócios à lei exige uma forma determinada e especial,

necessária para a sua existência [...].

34

Conforme Antunes apud Teixeira (2009, p. 138):

De qualquer modo, os requisitos formais legalmente previstos do ato

notarial praticado deverão ser preenchidos pelo notário, para que o ato seja

considerado juridicamente válido. A não observância do requisito formal dos

atos notariais pode gerar a nulidade, em casos como, por exemplo, a

lavratura de testamento público e do pacto antenupcial, e a anulabilidade,

dependendo do caso.

Complementa Ferreira (2008, p. 39), aduzindo que “em decorrência da forma,

a lei confere eficácia e autenticidade ao documento notarial. Não dependem de

prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade [...].

A forma probante do ato notarial é a maior do ordenamento [...]”.

d) princípio da imediação:

“[...] a imediação é a garantia do adequado

e correto fluxo de ideias, de que o notário, próximo das partes,

compreenderá a vontade delas e poderá oferecer o aconselhamento

e os instrumentos adequados. [...] há grande subjetividade na qualificação

notarial, decorrente da percepção e da cognição do notário e das partes

e suas relações. O conceito de imediação se desenvolve sobre

estas relações e também entre as partes e o instrumento público” (Ibidem,

p. 39).

e) princípio da rogação:

é no sentido de o tabelião agir somente quando for

chamado, ou seja, “a prestação do serviço notarial depende sempre de

uma rogação, de um pedido. A rogação pode ser, e é, tradicionalmente,

tácita ou verbal. Alguns casos merecem cautela e o tabelião deve pensar

em solicitar um pedido formal, uma rogação assinada” (Ibidem, p. 40).

Brandelli apud Teixeira (2009, p. 139) ressalta “como decorrência da

necessidade da provocação da parte interessada, o notário não pode se recusar à

prestação da função notarial, que é pública, com exceção, obviamente, de casos de

‘impedimento ou qualificação notarial negativa’”.

f) princípio do consentimento:

trata-se da assinatura da parte abaixo de

todo o conteúdo notarial, para que desta forma fique evidente que foi

consumada a sua vontade.

Complementa Ferreira (2008, p. 40):

35

O princípio do consentimento não diz respeito ao requisito essencial do

contrato, mas à faculdade de concordar com a outorga do ato notarial. Não

se admite ato notarial sem consentimento, salvo a exceção feita à ata

notarial [...]. O consentimento se aperfeiçoa com a assinatura da parte

abaixo de todo o texto do ato notarial. É desnecessário, mas de praxe, em

alguns estados, que as partes assinem em cada folha do livro ou assinem

também as folhas do traslado.

g) princípio da unidade formal do ato:

esse princípio “deve ser

compreendido como elemento formal do instrumento, em outras palavras,

o ato é unitário porque se conforma em um instrumento apenas”

(FERREIRA, 2008, p. 41).

h) princípio da notoriedade ou da fé pública:

é pertinente a fé pública de

que o tabelião é dotado, ou seja, “a notoriedade advém da convicção do

notário sobre determinado fato ou situação jurídica” (Ibidem, p. 42).

Conforme Teixeira (2009, p. 133):

Trata-se, portanto, a ‘fé pública’, de uma expressão jurídica que designa a

credibilidade, no sentido de gozo da presunção de veracidade, que é

juridicamente dada aos documentos emitidos por autoridades públicas ou

por privados por ela delegados, no exercício de suas funções. Por exemplo,

possuem fé pública os chefes do poder executivo, os magistrados, os

oficiais do registro civil e os notários.

Assim sendo, “a fé pública foi idealizada para atender às necessidades

decorrentes do desenvolvimento da atividade pluralista do Estado” (Ibidem, p. 134).

Nesse sentido, completam Vasconcelos e Cruz apud Teixeira (2009, p. 134)

que ao visar:

[...] a melhor prestação da Administração Pública, o Estado, representante

do povo, atribui constitucionalmente a determinados cidadãos o direito de

representação para certas tarefas, que, no retorno, contribuem para a paz

social que todo Estado Democrático de Direito precisa.

i) princípio da matricidade:

esse princípio indica que todos os atos lavrados

pelo notário, ficam guardados em seus respectivos livros.

Segundo, Ferreira (2008), conservar tais atos é uma forma de garantir a

consulta pelas partes que o fizeram, pelo notário, bem como por quem quiser.

j) princípio da legalidade:

o controle de legalidade realizado pelo notário

deve assegurar jurídica e economicamente a integridade dos direitos para

36

com a sociedade, tendo este princípio, portanto, uma função econômica

tão importante quanto a profilaxia legal focada na segurança jurídica

(FERREIRA, 2008).

k) princípio da comunicação ou da publicidade

: é no sentido de que “todo

ato notarial e documento arquivado no tabelionato é público, salvo

exceções” (Ibidem, p. 46).

Portanto, Teixeira (2009, p. 101) aduz que: “[...] ao estudioso do direito não é

suficiente conhecer as leis; precisa alcançar a base, a origem ou os preceitos, ou

seja, os princípios dos quais emanam todos os demais elementos do ordenamento

jurídico”.

Neste sentir, os princípios são elementos indispensáveis ao operador do

direito, pois é através deles que se consegue dar mais segurança aos diversos atos

do direito.

A fim de melhor compreensão e completude da pesquisa, passa-se a

examinar a Lei 11.441/2007, mais precisamente no âmbito do inventário.

3.3 Requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no que tange ao inventário

extrajudicial

Para a realização do inventário extrajudicial, é necessário que tudo ocorra de

forma amigável, ou seja, que as partes estejam de comum acordo. Também que

sejam todos maiores e capazes, que não haja testamento conhecido e estejam

assistidos por advogado devidamente habilitado. No que tange à assistência de

advogado, esse pode ser o mesmo para todos, ou um para cada, se assim

desejarem (CAHALI; ROSA, 2008).

Quanto à maioridade, dispõe-se que:

[...] é adquirida no primeiro instante do dia em que a pessoa completa

dezoito anos. A maioridade confere ao sujeito capacidade de fato, ou de

exercício, permitindo que aquele pratique todos os atos da vida civil

pessoalmente e de forma independente (Ibidem, p. 80).

Quanto à inexistência de testamento, vale dizer que:

37

Existindo testamento, a escritura de partilha [...] deverá ser levada a

homologação judicial, pois a via extrajudicial contemplada na nova redação

do artigo 982 do Código de Processo Civil, com a modificação introduzida

pela Lei 11.441/2007, pressupõe a inexistência de disposição de última

vontade (CAHALI; ROSA, 2008, p. 84).

Quanto à assistência de advogado:

A lei cria uma faculdade para os interessados, que poderão estar todos

assistidos pelo mesmo advogado, ou poderão comparecer cada um com um

advogado para lhes assistir. A prerrogativa não apresenta problemas, pois

para a prática do ato notarial os interessados devem necessariamente estar

de acordo em todos os aspectos. De modo que, não havendo conflito de

interesses, desnecessária se faz a presença de um advogado para cada

interessado. O mesmo já acontecia na via judicial (Ibidem, p. 83).

Assim sendo, aduz Ferreira (2008, p. 17) que:

[...] a Lei 11.441/2007 oferece à sociedade um outro procedimento, além do

judicial. E é evidente que este outro procedimento não tem as

características ou tampouco segue os princípios do direito processual civil.

Para aplicação desta lei, é necessário seguir o procedimento notarial, em

nada similar ao procedimento judicial.

Segundo Silva apud Rosa (2008, p. 50) “[...] enquanto o juiz tem por função

resolver conflitos e litígios, substituindo, com uma decisão, a vontade das partes, o

notário atua na prevenção de litígios e na garantia de segurança jurídica,

formalizando a vontade das pessoas que perante ele comparecem [...]”.

Nessa senda, quando o inventário for realizado pela esfera administrativa,

“[...] cumpridos os requisitos, não haverá homologação judicial, ou seja, a partilha

será a própria escritura pública; esta deverá ser registrada e será o título hábil, por

exemplo, para transferir numerário da conta do falecido para o herdeiro beneficiado”

(ROSA, 2008, p. 59-60).

No mesmo linear, Cahali e Rosa (2008) expõem que é possível realizar

inventário pela via extrajudicial, mesmo já havendo processo judicial em andamento.

Ou seja, quando:

Preenchidos os requisitos legais, não há óbice nesta escolha com base na

legislação superveniente; porém, sendo vedada a concomitância do

procedimento. Neste caso deverá ser comprovado o pedido a desistência

(devidamente homologada) daquele procedimento judicial. [...] o falecimento

poderá ter ocorrido antes mesmo da vigência do próprio Código Civil atual,

hipótese em que, porém, as regras de direito material, especialmente

38

quanto à ordem de vocação hereditária, serão aquelas vigentes na data da

abertura da sucessão (data do óbito) [...] (CAHALI; ROSA, 2008, p. 67-68).

Desta forma:

[...] a existência de processo em curso não vicia a escritura, no pressuposto

de que todos os interessados nesta compareceram, e a omissão da

pendência judicial pelas partes não enseja a invalidação da partilha

extrajudicial. [...] a prudência recomenda ao notário questionar o fato,

fazendo constar a afirmação dos herdeiros da inexistência de processo

judicial, ou, em caso de ser positiva a pendência, solicitar a desistência

daquele (Ibidem, p. 71).

Portanto, sendo possível a realização do inventário pela via administrativa,

as pessoas que fizerem parte deverão apresentar uma série de documentos, tais

como: cópia autenticada da carteira de identidade civil, do Cadastro de Pessoa

Física – CPF, tanto dos herdeiros como do inventariado e inventariante; cópia

autenticada da certidão de óbito do “de cujus”, bem como da certidão de casamento

ou de nascimento; cópia autenticada da certidão de casamento ou nascimento das

partes; cópia autenticada da Escritura Pública de Pacto Antenupcial, se houver;

certidão negativa ou positiva de débitos municipais; certidão negativa relativa a

débitos federais e a dívida ativa da união; certidão negativa ou positiva dos bens

imóveis, expedidas pelo Registro de Imóveis competente; e todos os demais

documentos que comprovem a titularidade, bem como a estimativa de valores dos

bens móveis e/ou imóveis que serão objeto do inventário e partilha (CAHALI; ROSA,

2008).

Assim feito, “o notário deverá arrolar os bens, distinguindo os bens

particulares dos bens comuns do casal, e as dívidas do falecido, se houver” (Ibidem,

p. 73).

O notário deverá fazer constar no instrumento público:

[...] os requisitos comuns para o ato, quais sejam, data e local de sua

realização; reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de

quantos hajam comparecidos ao ato, por si, como representantes ou

intervenientes; nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e

residência da partes e demais comparecentes, com a indicação do regime

de bens do casamento e nome do outro cônjuge; manifestação clara da

vontade das partes e dos intervenientes; referência ao cumprimento das

exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; declaração de ter

sido lida na presença das partes e demais comparecentes ou de que todos

a leram; e assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a

do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato (SANTOS, 2008, p.

128-129).

39

Da mesma maneira:

[...] o autor da herança deverá ser identificado e qualificado. Deverão ser

indicados a data e o local do falecimento, o estado civil do autor da herança

e se este deixou herdeiros ou não, e se deixou bens a inventariar,

registrando-se, ainda, a inexistência de testamento (CAHALI; ROSA, 2008,

p. 72).

No que concerne ao inventariante, impende salientar que, assim como no

inventário judicial, é figura indispensável ao feito:

[...] é o mandatário legal da herança, com poderes para defender os

interesses do espólio, praticar atos que sejam necessários à sua defesa, e

promover ações também de interesses de terceiros perante os quais o

espólio ainda tenha eventuais obrigações a serem cumpridas (PARODI;

SANTOS, 2007, p. 191).

No mesmo sentido, dispõe a Resolução nº 35 do Conselho Nacional de

Justiça:

Art. 11. É obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de

inventário e partilha, para representar o espólio, com poderes de

inventariante, no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes,

sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 990 do Código de

Processo Civil.

Nesse contexto, o inventariante, assim como na via judicial, exerce muitas

funções, podendo, inclusive, juntar todos os documentos para a realização da

escritura. Porém, também pode ocorrer que o

de cujus deixe apenas obrigações a

serem cumpridas como, por exemplo, realizar escritura pública de compra e venda

de um terreno, com compromisso firmado, quando vivo, mediante documento

particular, cujo valor já foi quitado antes da sua morte. Em situações como estas, os

herdeiros nomearão um inventariante, através de Escritura Pública de Nomeação de

Inventariante, para que o mesmo fique responsável de cumprir definitivamente tal

compromisso (CAHALI; ROSA, 2008).

Outra situação merecedora de evidência é que nem sempre todos os

herdeiros fazem parte do inventário. Por vezes é até um estranho que dá entrada ao

inventário.

40

Nesse sentido, Parodi e Santos (2007) citam o artigo 1.793

2 do Código Civil

vigente, alegando que, dessa forma, tal cessionário será habilitado no inventário

e fará parte do espólio, podendo, inclusive, promover o inventário extrajudicial,

desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordem com tal ato,

conforme reza o artigo 16 da Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça.

Do mesmo modo pode haver um único herdeiro, conforme a regulamentação

do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, através da Resolução nº 35/2007:

“Artigo 26. Havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à totalidade da

herança, não haverá partilha, lavrando-se a escritura de inventário e adjudicação

dos bens”.

Nesse caso, caberá ao Tabelião lavrar a escritura pública de inventário e

adjudicação dos bens ao herdeiro único, valendo por si, como título hábil para o

registro imobiliário [...]. É incabível, portanto, a homologação da adjudicação pelo

juiz quando se trata de inventário por escritura pública (DINAMARCO, 2008, p. 160).

No que tange aos tributos:

Até o advindo da Lei número 11.441/2007, na seara extrajudicial, o dever de

fiscalizar os impostos incidentes nas partilhas, fossem elas decorrentes de

inventário, separação ou divórcio, cabia apenas aos registradores

imobiliários, quando do registro dos respectivos títulos. [...] o dever de

fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que pratica,

em razão de seu ofício, existe tanto para os notários quanto para os

registradores [...] (PINHO, 2008, p. 115).

Neste aspecto, dispõe a Lei nº 8.935/1994: “Artigo 30. São deveres dos

notários e dos oficiais de registro: [...] XI - fiscalizar o recolhimento dos impostos

incidentes sobre os atos que devem praticar”.

Contudo, importante trazer à baila que “o notário não pode aplicar sanções

aos usuários inadimplentes, mas deve condicionar a prática dos atos de seu ofício,

nos casos previstos legalmente, à apresentação da prova de pagamento (guia) ou

de inexistência de débitos (certidão)” (HERANCE FILHO, 2008, p. 153).

2

“Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o coerdeiro, pode

ser objeto de cessão por escritura pública, ou seja, há possibilidade dos sucessores cederem seus

direitos hereditários para outra pessoa, seja ela herdeira ou não”.

41

Neste sentir, vale esclarecer:

Em termos de responsabilidade tributária, os tributos que merecem a

atenção do notário, porque encontram muitos de seus fatos geradores nas

hipóteses do novel diploma legal, são aqueles incidentes sobre transmissão

de bens e direitos, ‘

causa mortis’ ou ‘inter vivos’

, a título gratuito ou oneroso

(HERANCE FILHO, 2008, p. 155-156).

Na visão de Cahali e Rosa (2008, p. 70):

Problema maior, na ordem tributária, será com relação à multa pelo

inventário tardio, pois, para aqueles que considerem incidir a sanção legal

também na esfera administrativa, a desistência daquele procedimento

judicial pode ensejar um encargo extra, na medida em que a escritura seria

lavrada fora daquele prazo, mesmo instaurado o processo, inicialmente, no

período previsto em lei. Assim, pode ser mais vantajoso, economicamente,

e no pressuposto de que há acordo quanto a partilha, promovê-la

extrajudicialmente mas na forma do artigo 1.031 do Código de Processo

Civil (submetendo-a à homologação judicial no processo em curso), ou

mesmo por termo nos autos.

Portanto, relativamente ao inventário extrajudicial, somente será lavrada a

Escritura Pública após serem apresentadas as quitações dos impostos pertinentes

aos bens do inventariado (GARCIA, 2008).

Ademais, frente a qualquer pretexto de invalidação, o inventário e a

adjudicação só poderão ser anulados através de ação anulatória ou declaratória de

nulidade, de acordo com o tipo de vício que apresentarem (GAMA, 2007).

Assim sendo, conclui Frontini (2008, p. 23) que:

[...] o legislador, através da Lei 11.441, depositou nas mãos dos Tabeliães

de Notas sua esperança e sua confiança de que, em novas delegações, há

caminhos alternativos, idôneos e viáveis à demanda da população por

soluções práticas, que resolvam graves questões que afetam a sociedade.

O Estado nos delegou fé pública para tanto. Podemos acreditar que a boa

aplicação da lei 11.441, além de valorizar o nobre ofício de Tabelião, vai

encaminhar para nossas delegações outras questões delicadas, carentes

de atendimento rápido, seguro, assinalado pelo timbre da fé pública e pela

idoneidade de nosso ofício.

Sem dúvidas a nova lei trouxe mais que uma opção, trouxe avanço e

acréscimo ao Direito brasileiro.

Neste linear, serão tratados a seguir os requisitos e formas que a Lei

11.441/2007 exige, em conjunto com a Emenda Constitucional nº 66, que possibilita

o divórcio direto.

42

3.4 Requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no âmbito de divórcio

extrajudicial e a Emenda Constitucional nº 66/2010

Com o advento da nova lei, o campo do divórcio também foi beneficiado, uma

vez que ela trouxe, em seu teor, a possibilidade de realizá-lo quando preenchidos os

requisitos necessários.

Através da presente norma, foi acrescido no Código de Processo Civil, a

seguinte norma:

Artigo 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não

havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos

legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da

qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens

comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo

cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado

quando se deu o casamento. § 1º A escritura não depende de homologação

judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º

O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem

assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja

qualificação e assinatura constarão do ato notarial. §3º A escritura e demais

atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as

penas da lei.

Contudo, os prazos mencionados no referido artigo não existem mais, motivo

pelo qual será estudada, posteriormente, a Emenda Constitucional que os revogou.

Assim sendo, para a consecução do divórcio extrajudicial, o tabelião também

deverá observar alguns pontos, tais como:

a) ser consensual, ou seja, as partes concordarem com a sua realização;

b) não haver filhos menores e incapazes das partes, hipótese em que a via

judicial é obrigatória; c) a presença do advogado de ambos os cônjuges, ou

um que represente o interesse de ambos [...] (CASSETTARI, 2008, p. 32-

33-34).

Neste sentir, para melhor entendimento, quanto à forma consensual

“defendemos que a consensualidade exigida pelo artigo 1.124-A do Código de

Processo Civil está na concordância das partes em pôr fim à sociedade conjugal

pela separação ou divórcio” (Ibidem, p. 33).

Quanto aos filhos:

43

[...] o notário deverá se certificar de que o casal não possui filhos menores

ou incapazes. A incapacidade se refere à falta de capacidade de fato, sendo

esta a aptidão para o exercício dos direitos da vida civil sem a necessidade

de assistência ou representação (CAHALI; ROSA, 2008, p. 111).

Contudo, é imprescindível destacar:

Embora a lei vede expressamente a separação ou o divórcio extrajudicial

para casais com filhos menores ou maiores, mas incapazes, não é de todo

modo descartável a utilização da via extrajudicial, sem com isso ferir a clara

preocupação do legislador em não afastar da intervenção do juiz direitos

indisponíveis, e cuja tutela judicial é imperativa [...] (MADALENO, 2011, p.

303).

Neste sentido, o Provimento nº 48/08 da Corregedoria-Geral da Justiça – CGJ

dispõe:

Artigo 1º - Fica criado o parágrafo 6º do artigo 619-C da Consolidação

Normativa Notarial e Registral, com a seguinte redação: ‘Artigo 619-C [...]

Parágrafo 6º - É possível a lavratura de escritura pública de conversão de

separação judicial em divórcio consensual, com ou sem partilha de bens,

mesmo que existam filhos menores ou incapazes do casal, desde que não

haja nenhuma alteração do que foi convencionado e homologado na

separação judicial em relação aos direitos dos filhos menores ou incapazes’.

Assim sendo, conclui Madaleno (2011, p. 304) que “em nada interfere [...] o

divórcio extrajudicial se o casal já cuidou de acordar em demanda precedente os

interesses pertinentes à guarda, às visitas, e aos alimentos da sua prole menor ou

incapaz [...]”.

Quanto à obrigatoriedade da presença de advogado:

Efetivamente, justifica-se a necessidade de assistência por advogado, na

medida em que se alvitra proteger os interesses recíprocos dos consortes,

evitando o sacrifício de garantias jurídicas (de ordem pessoal, como o uso

do sobrenome adquirido pelo casamento, ou mesmo de natureza

patrimonial, como a partilha dos bens e o direito à percepção de alimentos)

em momento tão delicado da vida de qualquer pessoa (FARIAS, 2007, p.

39).

Desta feita, a escritura pública do divórcio mencionará os bens do casal, se

houver; o acordo de pensão alimentícia entre as partes, se assim desejarem; e

sobre a alteração ou não do nome. Porém, em relação à partilha, mesmo existindo

bens, não são obrigados a partilharem no ato (CAHALI; ROSA, 2008).

Também “deve ser declarado pelos cônjuges que sua vontade é livre e

espontânea, sua ciência das consequências e seu firme propósito de pôr fim à

44

sociedade ou ao vínculo conjugal, sem hesitação e com recusa de reconciliação,

assim como a ausência de filhos menores [...]” (SILVA, 2011, p. 23).

Assim, tal como no inventário, a escritura pública de divórcio com ou sem

partilha de bens, não dependerá de homologação judicial, e servirá como título hábil

para quaisquer Registros Públicos, sendo competente, ainda, para transferir bens e

direitos junto a quaisquer Órgãos (CAHALI; ROSA, 2008).

Contudo, para a realização do ato, deve-se observar, quanto aos

documentos, a forma, partilha e tributos do divórcio:

Dispõe a Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça:

Art. 33 Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio

consensuais, deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b)

documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver;

d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos

filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de

bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à

comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver [...].

Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o

que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do

patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do

corpo da escritura.

Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de propriedade do

patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do

patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido

sobre a fração transferida.

Art. 39. A partilha em escritura pública de separação e divórcio consensuais

far-se-á conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial, no que

couber [...].

Em consonância, a partir de uma análise de tudo que já foi divulgado até o

momento, seja pelo CNJ, seja pelas Corregedorias de Justiça dos Tribunais de

diversos Estados, conclui-se e expõe-se quais os documentos necessários para a

realização da escritura pública de divórcio, sendo eles:

Certidão de casamento atualizada dos cônjuges (90 dias); documento de

identidade oficial e Cadastro de Pessoa Física de ambos os cônjuges; pacto

antenupcial, se houver; certidão de nascimento ou outro documento de

identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; certidão de

propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos se for feita a partilha,

ou declaração de inexistência de bens a serem partilhados; documentos

necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos se for

feita a partilha, ou declaração de inexistência de bens a serem partilhados;

declaração de que os bens serão partilhados posteriormente, se for o caso;

comprovante do pagamento do imposto de transmissão inter vivos (se for o

caso); [...]; identificação do(s) advogado(s) assistente(s) por meio da

45

carteira da Ordem dos Advogados Brasileiros; [...]; valor da pensão

alimentícia, ou a renúncia dos cônjuges, ou, ainda, a declaração de que isto

será discutido posteriormente; declaração do cônjuge se retomará, ou não,

o nome de solteiro (para quem adotou o patronímico do outro quando do

casamento) (CASSETTARI, 2008, p. 46-47).

Entretanto, é importante frisar que o notário pode se recusar a lavrar a

escritura de divórcio, desde que seja justificado através de documento formal e por

escrito, para então tornar a parte esclarecida do motivo pelo qual não foi possível

realizar o ato público (Ibidem, 2008).

Por conseguinte, passa-se à análise dos prazos que, por vez, são

indispensáveis. Pela Lei 11.441/2007, na realização do divórcio extrajudicial era

necessário observar os seguintes períodos:

[...] ter decorrido um ano do transito em julgado da sentença que houver

decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida

cautelar de separação de corpos, para que os cônjuges possam realizar a

sua conversão em divórcio [...]; a comprovação da separação de fato por

mais de dois anos, para que os cônjuges possam realizar o divórcio direto

[...] (Ibidem, p. 35).

Contudo, com o advento da Emenda Constitucional nº 66 de 13 de julho de

2010, tais prazos não existem mais, uma vez que foram revogados pela mesma,

dando nova redação ao § 6° do artigo 226

3 da Constituição Federal vigente.

Percebe-se que, com o intuito de um maior acesso ao divórcio, “surgiram

propostas de emendas constitucionais [...]” (SILVA, 2011, p. 15). Evidencia-se,

portanto, que a ideia trouxe agilidade, posto que “assim, o divórcio deixou de estar

atrelado àquela natureza conversiva, tendo sido eliminados os requisitos objetivos

da prévia separação judicial por um ano e os da separação de fato por dois anos.

Ainda, merece zelo expressar:

[...] deve ser observado que a Emenda Constitucional nº 66/2010 estabelece

que o casamento possa ser dissolvido pelo divórcio e não que deva ser

desfeito somente por essa espécie dissolutória [...]. [...] é facultada aos

cônjuges a escolha da via judicial, ao invés da via extrajudicial, mesmo

diante do preenchimento dos respectivos requisitos, embora caiba a

suspensão do processo judicial em curso, ou de sua extinção, por via da

desistência do pedido judicial [...] (Ibidem, p. 16; 22).

3

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 6º O casamento

civil pode ser dissolvido pelo divórcio".

46

Da mesma forma, é facultado realizar, por meio de escritura pública, a

conversão da separação em divórcio, conforme dispõe a Resolução nº 35/2007:

Artigo 52. A Lei número 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o

divórcio direto como a conversão da separação em divórcio. Neste caso, é

dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial,

bastando a certidão da averbação da separação no assento de casamento.

Nesse aspecto, inconteste que a nova emenda se fez eficaz, pois

desapareceram os requisitos antes indispensáveis, tal como a separação

antecedente (SILVA, 2011).

Partindo dessas considerações, Silva (2008, p. 81), aduz:

“[...] não pode restar dúvida. A Emenda Constitucional nº 66/2010 entrou em vigor

com eficácia imediata ou plena exclusivamente para suprimir os requisitos temporais

do divórcio, de modo a eliminar sua natureza conversiva”.

Na triagem de todo o exposto, verifica-se a agilidade que o procedimento

extrajudicial trouxe, tanto para as partes, como para o Estado. Destarte, pode-se

resumir que tal regulamento ocasionou avanço à sociedade e a todo sistema jurídico

brasileiro.

Assim sendo, a seguir pretende-se realizar uma análise dos benefícios que a

Lei 11.441/2007 apresentou, no âmbito do inventário e divórcio, comparando-os à

forma judicial para, posteriormente, melhor compreender o significado desta nova

norma na esfera do instituto jurídico brasileiro.

47

4 ANÁLISE DOS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA LEI 11.441/2007,

NO ÂMBITO DE INVENTÁRIO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS,

COMPARADOS AO PROCEDIMENTO JUDICIAL

Atualmente, é comum esperarem-se meses e até anos para receber uma

resposta do judiciário, posto que as demandas crescem a cada dia e os servidores,

por sua vez, não conseguem atender de maneira célere a todos os pedidos, pois é

desproporcional a quantidade de trabalho existente para com o número de

funcionários.

Contudo, desde o advento da Lei 11.441/2007, os inventários e divórcios

amigáveis podem ser realizados por meio de Escritura Pública, em quaisquer

Tabelionatos de Notas do Brasil. Norma, essa, que inovou o Direito brasileiro.

Diante disso, o presente capítulo tem como objetivo analisar os benefícios da

Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio extrajudicial, comparados à via

judicial. Contudo, para que isso ocorra, será examinado, primeiramente, o inventário

na sua esfera judicial; no item seguinte, o divórcio no âmbito judicial, e, finalmente,

identificar os benefícios dessa nova lei, no âmbito de inventário e divórcio,

comparando-os ao procedimento judicial.

4.1 O procedimento judicial do inventário

É através da esfera judicial que muitos inventários são realizados. Em

alguma ocasiões, por obrigatoriedade, em outras, por preferência. Quaisquer que

48

sejam os motivos, o Judiciário é meio necessário no ordenamento jurídico, mesmo

após o advento da Lei 11.441/2007, que possibilitou o inventário por via extrajudicial.

Segundo Dias (2008, p. 528), o inventário judicial “é também chamado de

solene, por se revestir de solenidades [...]”. Mesmo com o direito aos bens se

transmitindo com a morte do falecido, “[...] é necessária a realização de um

procedimento [...] em que serão indicados todos os bens deixados pelo

de cujus, os

quais serão descritos, avaliados e, por fim, partilhados” (Ibidem, p. 28).

Desse modo, pode-se conceituar o inventário como método que tem por

objetivo conhecer os bens que serão inventariados, bem como os herdeiros do

espólio e a estimativa de valor de cada bem. Mais especificadamente, seu objetivo,

além de verificar a existência física de bens, é descrevê-los minuciosamente,

atualizar os registros do sistema de administração patrimonial e contábil, observar a

existência de irregularidades e providenciar as medidas cabíveis (DUARTE, 2008).

Diante disso, perceptível que o prazo inicial do processo de inventário é de

natureza processual por excelência. Contudo, ressalva-se:

[...] está perdida entre as disposições gerais do Código Civil: 30 dias a partir

da morte do autor da herança [...]. Dita regra acaba se confrontando com o

que diz o Código de Processo Civil, em sua atual redação, que defere 60

dias para a abertura do inventário [...]. Como é estipulado mais recente, é a

que vale, contudo o inadimplemento não gera consequência alguma [...].

(DIAS, op. cit., p. 528).

Assim sendo, será acatado o que dispõe o artigo 983

4 do Código de Processo

Civil.

Nesse sentir, o Código supramencionado elenca quem tem legitimidade para

abrir a sucessão:

Art. 987. A quem estiver na posse e administração do espólio incumbe, no

prazo estabelecido no artigo 983, requerer o inventário e partilha. Parágrafo

único: o requerimento será instruído com a certidão de óbito do autor da

herança.

4

“Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar

da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz

prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte”.

49

Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente: I – o cônjuge supérstite; II

– o herdeiro; III – o legatário; IV – o testamenteiro; V – o cessionário do

herdeiro ou do legatário; VI – o credor do herdeiro, do legatário ou do autor

da herança; VII – o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da

herança ou do cônjuge supérstite; VIII – o Ministério Público, havendo

herdeiros incapazes; IX – a Fazenda Pública, quando tiver interesse.

Desse modo, o herdeiro que requerer a abertura da sucessão deverá ter

cuidado com relação à competência. Explica Dias (2008, p. 529; 533-534):

A lei elege um lugar para abertura da sucessão: o último domicílio do

falecido [...]. Esta mesma regra é adotada pela lei processual para fixar a

competência [...]. Se o

de cujus

tinha mais de um domicílio, o inventário

pode ser aberto em qualquer deles.

Compete ao juiz nomear o inventariante [...]. O escolhido deve ser intimado

para prestar o compromisso [...]. Neste momento têm início suas funções

[...]. Tem ele o dever de, no prazo de 20 dias, apresentar as primeiras

declarações, que consistem em: indicar os herdeiros, arrolar os bens,

dívidas e encargos e os respectivos valores [...].

Com estes dados o juiz determina a citação dos herdeiros, dos legatários,

do testamenteiro e da Fazenda Pública. O Ministério Público participa do

processo se houver testamento ou herdeiros incapazes ou ausentes

(Código de Processo Civil, artigos 82 II e 999).

Os herdeiros têm o prazo de 10 dias para se manifestar sobre as primeiras

declarações (Código de Processo Civil, artigo 1.000) [...].

Em 20 dias cabe a Fazenda Pública se manifestar sobre o valor atribuído

aos bens imóveis (Código de Processo Civil, artigo 1.002). Resolvidas

eventuais impugnações, os bens são avaliados (Código de Processo Civil,

artigos 1.003).

Solvidas as controvérsias, o inventariante apresenta as últimas declarações

(Código de Processo Civil, artigo 1.011) e o cálculo do imposto de

transmissão (Código de processo Civil, artigo 1.013). Pagas as dívidas da

herança (Código de Processo Civil, artigos 1.017 a 1.021), inicia-se a

partilha. Os herdeiros, no prazo de 10 dias, formulam seus pedidos de

quinhão. Ao deliberar sobre a partilha, o juiz deve atentar aos pedidos das

partes, indicando os bens a compor o quinhão de cada um dos herdeiros

(Código de processo Civil, artigo 1.022)

No que concerne ao inventariante, o Código de Processo Civil refere:

Artigo 990. O juiz nomeará inventariante: I - o cônjuge ou companheiro

sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da

morte deste; I - o herdeiro que se achar na posse e administração do

espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não

puderem ser nomeados; III - qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e

administração do espólio; IV - o testamenteiro, se Ihe foi confiada a

administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados;

V - o inventariante judicial, se houver; Vl - pessoa estranha idônea, onde

não houver inventariante judicial. Parágrafo único. O inventariante, intimado

da nomeação, prestará, dentro de 5 (cinco) dias, o compromisso de bem e

fielmente desempenhar o cargo.

50

Contudo, “se nenhuma das pessoas listadas no artigo [...] citado puder

exercer o encargo, caso será de nomear-se um inventariante dativo” (ALMADA,

2006, p. 339).

Nesse sentir, aduz Gonçalves (2002) que, até o fim da partilha, é o

inventariante quem representa o espólio.

Desse modo, a partilha judicial “pode ser processada por termo(s) dos autos e

homologada pelo juiz, como também deverá ser homologada a partilha particular

feita pelos herdeiros” (JUNQUEIRA, 2009, p. 185).

Para isso, deve-se ser realizado um rascunho da partilha. Veja-se:

O esboço representa um ato preliminar, nele se definindo um projeto ou

proposta da partilha, que se relaciona às dívidas atendidas, à meação do

cônjuge, à meação disponível e aos quinhões hereditários, a começar pelo

coerdeiro mais velho (ALMADA, 2006, p. 380).

Segundo Dias (2008, p. 533-534):

Cabe ao partido – serventuário da justiça, nos locais onde ainda existe esta

figura – elaborar o esboço de partilha (Código de Processo Civil, artigo

1.023). De um modo geral é o próprio inventariante quem individualiza o

quinhão de cada herdeiro. Ouvidos todos é lançada a partilha (Código de

Processo Civil, artigo 1024). Pago o imposto de transmissão e juntadas às

negativas tributárias, o juiz julga a partilha (Código de Processo Civil, artigo

1.026).

Transitada em julgado a sentença, a cada herdeiro é fornecido um formal de

partilha (Código de Processo Civil, artigo 1.027): o documento indispensável

para a transferência da titularidade dos bens aos herdeiros. Atribuída a

herança a um só herdeiro, ao invés de formal de partilha, expede-se carta

de adjudicação.

Assim feito, “proposto o esboço pelo partidor, sobre ele, em cinco dias, as

partes se manifestam. Herdeiros, cônjuges supérstites, a própria Fazenda Pública, o

curador de resíduos, o testamenteiro e o Ministério Público, se for o caso”. Diante

disso “podem exarar aprovação ou impugnação. Resolvidas as reclamações, será a

partilha lançada nos autos [...]” (ALMADA, op. cit., p. 380).

Quantos aos protestos, “[...] podem versar simplesmente sobre a rejeição das

pretensões formuladas pelas partes ou sobre a inobservância dos princípios

regentes [...]” (Ibidem, p. 380).

51

Corroborando com a tese, Carneiro apud Almada (2006, p. 380) cita as

possíveis reivindicações:

[...] desacordo do esboço com a decisão anterior de deliberação da partilha;

a falta de observância dos critérios que deveriam nortear a partilha, caso o

juiz tenha na sua decisão de deliberação da partilha determinado o quinhão

de cada herdeiro; erros de cálculo ou de indicação de herdeiros, de

credores habilitados, de legatários; falta de elementos que deveriam constar

do esboço e outros [...].

Destarte, “cabe ao juiz do inventário decidir não só as questões de direito,

mas também as de fato [...]. Por mais intricado que seja o tema a decidir, se a prova

documental é suficiente, não pode o juiz se esquivar de decidir nos próprios autos”

(DIAS, 2008, p. 517-518).

Desse modo, compete explanar:

O fim do inventário é a partilha, que se tem como um procedimento

declaratório de direitos para divisão do acervo hereditário e atribuição aos

sucessores do autor da herança. É justamente neste momento que o direito

de propriedade dos herdeiros, que outrora pairava sobre todo o acervo, será

concentrado sobre os bens que lhe couberam na partilha (DUARTE, 2008,

p. 28).

Resolvidas as pendências, os herdeiros receberão o seu respectivo formal de

partilha:

Trata-se de um título que formaliza a atribuição dominial dos bens de cada

aquinhoado, dele constando o termo de inventariante e o título hereditário; a

avaliação do patrimônio partilhável; o pagamento do quinhão do herdeiro; a

prova da satisfação tributária e, por fim, a sentença, ápice do procedimento

inerente ao inventário [...]. Quando o quinhão não tiver valor acima de cinco

vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo inventarial, o formal de

partilha será substituído por certidão de pagamento do quinhão hereditário

[...]. Objeto do registro imobiliário são os formais de partilha e as sentenças

de adjudicação de imóveis [...], providência hábil à publicidade e

disponibilidade dos bens assegurados pelo registro (ALMADA, 2006, p.

381).

Ademais, “caso o valor dos bens seja acanhado, a partilha é levada a efeito

por meio do arrolamento comum [...]. Quando os herdeiros são capazes, houver

consenso na partilha, mas existir testamento, possível o procedimento de

arrolamento sumário [...]” (DIAS, 2008, p. 528).

Nesse aspecto, imprescindível mencionar:

52

Distinguem-se três espécies de inventário, de acordo com a capacidade dos

herdeiros, a possibilidade de transigência e o valor dos bens da herança,

conforme regulamentado no Código de Processo Civil: a) o inventário

comum (artigos 982 a 1.030), solene, com diversas fases procedimentais,

que se iniciam com o pedido de abertura, nomeação de inventariante,

compromisso, declaração de bens e de herdeiros, citações, eventuais

impugnações, cálculo e recolhimento do imposto causa mortis, juntada de

negativas fiscais, pedido de quinhões, auto de partilha e homologação da

partilha; b) arrolamento sumário (artigo 1.031) de rito simplificado, com

declaração dos bens e apresentação de partilha amigável, quando todos os

interessados forem maiores e capazes, ou quando o herdeiro for único; c)

arrolamento comum (artigo 1.036), com declaração de bens e submissão da

partilha ao juiz, abreviando-se outras fases procedimentais, quando os bens

do espólio sejam de pequeno valor (igual ou inferior a 2.000 (duas mil)

Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional) [...] (OLIVEIRA, 2004, p.

390-391).

Nesse linear, convém lembrar:

Em algumas hipóteses, de reduzida importância, não se justificaria o

ajuizamento do inventário ou do arrolamento, substituídos pela expedição

de alvará judicial, para que os herdeiros possam satisfazer obrigação ou

concretizar direitos que lhe caibam (ALMADA, 2006, p. 355).

Dispõe o Código de Processo Civil vigente: “Art. 1.037. Independerá de

inventário ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei n

o 6.858, de 24

de novembro de 1980”.

Além disso, “também para o cumprimento de obrigação de fazer que

o hereditando não tenha podido efetivar, como nos contratos de venda

ou compromisso de venda de imóvel, tem serventia o alvará judicial [...]” (ALMADA,

op. cit., 2006, p. 355).

Realizados todos os procedimentos, o monte-mor esvaece, bem como

terminam as responsabilidades do inventariante (DIAS, 2008).

Quanto ao valor da causa, no processo de inventário judicial:

A indicação do valor é feita pelo inventariante de forma estimativa na

petição inicial. Pode se sujeitar a alterações, quer por impugnação dos

herdeiros, quer em face dos valores atribuídos pela Fazenda Pública. [...].

Reconhecida diferença a maior, é necessária a complementação dos

encargos ao final do processo (Ibidem, p. 530).

Já os débitos do espólio não fazem parte da sucessão a ser partilhada,

“[...] por isso devem ser abatidas na atribuição do valor à causa. O fato de haver

necessidade de serem descritas no inventário [...] não significa que tais valores

53

integrem o valor da causa” Do mesmo modo, os bens que tangem à meação devem

ser descritos no inventário, contudo também não fazem parte do valor da causa.

Igualmente:

Os bens trazidos à colação [...] não integram o valor da causa. Como são

bens que foram transmitidos aos herdeiros necessários, não pertencem ao

inventariado. [...] Tais bens vêm ao inventário para a simples conferência

como forma de assegurar a garantia dos quinhões. As custas processuais e

a taxa judiciária são calculadas sobre o valor da causa [...]. São pagas no

início do processo com o nome de preparo. [...] é consagrada a prática de

autorizar o pagamento das custas e taxa judiciária ao final do processo

(DIAS, 2008, p. 530-531).

Após as declarações iniciais:

[...] os autos do inventário vão à Fazenda Pública, que informa o valor dos

bens imóveis [...]. Caso os herdeiros não concordem com o valor atribuído

pelo fisco, impõe-se avaliação judicial dos bens [...]. O benefício da

assistência judiciária precisa ser requerido, e sua concessão está

condicionada ao valor do acervo sucessório e não à condição econômica

dos herdeiros (Ibidem, p. 531-532).

Quanto aos honorários advocatícios, o processo de inventariar os bens é

indispensável, sendo que os honorários de quem advoga para o inventariante

deverão ser pagos pelo espólio. Assim, cada herdeiro se responsabilizará pelo

pagamento de seu advogado (Ibidem, p. 535).

Por fim, cabe relatar que “o processo de inventário deve ser concluído nos

doze meses subsequentes à sua instauração, podendo ser prorrogado pelo juiz, a

pedido das partes ou de ofício [...]” (CAHALI, 2007, p. 360).

Diante das referidas considerações, percebe-se que o rito judicial é forma

burocrática e morosa de realizar os inventários. Contudo, é meio lícito e, por

enquanto, o único caminho para muitos casos.

No subtítulo seguinte, será abordado o divórcio na esfera judicial, bem como

se fará um exame das etapas e procedimentos que o revestem.

4.2 O procedimento judicial do divórcio

Quando não há mais sentido em manter o matrimônio, é o divórcio que,

legalmente, extingue os laços conjugais. Essa extinção poderá ser realizada através

54

da via extrajudicial, quando preenchidos os requisitos, ou pela esfera judicial, que é

o foco deste subtítulo.

Nesse sentir, corroboram Parodi e Santos (2007, p. 96-97):

Quando há ferimento mortal no liame afetivo do casamento, por

conseguinte, as partes terão a sociedade conjugal que compunham até

então, dissolvida nos termos da lei, gerando os efeitos jurídicos próprios

inter partes e perante terceiros. Tratamento dados às pendências imediatas

e mais urgentes à ordem pública, só então é que poderão restabelecer-se,

plenamente, ao seu

status quo ante,

desimpedidos para contraírem novas

relações. [...] as modalidades de separação extinguem a sociedade

conjugal; e, somente o divórcio é apto a extinguir o vínculo.

Assim sendo, utiliza-se o divórcio litigioso nas situações em que as partes não

chegam a acordo algum, como por exemplo, quanto à guarda dos filhos, à partilha

dos bens comuns, ao dever de alimentos, ao uso do nome para depois de

divorciados (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010).

No mesmo sentido, Lôbo (2011, p. 155) confirma:

O divórcio judicial litigioso se caracteriza pela ausência de acordo dos

cônjuges sobre a própria separação (um quer o outro não), ou sobre alguma

ou todas as questões essenciais, que são potencialmente conflituosas. O

divórcio judicial consensual continua como opção para os cônjuges que não

desejam a via extrajudicial. Tem por fito obter a homologação judicial. O juiz

apenas verifica se o acordo resolve adequadamente as questões

essenciais.

Diante disso:

[...] para o adequado entendimento do nosso Direito, cumpre-nos destacar

que o divórcio judicial – litigioso ou consensual – comportava, no sistema

anterior à Emenda Constitucional nº 66/2010, duas modalidades distintas.

[...] poderia ser ele direto (modalidade mais importante e difundida, que

exigia apenas a separação de fato do casal) ou indireto (modalidade menos

usual, decorrente da conversão de anterior sentença de separação

transitada em julgado) (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 75).

Contudo, a Emenda Constitucional nº 66/2010 aboliu a referida separação de

fato. Veja-se:

O autor da demanda devia demonstrar por todas as formas de direito lícitas

e moralmente permitidas estar separado de fato de seu cônjuge pelo tempo

mínimo de um biênio, em caráter definitivo e ininterrupto [...], cujas provas

deveriam demonstrar ou permitiam inferir o tempo necessário de dois anos

de separação de fato, cujo requisito desapareceu com o advento do divórcio

como fórmula única de dissolução da sociedade conjugal com a

promulgação da Emenda Constitucional número 66/2010 (MADALENO,

2011, p. 393).

55

No entanto, devem-se observar as regras de legitimidade para propor a ação:

Anote-se que, à luz do artigo 1.582, o pedido de divórcio somente competirá

aos cônjuges, mas, se qualquer deles for incapaz (por exemplo, em função

de uma superveniente doença mental) para propor a ação ou defender-se,

poderá fazê-lo o seu curador, o ascendente ou o irmão (GAGLIANO;

PAMPLONA FILHO, 2010, p. 135).

Corrobora Lôbo (2011, p. 157) que, “como regra geral, apenas os próprios

cônjuges podem pedir o divórcio. Mas é possível que sejam representados

excepcionalmente”.

Nesse seguimento, observa-se quanto à competência:

[...] para o processamento da postulação de divórcio, reputamos, em tese,

inconstitucional a regra constante no artigo 100, I, do Código de Processo

Civil, segundo a qual ‘é competente o foro da residência da mulher, para a

ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a

anulação do casamento’ (redação dada pela Lei 6.515, de 1977). [...] há de

se observar a regra geral do foro do domicílio do réu (artigo 94 do Código

de Processo Civil) [...] (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 132).

Nessa senda, “o divórcio consensual segue o procedimento previsto nos

artigos 1.120 a 1.124

5 do Código de Processo Civil [...]” (LÔBO, op. cit., p. 163), ou

seja, “[...] o mesmo procedimento da separação consensual” (ALTIERI, 2007, texto

digital).

5

“Art. 1.120. A separação consensual será requerida em petição assinada por ambos os cônjuges.

§ 1

o

Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem assine a petição

a rogo deles. [...]. Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato

antenupcial se houver, conterá: I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha; II - o

acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; III - o valor da contribuição para

criar e educar os filhos; IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens

suficientes para se manter. § 1

o

Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á

esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I,

Capítulo IX. [...]. Art. 1.122. Apresentada a petição ao juiz, este verificará se ela preenche os

requisitos exigidos nos dois artigos antecedentes; em seguida, ouvirá os cônjuges sobre os

motivos da separação consensual, esclarecendo-lhes as consequências da manifestação de

vontade. § 1

o

Convencendo-se o juiz de que ambos, livremente e sem hesitações, desejam a

separação consensual, mandará reduzir a termo as declarações e, depois de ouvir o Ministério

Público no prazo de 5 (cinco) dias, o homologará; em caso contrário, marcar-lhes-á dia e hora, com

15 (quinze) a 30 (trinta) dias de intervalo, para que voltem a fim de ratificar o pedido de separação

consensual. § 2

o

Se qualquer dos cônjuges não comparecer à audiência designada ou não ratificar

o pedido, o juiz mandará autuar a petição e documentos e arquivar o processo. Art. 1.123. É lícito

às partes, a qualquer tempo, no curso da separação judicial, Ihe requererem a conversão em

separação consensual; caso em que será observado o disposto no art. 1.121 e primeira parte do

§ 1

o do artigo antecedente. Art. 1.124.

Homologada a separação consensual, averbar-se-á a

sentença no registro civil e, havendo bens imóveis, na circunscrição onde se acham registrados”.

56

Por seu turno, “o divórcio judicial litigioso deve observar o procedimento

ordinário, de acordo com a regra do § 3º do artigo 40 da Lei nº 6.515, de 1977, mas

a instrução probatória será restrita às questões essenciais do cabimento e do

quantum dos alimentos [...]” (LÔBO, 2011, p. 163).

Vide:

Artigo 282. A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do

autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o

pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas

com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o

requerimento para a citação do réu.

Proposta a intenção, ao realizar a primeira audiência “[...] o juiz também terá

oportunidade de certificar a manifestação da vontade das partes, valendo-se

também da ideia de conservação da família para verificar se não há a possibilidade

de reconciliação” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 89).

Ademais, “essa tentativa de acordo também poderá ser relegada para a

audiência de instrução e julgamento [...]” (MADALENO, 2011, p. 393).

Neste tocante, segundo Gagliano e Pamplona Filho (op. cit.), além desta

tentativa, seja qual for o motivo alegado pelo fim da sociedade matrimonial, não

cabe abordar no litígio.

Para Lôbo (2011, p. 155), “no divórcio litigioso não se admite que o cônjugeautor

e o cônjuge-réu imputem um ao outro qualquer causa de natureza subjetiva ou

responsabilidade culposa pelo fim do casamento. Não há culpado, no divórcio, nem

responsável pela ruptura”.

Por conseguinte, Gagliano e Pamplona Filho (op. cit., p. 137), quanto à

partilha de bens referem:

Importante mudança trazida pelo Código Civil de 2002, e que merece

destaque, diz respeito à revogação do artigo 43 da Lei número 6.515/77,

para admitir que o divórcio, em qualquer das suas modalidades, possa ser

concedido sem que haja prévia partilha de bens. [...] o divórcio poderá ser

concedido, facultando-se a partilha para momento posterior [...].

Contudo, importante mencionar o disposto no Código Civil:

57

Art. 1.523. Não devem casar: [...] III - o divorciado, enquanto não houver

sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; [...] Parágrafo

único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam

aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste

artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o

herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso

do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de

gravidez, na fluência do prazo.

Desse modo, concluem Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 137):

“[...] havendo novo matrimônio por parte de um dos cônjuges que, divorciado, não

partilhou os seus bens, o seu novo regime de bens obrigatoriamente será o de

separação legal, para impedir a confusão patrimonial em face do anterior consorte”.

Não obstante, “caso se pretenda a realização imediata da partilha,

documentos probatórios da titularidade dos bens integrantes do patrimônio comum

devem ser colacionados” (Ibidem, p. 135).

Da mesma forma, sustentam os citados autores, que quando os filhos

estiverem envolvidos, devem-se juntar as suas respectivas certidões de nascimento.

Assim feito, “o divórcio será consumado com o trânsito em julgado da

sentença, que será registrada no registro do casamento”, pois “a sentença definitiva

do divórcio judicial [...] apenas produz efeitos depois de registrada no registro público

competente [...]” (LÔBO, 2011, p. 156 e 163).

Conclui-se, portanto, que o divórcio judicial, seja consensual ou litigioso, é

dotado de etapas, que por sua vez buscam a resolução da lide. Contudo, tornam o

procedimento lento e com respostas tardias.

A seguir será realizada a análise dos benefícios trazidos pela Lei

11.441/2007, na esfera do inventário e divórcio, comparados ao procedimento

judicial.

4.3 Os benefícios no procedimento de inventário e divórcio extrajudicial,

comparados ao procedimento judicial

Anteriormente à nova lei, o inventário e divórcio eram de competência

exclusiva do Judiciário. “A partilha que é uma das etapas do inventário já podia ser

58

realizada pela via administrativa, mediante a lavratura de escritura pública. Todavia,

a escritura pública ficava condicionada à homologação judicial” (ROSA, 2008, p. 58).

Foi, então, através da Lei 11.441/2007 que o inventário e divórcio ganharam

espaço na via extrajudicial, sem a necessidade de homologação judicial. No mesmo

sentido, menciona-se que “a grande inovação legislativa refere-se à possibilidade de

lavratura de escritura pública por notário para realizar inventário e partilha,

independente de homologação judicial [...]” (Ibidem, p. 58).

Diante de tais premissas, discorrer-se-á sobre os benefícios que o novo

dispositivo vem trazendo à sociedade:

a) desafogamento do judiciário:

essa lei chegou em momento muito

oportuno, pois o judiciário encontra-se em estado de superlotação. Os

funcionários são poucos e as demandas são muitas.

No mesmo sentido, dispõe Cahali (2007, p. 425) que é “[...] extremamente

benéfica a opção trazida pela lei para os próprios jurisdicionados, pois a rotina

forense na capital paulista tem demonstrado a dificuldade e significativa demora na

solução judicial de questões simples [...]”.

Para se ter uma ideia, no sistema brasileiro usual do divórcio, basta que um

dos cônjuges resida em outra comarca, exigindo a expedição de carta precatória,

para que a sentença, por circunstâncias imprevistas de variada ordem, não possa

ser proferida no tempo esperado (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 65).

Isso sem mencionar o gigantesco número de processos que, a despeito do

incessante trabalho de juízes e servidores, abarrotam o Poder Judiciário, muitos

deles aguardando apenas um pronunciamento simples, que reconheça o fim do

afeto, permitindo, assim, aos cônjuges seguirem as suas novas trilhas da vida.

Dessa forma:

[...] a inafastável exigência de um processo para a dissolução do vínculo,

com todas as dificuldades imanentes ao nosso sistema judicial, é, em nosso

sentir, uma forma de imposição de sofrimento àqueles que já se encontram,

talvez pelas próprias circunstâncias da vida, suficientemente punidos. [...]

esse sofrimento [...] prolonga-se quando a solução judicial, em virtude de

diversos fatores alheios à vontade do casal, não se apresenta com a

celeridade devida (Ibidem, p. 65).

59

Contudo, “ainda levará longo tempo até que estas questões e outras de igual

relevância sejam pacificadas pelos operadores do direito. [...] mas a mudança é

inevitável e salutar e, com esforço e perseverança, logo conseguiremos exercer

nossa nova atribuição de forma plena” (DUARTE, 2008, p. 38).

Imprescindível trazer à baila que “[...] esse desafogo dá-se apenas na

hipótese de regular cumprimento das obrigações assumidas pelas partes através de

escritura pública. Havendo inadimplemento do quanto disciplinado, é indispensável o

socorro do Judiciário para solução do litígio” (SANCHES, 2008, p. 74).

Portanto “fato é que a valorização de tais procedimentos, bem como de outros

que buscam desobstruir a jurisdição estatal, com a criação de métodos alternativos

para a solução de conflitos, como também é o caso da mediação [...] é uma

tendência inegável e que merece ser aplaudida [...]” (FRANCO; CATALAN, 2007,

p. 43).

Desafogar o judiciário é contribuir para com os Juízes, é proporcionar espaço

para a resolução de litígios que, impreterivelmente, necessitam do legalístico desse

país. Do mesmo modo, é benefício às partes, que têm suas pendências

solucionadas em pouco tempo, diferentemente do que ocorre na esfera judicial.

c) desburocratização no procedimento extrajudicial:

ao analisar os

procedimentos dos inventário extrajudicial, divórcio extrajudicial, inventário

judicial e divórcio judicial, percebe-se o quão menos burocrático são

quando realizados pela via administrativa.

Diante deste entendimento, Veloso apud Souza (2007, texto digital) salienta:

O objetivo da lei foi desburocratizar, simplificar, baratear o serviço, sem

perda da seriedade e segurança dos atos jurídicos. Temos que interpretar a

Lei no sentido de torná-la eficaz, não no de procurar, com espírito de

burocracia, às vezes proposital, impedir o cumprimento completo dessa Lei.

E “foi com enorme expectativa que a classe dos notários recebeu a nova Lei

11.4441/2007, na medida em que esta lhe conferiu importante atribuição. Atribuição

que ampliou consideravelmente a participação deste profissional do direito na vida

íntima do cidadão” (DUARTE, 2008, p. 27).

Neste sentir, corrobora Helena apud Dinamarco (2008, p. 156):

60

Se por um lado a judicialização trouxe avanços inestimáveis à cidadania,

por outro, carreou imenso volume de litígios para o Poder Judiciário e para o

Estado como ente provedor, sendo tal demanda judicial, em parte, causa da

morosidade e consequente ineficácia do aparelho judiciário.

Ademais, com a desburocratização da via extrajudicial, “os benefícios [...] já

são proclamados em coro pelos seus comentadores (juristas, magistrados,

advogados, notários etc.), na medida em que facilita extremamente o procedimento

para os atos nela previstos [...]” (ROSA, 2008, p. 54).

Nessa senda, cumpre salientar:

[...] é evidente a tendência hodierna de se buscar um maior afastamento da

participação estatal nas relações privadas, mitigando a sua participação na

resolução de conflitos ou na administração de outros interesses. Esta

vertente é mundial e orienta as novas reformas legislativas [...] e deve ser

tarjada como norte para a interpretação da Lei 11.441/2007, que busca

efetividade em detrimento da segurança jurídica. Entendimento divergente

seria um retrocesso, pois afastaria os benefícios almejados com a

celeridade e desburocratização da atividade [...] (FRANCO; CATALAN,

2007, p. 43-44).

Evidencia-se, portanto, que “as necessidades do homem contemporâneo são

incompatíveis com o excesso de formalidade e burocracia do Direito” (FARIAS,

2007, p. 141).

E, por assim ser, depreende-se o quão benéfico é o procedimento da esfera

administrativa.

c) a livre escolha do lugar, do tabelião para abertura da sucessão:

a livre

escolha do lugar também está ligada a livre escolha do tabelião, ou seja,

as partes têm a faculdade de escolher o tabelião de sua confiança.

O artigo 8° da Lei 8.935 de 18 de novembro de 1984 dispõe: “É livre a escolha

do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação

dos bens objeto do ato ou negócio”.

No mesmo sentido, esclarece Rosa (2008, p. 61) que “[...] os interessados

podem livremente escolher o notário de notas que quiserem para elaborar a

escritura pública de inventário, independente do domicílio do autor da herança, do

local dos bens ou mesmo do local do óbito”.

61

E mais, a mesma regra vem expressar no artigo 1° da Resolução nº 35 do

Conselho Nacional de Justiça, que reza: “Para a lavratura dos atos notariais de que

trata a Lei nº 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as

regras de competência do Código de Processo Civil”.

Na mesma linha aduzem Parodi e Santos (2007, p. 127):

[...] o ordenamento jurídico brasileiro promove uma distinção de regramento

para a competência judicial e administrativa e, por esta mesma razão, é

lícito às partes inventariarem a transmissão de bens

causa mortis

, em

qualquer lugar que lhes interessar, ainda que diverso do último domicílio do

autor da herança e da situação dos bens. O mesmo vale para as

dissoluções [...], que podem ser procedidas em lugar diverso de onde se

realizou o casamento, ou do lugar de domicílio de ambos os cônjuges.

Portanto, verifica-se que a referida regra é válida tanto para os inventários,

quanto para os divórcios, diferente do que ocorre quando os mesmos são realizados

pela via judicial, que por vez deve seguir as regras de competência do artigo 96 do

Código de Processo Civil e artigo 10 da Lei de Introdução ao Código Civil.

Contudo, observa-se:

Na esfera judicial, destaque-se, tanto o risco de duplicidade de ações

quanto às dificuldades de informação e acesso a terceiros interessados

estão minimizados pelo sistema processual de competência das ações

judiciais, de concentração de informações nos Distribuidores Judiciais e

respectivas certidões (AMADEI, 2008, p. 182).

E na esfera extrajudicial, como manter esse controle?

A solução, pois, passa necessariamente pela promoção de medidas

adequadas direcionadas a concentrar, em cadastro unificado (ou banco de

dados), de preferência eletrônico, as informações básicas das escrituras

públicas, possibilitando, com isso, as buscas [...] (Ibidem, p. 182).

Quanto à lavratura das escrituras, Cassettari (2008) afirma que a princípio

elas são realizadas no próprio cartório, local em que o notário observará o caso e

fará a escritura.

No entanto, o referido doutrinador entende que se for de preferência das

partes, não há problema que o ato seja lavrado no escritório do advogado. Contudo,

se assim preferirem, o tabelião terá de ir até o local para digitar a escritura no seu

respectivo livro.

62

Em vista do exposto, evidencia-se que a livre escolha do lugar, bem como do

tabelião para a abertura da sucessão, só traz benefícios, pois dá comodidade e

autonomia às partes.

d) celeridade:

a celeridade é um ponto marcante deste novo dispositivo, e

assim se confirma por Naves (2007, texto digital):

É salutar destacarmos um dado bastante precioso: Hoje, mesmo os

processos de inventário feitos consensualmente são definidos num prazo

médio de um ano. Nesse período, herdeiros que não tinham problemas

entre si passam a entrar em choque por causa da convivência forçada na

administração do patrimônio comum antes da partilha. […] Outra vantagem

e ordem prática a ser citada: O principal benefício que a Lei 11.441/2007

trouxe foi quanto ao tempo de espera das partes em relação a esses tipos

de ações, o prazo para entrega da certidão pelo cartório vai ser de, no

máximo, uma semana – segundo estimativas.

Nesse sentido, contribui Alves apud Naves (2007, texto digital):

[…] o prazo para entrega da certidão pelo cartório vai ser de, no máximo,

uma semana. Isto é, havendo consenso entre as partes nos casos

contemplados pela Lei 11.441/2007, a escritura da separação, do divórcio

ou do inventário será conseguida de forma bem mais rápida que a

tradicional (via Judiciário). Espera-se, também, que haja gradualmente uma

desinflação processual da justiça comum, cuja demanda vem crescendo

anualmente em todo o país.

Nessa senda, aduz Pinto apud Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 66):

A nova legislação trouxe agilidade e economia aos paranaenses, facilitando

o procedimento: o tempo médio para a execução da escritura pública em

cartório é de 15 dias, dependendo do número de bens envolvidos na

questão. Os preços também estão mais acessíveis comparados ao

procedimento judicial, custando até 90% menos ao bolso do cidadão. [...].

Uma separação amigável levava em média dois meses. Já com a nova lei,

pode ser feita no mesmo dia. Em casos de inventários sem bens envolvidos,

o procedimento, que levava meses, passou a ser feito em cinco dias. Em

inventários que existem bens, o procedimento é realizado em até 40 dias,

contra meses pelo modelo anterior.

Assim, o procedimento extrajudicial se mostra “[...] célere e singelo, sem

audiência, prazos e outros atos processuais” (CRUZ, 2008, p. 21).

Nesse estilo, vê-se que “o novo texto legal objetivou agilizar negócios

jurídicos entre pessoas maiores e capazes e que, por imposição normativa, tinham

de se utilizar de procedimentos judiciais [...] para obtenção dos objetivos sobre os

quais não tinham as partes qualquer controvérsia” (CHICUTA, 2008, p. 89-90).

63

Nesse sentir, exemplifica Comassetto apud Matos (2010, p. 106):

[...] a partilha amigável, realizada por escritura pública, configura-se num

procedimento mais ágil, pelo fato de que através de demanda judicial, a

tramitação é bem mais demorada, possivelmente com custos mais elevados

do que a partilha realizada na Serventia Notarial.

Do mesmo modo, corrobora Dip apud Ferreira (2008, p. 35) quando diz que “a

economia de tempo, esforços e gastos é princípio que deve presidir todos os

procedimentos [...]”.

Portanto, “[...] enquanto a solução jurisdicional dos conflitos é natural e

necessária, outras questões podem ser jurisdicionalizadas pela lei [...]” (GRECO

FILHO apud DINAMARCO, 2008, p. 156). Possibilitando, ainda, alívio ao Judiciário,

que poderá livrar-se de homologações desnecessárias, ganhando tempo para

resolver de forma ágil os litígios que lhes são oferecidos de maneira inevitável

(ROSA, 2008).

Em vista disso, a agilidade é característica marcante na via administrativa e

parece estar fazendo sucesso entre os operadores do direito.

e) possibilidade de gratuidade:

o art.3°, §3° da Lei 11.441/2007, dispõe

quanto à gratuidade dos atos extrajudiciais: “A escritura e demais atos

notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas

da lei”.

Nesse prisma, também esclarece a Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007,

do Conselho Nacional de Justiça:

Art. 6º. A gratuidade prevista na Lei n° 11.441/07 compreende as escrituras

de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais.

Art. 7º. Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº 11.441/07,

basta a simples declaração dos interessados de que não possuem

condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam

assistidas por advogado constituído.

Por conseguinte, assim como na via judicial, os procedimentos extrajudiciais

também possibilitam o acesso à gratuidade.

Ademais, imperioso ressaltar:

64

[...] a diferença entre assistência judiciária e gratuidade. Enquanto a

primeira consiste em patrocínio da causa a quem não tem condições

econômicas de contratar advogado, a gratuidade envolve a isenção no

pagamento de custas e despesas processuais a quem demonstre

impossibilidade de seu recolhimento (TARTUCE, 2007, p. 104).

Destarte, para àqueles que não apresentarem condições de custear um

advogado, deverá procurar a Defensoria Pública, pois assim dispõe a Carta Magna

no seu artigo 134

6.

Desta forma, confirma Cruz (2008) que o amparo aos necessitados, deverá

ser prestado, sem dúvidas, pela Defensoria Pública.

No mesmo sentido, Farias (2007, p. 76) aduz que “[...] vocaciona-se a

Defensoria Pública à prestação de serviços jurídicos (e não apenas judiciários) a

toda e qualquer pessoa que precise resguardar os seus interesses [...]”.

Ademais é salutar citar que a referida gratuidade, anteriormente mencionada

“[...] não se estende aos tributos incidentes, já que cada qual terá legislação

específica que cuidará das hipóteses de imunidades e isenções tributárias”

(CASSETTARI, 2008, p. 52).

Na mesma linha, Dias (2008, p. 545) apoia que “a isenção diz tão-só às

custas para a confecção da escritura, e não se estende ao imposto de transmissão”.

Assim sendo, torna-se claro que as incidências de Imposto de Transmissão

Causa Mortis

, por exemplo, deverão ser pagos pelas partes. Estão fora da

gratuidade e da assistência judiciária.

Ainda, nesse contexto, há de se mencionar aqueles que podem pagar

advogado. Pois, neste aspecto não há entendimento pacífico quanto aos honorários:

[...] no tocante aos gastos para obter a solução buscada pelas partes, a

cobrança de honorários advocatícios encontra divergentes posições. Em

alguns Estados deverá ser semelhante aos processos judiciais, pois não há,

até o momento, qualquer diferenciação presente na tabela de honorários. Já

no Distrito Federal, a Secção local da Ordem dos Advogados do Brasil

formalizou a redução de 50% na tabela de honorários mínimos para os

6

“Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindolhe

a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º,

LXXIV”.

65

procedimentos extrajudiciais de separação, divórcio e inventários

consensuais, feitos diretamente nos cartórios. Para tanto levou em

consideração o fato de que tais causas em juízo sempre têm um prazo

maior de duração, exigem, muitas vezes, a realização de audiência e

diversos comparecimentos ao Fórum para acompanhamento e solução do

feito. Por sua vez, a Secção do Estado do Paraná já criou comissão para

alterar a tabela de honorários aos procedimentos trazidos pela Lei

11.441/2007 (CAMPANINI; PEREIRA JÚNIOR, 2009, texto digital).

Neste sentido, Rosa (2008, p. 60) contribui sabiamente quando diz que:

[...] cabe aos aplicadores do direito o empenho na busca

dessas adaptações, fazendo cumprir os objetivos da lei, que a nós,

parecem ser os de agilização dos trâmites legais consensuais,

desburocratização, desafogamento do Poder Judiciário e redução de custas

para os cidadãos [...].

Dessa forma, percebe-se que, tanto na via judicial como na extrajudicial, as

partes têm acesso à gratuidade, bem como à assistência judiciária, o que faz

concluir que se optarem pela via administrativa não terão prejuízos.

Ademais, por meio da via administrativa “[...] será desnecessária a assinatura

de declaração de pobreza, como é feito no Poder Judiciário, bastando a simples

declaração sob as penas da lei” (CASSETTARI, 2008, p. 51).

Quanto ao advento desta nova norma, oportunamente Rosa (op. cit.,

p. 58-59), conclui:

[...] adaptações também são necessárias. [...] Neste sentido, por exemplo,

podemos citar a Fazenda Pública, nos casos em que houver partilha de

bens, quando a avaliação é necessária e na emissão das guias para

conferencia do recolhimento do imposto pelo notário. Torna-se inócua a

tentativa do legislador de reduzir o tempo de realização de um inventário,

quando em determinadas situações, as partes ficam sujeitas a um prazo

indeterminado para avaliação e emissão de guias. É preciso investimento

em tecnologia e pessoal para atender à nova realidade trazida pela lei

11.441/2007 [...].

Porquanto, é tendencioso que as pessoas busquem

“[...] um maior afastamento da participação estatal nas relações privadas, mitigando

a sua participação na resolução de conflitos ou na administração de outros

interesses. Esta vertente é mundial e orienta as novas reformas legislativas [...]”. Por

isso, é preciso investimento para a boa realização da Lei 11.441/2007, pois ao

contrário gerará atraso, afastando “[...] os benefícios almejados com a celeridade e

desburocratização da atividade [...]” (FRANCO; CATALAN, 2007, p. 43-44).

66

O caminho é longo, “[...] ainda surgirão outras discussões sobre as alterações

legislativas introduzidas pela Lei 11.441/2007, mas é inegável o avanço introduzido

no sistema jurídico brasileiro [...]” (CHICUTA, 2008, p. 99).

Contudo, pode-se dizer que a Lei 11.441/2007 vem alcançando sua

finalidade, mudando o cenário jurídico do Brasil. Traz benefícios, ao contar com sua

forma simplória e ágil, num país onde a complexidade e morosidade se fazem

predominantes.

Assim sendo, parece, sem dúvidas, a melhor compreensão do tema.

67

5 CONCLUSÃO

Nos dias atuais, as diferenças e desentendimentos predominam em grande

parte das relações, superlotando, consequentemente, o Poder Judiciário com

inventários e divórcios. Os mesmos demoram meses, senão anos, para serem

concluídos, pois o procedimento judicial é dotado de etapas, preceituadas por lei,

que acabam por trancar as demandas, tornando o caminho cansativo e moroso.

Contudo, a partir do ano de 2007, o judiciário vem podendo respirar mais

tranquilamente, uma vez que entrou em vigor a Lei 11.441, possibilitando a feitura

de inventários e divórcios por meio de escritura pública.

Dessa forma, notou-se que as partes estão, sempre que possível, procurando

a via extrajudicial, pois, logicamente, buscam resolução imediata e celeridade.

Entretanto, o caminho administrativo tem algumas exigências para a lavratura das

escrituras: as partes devem ser maiores e capazes, estarem assistidas por

advogado devidamente habilitado e serem concordes quanto ao realizado. Não

preenchidas as referidas condições, impreterivelmente, terá de ser feito pelo

Judiciário.

Assim, esta monografia ocupou-se em apresentar, no primeiro capítulo do

desenvolvimento, os institutos do inventário, do divórcio e o tabelião com suas

atribuições, partindo do inventário e divórcio na legislação brasileira, identificando-se

que seus procedimentos passaram por fases distintas até efetivamente chegar à

forma atual.

Ainda, neste estudo, após contemplar brevemente os diferentes momentos

que passaram o inventário e o divórcio, considerados indispensáveis para chegar

68

até os dias atuais, descreveu-se sobre o profissional notário e sua função,

demonstrando-se que desde a antiguidade necessitava-se de pessoa qualificada

para firmar os atos e contratos celebrados. No século XX, os estados instituíram a

necessidade de concurso público para exercer a profissão. Contudo, a definição da

atividade como ela é hoje veio somente com a Constituição Federal de 1988.

Ademais, ponderou-se quanto à liberdade que as partes têm de escolher o tabelião

de sua preferência, o que demonstrou ser um benefício, uma vez que a população

pode optar pelo notário de sua confiança e, por conseguinte, o cartório que lhes for

mais conveniente.

Em seguida, abordou-se a Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e

divórcio, passando pelos princípios constitucionais, bem como pelos princípios

específicos da atividade notarial, demonstrando-se que os princípios fundamentais

são aplicados também ao direito notarial, mesmo esses tendo princípios específicos.

Foram explanados os requisitos e procedimentos para a realização do inventário e

divórcio extrajudicial, dos quais se percebeu, incontestavelmente, serem mais

céleres e menos burocráticos que o procedimento judicial.

Como o objetivo geral do trabalho estava centrado na análise dos benefícios

trazidos pela Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio, o capítulo final

partiu dos procedimentos do inventário e do divórcio quando realizados pela via

administrativa para, posteriormente, compará-los com os realizados pela via judicial.

Nesse sentido, chama-se a atenção para os benefícios da Lei 11.441/2007,

que além de proporcionar às partes soluções ágeis, é benéfica ao Estado por

desafogá-lo de inúmeras demandas. Contudo, há casos em que o Judiciário é o

único caminho como, por exemplo, quando as partes não chegam ao consenso, seja

no inventário ou no divórcio.

Diante da análise do problema proposto para este estudo, pode-se concluir

que a hipótese inicial levantada para tal questionamento é verdadeira, na medida em

que, comparando os procedimentos, tornou-se evidente que a via extrajudicial

ocasionou diversos benefícios, tais como o desafogamento do poder judiciário que,

por sua vez, obteve maior tempo para a resolução dos litígios; a celeridade com que

as escrituras são realizadas, ficando, por vezes, finalizadas no mesmo dia; a

69

liberdade de escolha do tabelião, o que dá autonomia e conforto às partes; a

desburocratização do procedimento administrativo, que não possui diversas etapas

como na esfera judicial; a possibilidade de gratuidade, que é assegurada às pessoas

que não tem como custear as despesas cartorárias; a assistência judiciária, que dá

direito, igualmente na esfera extrajudicial, às partes, para serem assistidas por

Defensor Público, quando impossibilitados de pagar advogado.

Além disso, a tendência, na sociedade contemporânea, cuja população vive

diariamente atarefada, estressada, é buscar uma solução célere para seus conflitos.

Portanto, entende-se que a Lei 11.441/2007 vem cumprindo sua finalidade,

alcançando avanço inegável. Dentre os vários benefícios, destacou-se a celeridade

do seu procedimento, o que contribui para o sistema percorrer de forma ágil e eficaz.

Contudo, para que esses acréscimos continuem perpetrando no ordenamento

jurídico, não basta agilidade dos serviços notarias, é necessária a colaboração de

todos os operadores do direito. É preciso investimento e tecnologia para atender a

esta nova realidade, pois se há demora na avaliação e emissão de guia da Fazenda

Estadual, por exemplo, acaba-se por perder-se a intenção do legislador, que é

proporcionar celeridade e comodidade. Acredita-se que com empenho e

determinados ajustes, a lei em comento prosperará no tempo e será lembrada como

progresso do sistema jurídico brasileiro.

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