GUARDA PARA EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS: a proteção integral ao menor

GUARDA PARA EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS: a proteção integral ao menor [1]

Ivia Gualberto de Brito [2]

                        RESUMO

O objetivo da presente pesquisa é analisar a guarda para efeitos previdenciários, demonstrando a necessidade da aplicação da doutrina da proteção integral ao menor. Esta pesquisa objetiva analisar os efeitos jurídicos da guarda e suas consequências no campo do direito previdenciário. A Constituição Federal de 1988 adota de forma expressa a doutrina da proteção integral ao menor, sendo assim do prisma constitucional é evidente que o menor sob guarda também é sujeito de direitos no âmbito previdenciário. O Estatuto da Criança e do Adolescente também prevê expressamente a adoção desse princípio, tendo por finalidade assegurar a criança e ao adolescente um desenvolvimento saudável e completo. Esta pesquisa pretende ainda demonstrar, com base nas Instruções Normativas do Instituto Nacional de Seguro Social que a própria legislação pertinente esteve por um período em divergência quanto a condição de dependente previdenciário do menor sob guarda, estando assim por um momento à luz da legislação específica nos estados do São Paulo, Minas Gerais, Tocantins e Sergipe era possível a inscrição do menor sob guarda na condição de dependente quando no restante do território nacional não havia previsão legal para tanto. Dessa forma, o Instituto Nacional de Seguro Social não aceitava a inscrição do menor sob guarda na condição de dependente previdenciário. Porém, com o advento da Lei n° 9.528/97 o menor sob guarda acabou sendo excluído do rol de dependentes do segurado da previdência social, ignorando assim a proteção integral vinculada a legislação infraconstitucional e à própria Constituição Federal. Para alcançar o objetivo descrito, discorreu-se sobre a proteção integral ao menor e a sua importância para o direito da criança e do adolescente. Em seguida, foram destacados outros aspectos constitucionais, como o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana bem como o Princípio da Solidariedade Social, que fundamentam a concessão dos benefícios aos segurados e dependentes quando do infortúnio bem como justificam a obrigatoriedade da contribuição por parte dos segurados para o financiamento da previdência social.  

Palavras-chave: guarda, previdenciário, menor, proteção integral, princípio da solidariedade social, princípio da dignidade da pessoa humana.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso tratará acerca da guarda para efeitos previdenciários. O objetivo desta pesquisa é analisar a aplicabilidade da proteção integral ao menor no campo do direito previdenciário.

Para alcançar o objetivo, é necessário responder a alguns questionamentos, como: Quais são os efeitos jurídicos da guarda e suas consequências no campo do direito previdenciário? O menor sob guarda tem a proteção integral no que diz respeito à garantia de direitos previdenciários? Uma vez que a lei civil estende a obrigação alimentar aos parentes, seja ascendente ou descendente, observando a ordem sucessória, por que a responsabilidade dos guardiões afetivos ou consangüíneos em relação ao menor não se estende quando da ocorrência do infortúnio?

Sendo que tal discussão envolve aspectos sociais bem como jurídicos. Abrange ainda o fato de que embora o menor sob guarda não seja considerado dependente para efeitos previdenciários nos termos do art. 16 da Lei n° 8.213/91 a própria Constituição Federal de 1988 reconhece às crianças e aos adolescentes a garantia de direitos previdenciários.

Embora a Constituição Federal de 1988 garanta a criança e ao adolescente a proteção concernente aos direitos previdenciários a legislação específica atualmente não incluiu o menor sob guarda na condição de dependente previdenciário. Assim, em princípio não admitindo que esses infantes, quando se encontrarem em uma situação desfavorável, não tenham meios de garantir essa proteção preconizada pela nossa Lei Maior no que se refere aos benefícios previdenciários devidos aos dependentes seria uma inaplicabilidade da proteção integral relacionada a criança e ao adolescente. Muito embora, exista um enorme número de fraudes contra a Previdência Social, é fato que realmente muitos menores vivem sob a condição de guarda, bem como dependência de segurados. Portanto, a guarda para efeitos previdenciários também é um problema social do país.

Nesse contexto, é necessária uma rigorosa aplicação do instituto jurídico da guarda, em atenção a necessidade do infante, que não tem condições de conviver nem de ser sustentado pelos genitores, transferindo assim a responsabilidade de sustento e educação para terceiro, que proverá as necessidades do menor sob guarda. Desse prisma, observando o princípio da razoabilidade, restariam atendidos os interesses da Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que o menor sob guarda, desprotegido, teria o amparo da proteção preconizada pela Constituição Federal. Por outro lado, a questão financeira da Previdência Social não seria tão passível de ser fraudada, uma vez que seriam estabelecidos critérios específicos, com o intuito de identificar as situações de desamparo desses menores sob guarda.

Para alcançar o objetivo descrito, a metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, onde utilizou-se preceitos de doutrinadores da área previdenciária e de estudiosos sobre o tema, assim como artigos apresentados em revistas jurídicas e consulta à Constituição Federal e legislação infraconstitucional.

O 1º capítulo desta monografia irá analisar o princípio da proteção integral ao menor, abordando a guarda como instrumento de proteção integral ao menor; os institutos da guarda compartilhada e da tutela com base na disposição do Código Civil; destacaremos alguns pontos relevantes em relação ao trabalho do menor consoante a Convenção da Organização Internacional do Trabalho; pontuaremos o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente sobre família substituta, adoção e perda do poder familiar; e por fim, analisaremos a posição da jurisprudência pátria acerca do princípio da proteção integral ao menor.

O 2º capítulo versará acerca do instituto da guarda perante o Estatuto da Criança e do Adolescente; compreendendo o estudo do histórico e considerações gerais bem como o conceito e finalidade da guarda; competência para julgar as ações de guarda e espécies de guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil.

O 3º capítulo desta monografia relatará o histórico das alterações legislativas, fazendo menção do percurso da exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários; os princípios e os fundamentos da Previdência Social, entre tantos princípios destacamos como primordial para a discussão do assunto o princípio da solidariedade e princípio da dignidade da pessoa humana; e por fim, informamos quem são os dependentes previdenciários bem como os benefícios devidos aos dependentes.

Por fim, no 4º capítulo primeiramente será discutida a aplicação da guarda no âmbito previdenciário, partindo da uma comparação doutrinária acerca da constitucionalidade da exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários, conforme disposição do art. 16 da Lei nº 8.213/91; delimitando a garantia constitucional de proteção ao menor prescrita no art. 227 § 3º da Constituição Federal, fundamentado no princípio da proteção integral ao menor, princípio da solidariedade e da dignidade humana; no segundo momento será feita uma abordagem das legislações infraconstitucionais acerca do menor bem como institutos que implicam a sua proteção; e no terceiro estágio traremos a atual posição do Superior Tribunal de Justiça acerca da dependência previdenciária do menor sob guarda.

CAPÍTULO I

A PROTEÇÃO INTEGRAL AO MENOR

1.1  Noções gerais

A teoria da proteção integral foi de suma importância para a compreensão do direito da criança e do adolescente no Brasil contemporâneo. Sendo que as transformações do universo político consolidadas no encerrar do século XX contrapuseram duas doutrinas, denominadas de situação irregular e da proteção integral. [3]

CUSTÓDIO[4] tratando acerca do histórico da doutrina jurídica da situação irregular discorre que:

A doutrina jurídica da situação irregular tem raízes em concepções que remontam ao início no século XIX. Foi articulada no ambiente jurídico com a edição de um Código de Menores em 1927 que organizou as leis então existentes sobre assistência e proteção aos menores e, posteriormente, rearticulada com uma nova edição com a aprovação da Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979, que instituiu um outro Código de Menores. Este código adotaria explicitamente a doutrina da situação irregular.

O jurista CALVENTO já reconhecia a existência de três escolas no I Congresso Ibero-Americano de Juízes de Menores realizado na Nicarágua, sendo definidas da seguinte forma: 1ª escola- doutrina da proteção integral- tendo como ponto de partida os direitos das crianças, reconhecidos pela ONU, a lei asseguraria a satisfação das necessidades do menor, em seus aspectos gerais; 2ª escola- doutrina do direito penal do menor- quando da prática do ato de delinquencia é que o menor interessaria à norma jurídica; 3ª escola- doutrina intermédia da situação irregular- os menores são considerados sujeitos de direito quando se encontrarem em estado de patologia social, definida em lei. Essa era a doutrina adotada pelo Brasil[5].

CUSTÓDIO destaca que embora apresentada como novidade, a doutrina da situação irregular já exauria nesta época suas forças pela incapacidade de solucionar os problemas que considerava relevantes[6]. 

Na concepção de LEITE[7] poderia se concluir em relação a atuação estatal sobre a infância e a juventude com base na doutrina da situação irregular que  o menor  se tornava objeto da tutela do Estado quando era constatada essa situação; e, praticamente toda e qualquer criança ou adolescente pobre era considerado “ menor em situação irregular”. Assim, o Estado estava legitimadopara intervir por intermédio do Juiz de Menores e da inclusão do “menor” no sistema de assistência adotado pela Política Nacional do Bem-Estar do Menor.

Dessa forma, o Estado agia de forma autoritária, direcionando a sua atuação para a contenção pela via da violação e restrição dos direitos humanos. Nesse período, os poderes legislativo, executivo e judiciário mantinham-se omissos, ou seja, manifestavam-se apenas quando a criança ou adolescente assumiam a condição de objeto de interesse jurídico, quer fosse pela prática de infração ou pela condição de exclusão social, que a elevava ao status de evidência.

A teoria jurídica do direito do menor, segundo CUSTÓDIO,[8] “dispunha de um aparato capaz de transformar o menino e a menina pobre em “menor em situação de risco” e, portanto, destinatário da responsabilização individual pela sua própria condição”.

Porém, quando a ideia de situação irregular transpassava abarreira de cunho tão-somente social, atingindo a ordem econômica, o poder judiciário atuava como gestor assistencialista e agente de repressão policial através dos esquemas técnicos da Política Nacional do Bem-Estar do Menor[9].

AMIM[10] relata que a doutrina da situação irregular “não era uma doutrina garantista, até porque não enunciava direitos, mas apenas pré-definia situações e determinava uma atuação de resultados. Agia-se apenas na conseqüência e não na causa do problema, “apagando-se incêndios”.

Sendo que no momento em que a infância adquire essa dimensão não é mais interessante ignorar o problema. Sobre esse aspecto LIMA[11] esclarece:

[...] o modelo jurídico menorista, representado pelo binômio ‘Código de Menores/Doutrina Jurídica da Situação Irregular’, não era apenas uma forma de controle individualizado dos menores irregulares. Era também uma forma de se projetar o controle social numa perspectiva de classe. A partir do padrão de organização da família burguesa, como ‘célula mater da nação brasileira’, impunha-se traçar o destino, estabelecer os valores morais, o perfil das relações inter-familiares, a lógica dos comportamentos, a serem adotados pelos setores populares. Este era o caminho disponível à sua rendenção das famílias pobres, sob pena de serem contra elas movidas as engrenagens do Sistema legal menorista.  

Todavia, a partir do início da década de 1980 a demonstração da contraposição das doutrinas da situação irregular e da proteção integral se tornou clara, disputando a titularidade de conceitos mais adequados à realidade brasileira. Nesse momento a doutrina brasileira da situação irregular começou a perder a força de outrora.

Na década de 1980, os movimentos sociais estavam em evidência, pois atuavam como alternativas ao comando imperativo do Estado, este por sua vez, recebia crítica do público, implicando assim a política da reflexão sobre as práticas históricas instituídas sobre a infância[12].

Nesse momento, o pontapé inicial para um período de mudanças significativas em relação ao menorismo no Brasil e a construção de uma sociedade onde todos pudessem gozar dos direitos humanos reconhecidos na Constituição em elaboração teria sido dado, uma vez que, a colaboração indispensável dos movimentos sociais, juntamente com os diversos ramos do conhecimento possibilitou a aplicação das reflexões em relação ao direito da criança e do adolescente, modificando a realidade social [13]. Desse modo, a teoria da proteção integral ao menor não se constitui apenas com obra de juristas nem tampouco somente com a declaração de princípios propostos pela Organização das Nações Unidas [14], uma vez que a sociedade civil contribuiu de maneira significativa para alcançar esse objetivo.

Para AMIM[15] “trata-se, em verdade, não de uma simples substituição terminológica ou de princípios, mas sim de uma mudança de paradigma.” Justifica tal afirmativa da seguinte forma[16]:

A doutrina da situação irregular que ocupou o cenário jurídico infanto-juvenil por quase um século, era restrita. Limitava-se a tratar daqueles que se enquadravam no modelo pré-definido de situação irregular, estabelecido no artigo 2º do Código de Menores.

Compreendia o menor privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, em razão da falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; as vítimas de maus-tratos; os que estavam em perigo moral por se encontrarem em ambientes ou atividades contrárias aos bons costumes; o autor de infração penal e ainda todos os menores que apresentassem “desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária”.

Aqui se apresentava o campo de atuação do Juiz de Menores, restrito ao binômio carência/delinqüência. Todas as demais questões que envolvessem crianças e adolescentes deveriam ser discutidas na Vara de Família e regidas pelo Código Civil.

Em relação ao momento da incorporação da teoria da proteção integral ao menor no ordenamento jurídico brasileiro, é de se observar que essa incorporação ocorreu de forma antecipada, até mesmo antes da própria Convenção Internacional dos Direitos da Criança, conforme registra RAMIDOFF[17]:

Em que pese o fato de ter politicamente adotado na Constituição da República de 1988 a doutrina da proteção integral antes mesmo da oficialização do conjunto de instrumentos legislativos internacionais- e dentre eles, em particular, a Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança que é do ano de 1989- percebe-se que intenso movimento popular brasileiro já havia ensejado (re) alinhamento democrático interno com as diversas dimensões humanitárias dos direitos mais comezinhos àquelas pessoas que se encontrassem na condição peculiar de desenvolvimento da personalidade. 

A doutrina da proteção integral rompe o padrão pré-estabelecido, absorvendo os valores contidos na Convenção dos Direitos da Criança. Assim, pela primeira vez, crianças e adolescentes se tornariam sujeitos de direitos fundamentais. 

A Constituição Federal de 1988 é de suma importância para a aplicabilidade da doutrina da proteção integral, conforme os dizeres de CUSTÓDIO[18]:

A Constituição da República Federativa do Brasil e suas respectivas garantias democráticas constituíram a base fundamental do Direito da Criança e do Adolescente interrelacionado os princípios e diretrizes da teoria da proteção integral, que por conseqüência provocou um reordenamento jurídico, político e institucional sobre todos os planos, programas, projetos ações e atitudes por parte do Estado, em estreita colaboração com a sociedade civil, nos quais os reflexos se (re) produzem sobre o contexto sócio-histórico brasileiro.

O direito da criança e do adolescente tem como fundamento jurídico a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, a Constituição da República Federativa do Brasil, o Estatuto da Criança e do Adolescente e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos. Porém, para melhor compreensão é imprescindível percorrer os princípios fundamentais. Nos dizeres de BRUÑOL[19]:

Os princípios, no marco de um sistema jurídico baseado no reconhecimento de direitos, pode-se dizer que são direitos que permitem exercer outros direitos e resolver conflitos entre direitos igualmente reconhecidos.

Entendendo deste modo a idéia de ‘princípios’, a teoria supõe que eles se impõem às autoridades, isto é, são obrigatórios especialmente para as autoridades públicas e vão dirigidos precisamente para (ou contra) eles.

O princípio mais patente do direito da criança e do adolescente é aquele vinculado à teoria da proteção integral, previsto no art. 227, da Constituição Federal e também no Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 1º e 3º.

Para VERONESE[20] a teoria da proteção integral:

Desempenha papel estruturante no sistema na medida em que o reconhece sob a ótica da integralidade, ou seja, o reconhecimento de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana e, ainda, direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, que se articulam, produzem e reproduzem de forma recíproca.

A responsabilidade em garantir o respeito a esses direitos fundamentais foi dividida, de maneira solidária entre a família, sociedade e Estado. Sendo que a incumbência de construir a sistemática da doutrina da proteção integral coube ao Estatuto da Criança e do Adolescente. AMIM[21] explica essa sistemática da seguinte forma:

A nova lei, como não poderia deixar de ser ab initio estendeu seu alcance a todas as crianças e adolescentes, indistintamente, respeitada sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Para fins protetivos, levou-se, em linha de conta, eventual risco social, situação pré-definida no artigo 98 da Lei nº 8.069/90 e, não mais a situação irregular. Trata-se de um tipo aberto, conforme a melhor técnica legislativa, que permite ao Juiz e operadores da rede uma maior liberdade na análise dos casos que ensejam medidas de proteção.

Com a revogação do Código de Menores de 1979 e a Política Nacional do Bem – Estar do Menor e com eles o velho conceito de situação irregular o Estatuto da Criança e do Adolescente incorporou a doutrina da proteção integral ao menor, aplicando-se suas normas a toda criança e adolescente que tenha seus direitos ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis, e em razão de sua própria conduta.

1.2  Guarda compartilhada e tutela de acordo com o Código Civil

Quando ocorre o rompimento do convívio entre os genitores, a estrutura familiar deverá ser reorganizada, de forma a amenizar as consequencias de tal decisão na vida dos filhos, uma vez que, os filhos não mais viverão com ambos os genitores. Dessa forma, geralmente quando isso ocorre, um genitor deixa de exercer as funções parentais.

É interesse mencionar que a guarda não se confunde com o poder familiar, podendo existir poder familiar sem guarda enquanto a mesma é exercida por apenas um dos genitores, ou até mesmo haver guarda sem poder familiar, são os casos das crianças abandonadas.

DIAS[22] em relação à guarda compartilhada destaca o seguinte:

Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos.

Por essa razão, a regra passou a ser a guarda compartilhada, sendo que a sua adoção não fica ao bel prazer dos genitores, mas sim de acordo com a determinação legal. Dentre os deveres e direitos[23] referentes ao exercício do poder familiar destacamos a atribuição aos pais o direito de dirigir a criação e a educação dos filhos e o de tê-los em sua companhia e guarda[24].

No momento da decisão judicial o critério a ser levado em consideração sempre será o bem estar dos filhos, se tal modalidade de guarda for a que trará mais benesses a criança deverá ser a aplicada. Nos dizeres de LEITE[25]:

A guarda conjunta conduz os pais a tomarem decisões conjuntas, levando-os a dividir inquietudes e alegrias, dificuldades e soluções relativas ao destino dos filhos. Esta participação de ambos na condução da vida do filho é extremamente salutar à criança e aos pais, já que ela tende a minorar as diferenças e possíveis rancores oriundos da ruptura. A guarda comum, por outro lado, facilita a responsabilidade cotidiana dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e mãe, dando condições iguais de expansão sentimental e social a ambos os genitores. 

Existe uma modalidade de guarda compartilhada que, além da harmonia entre os genitores, implica certo patamar financeiro, chamada de aninhamento. Essa espécie de guarda funciona da seguinte forma: o filho permanece na residência e são os genitores que se revezam, ou seja, cada período um genitor reside com o filho, assim ele não se desloca de uma residência para outra, mas sim os pais.

A respeito dos benefícios desse tipo de guarda DIAS[26] pontua que “compartilhar a guarda de um filho refere muito mais à garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como aos direitos que tal poder lhes confere”.

Durante a menoridade a criança necessita de um protetor, para lhe defender e também administrar os seus bens. Por decorrência natural tais protetores normalmente são os pais do menor. Sendo que as crianças e os adolescentes não têm capacidade civil, pois até os dezesseis são considerados incapazes para exercer pessoalmente os atos da vida civil, conforme prescrição do art. 3º do Código Civil.  Dos dezesseis aos dezoito anos essa capacidade é limitada, se tornando relativa à prática de alguns atos. De modo que, os absolutamente incapazes precisam ser representados e para os relativamente capazes é imprescindível a assistência. Por esse motivo, o Estado confere aos pais tal encargo, concedendo-lhes o poder familiar.

Quando a criança ou adolescente deixa de estar sob o poder familiar dos genitores é necessário que alguém se responsabilize por ele. Ocorre que na ausência de ambos os genitores- seja por morte, declarados ausentes ou mesmo terem decaído do poder familiar- a representação do menor será atribuída a outra pessoa, chamada de tutor, conforme disposição do art. 1.728 do Código Civil[27].  

DINIZ[28] com base em Silvio Rodrigues conceitua tutela como “um complexo de direitos e obrigações conferidos pela lei a um terceiro para que proteja a pessoa de um menor, que não se acha sob o poder familiar, e administre seus bens”.

A tutela é um múnus público concedido preferencialmente a um parente ou estranho, para cuidar do menor e administrar os seus bens. Assim o tutor é titular de um poder-dever.

É importante fazer menção sobre o vínculo entre o tutor e o tutelado, no dizeres de DIAS[29]:

Reveste-se de extrema fragilidade o vínculo que se estabelece entre tutor e tutelado, sendo deferida a guarda de um menor à pessoa que, se não foi escolhida pelos genitores, é algum parente dentro da ordem de preferência indicada pela lei. Não se preocupa o legislador com a necessidade de identificar quem tem melhores condições para exercer o encargo. Também na nomeação do tutor é imperioso atender ao melhor interesse do tutelado, devendo a tutoria ser atribuída, preferentemente, a quem tem com menor um elo de afetividade.

Como refere Silvio Rodrigues, a preocupação da lei é principalmente com o órfão rico, pois o instituto trata, primeiramente, da preservação de seus bens. No fundo, o tutor não passa de um mero administrador de bens, sem assumir responsabilidades outras, quase se podendo dizer que o pupilo resta em total abandono.    

Dessa forma, é relevante destacar que a tutela é uma medida mais ampla que a guarda, uma vez que, nesses casos a autoridade parental não subsiste com a colocação do menor sob tutela[30].

1.3 Trabalho do menor e a Convenção da Organização Internacional do Trabalho

O princípio 2º da Declaração Universal dos Direitos da Criança[31] em relação à proteção dos menores reza que:

A criança gozará proteção especial e ser -lhe -ão proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade.

Tratando acerca da proteção do trabalho da criança e do adolescente MARTINS[32] disserta o seguinte:

Os fundamentos principais da proteção do trabalho da criança e do adolescente são quatro: de ordem cultural, moral, fisiológica e de segurança. Justifica-se o fundamento cultural, pois o menor deve poder estudar, receber instrução. No que diz respeito ao aspecto moral, deve haver proibição de o menor trabalhar em locais que prejudiquem a moralidade. No atinente ao aspecto fisiológico, o menor não deve trabalhar em locais insalubres, perigosos, penosos, ou à noite, para que possa ter desenvolvimento físico normal. O menor também não pode trabalhar em horas excessivas, que são as hipóteses em que há maior dispêndio de energia e maior desgaste. O trabalho em local insalubre, perigoso ou penoso tem mais efeito na criança do que no adulto. Por último, o menor, assim como qualquer trabalhador, deve ser resguardado com normas de proteção que evitem os acidentes de trabalho, que podem prejudicar sua formação normal. As crianças que trabalham perdem a infância. Ainda não são adultos.

A Constituição Federal de 1988[33] proibiu a diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de idade (art. 7º, XXX), o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos, e qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos (art. 7º, XXXIII).

Integram as piores formas de trabalho infantil, conforme previsão do art. 4º do Decreto 6.481/08[34]: todas as formas de escravidão ou práticas análogas, tais como venda ou tráfico, cativeiro ou sujeição por dívida, servidão, trabalho forçado ou obrigatório; a utilização, demanda, oferta, tráfico ou aliciamento para fins de exploração sexual comercial, produção de pornografia ou atuações pornográficas; a utilização, recrutamento e oferta de adolescente para outras atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de drogas; e o recrutamento forçado ou compulsório de adolescente para ser utilizado em conflitos armados.

MARTINS[35] relata as medidas de proteção no âmbito internacional:

A OIT passou a expedir uma série de convenções e recomendações sobre o tema. A convenção n° 5, de 1919, estabeleceu a idade mínima de 14 anos para o trabalho na indústria (art. 2º), tendo sido ratificada pelo Brasil em 1934. A Convenção n° 6, de 1919, promulgada pelo Decreto n° 423, de 12-12-1935, proibiu o trabalho do menor no período noturno nas indústrias. A Convenção n° 10, de 1921, fixou o limite de idade mínima para o trabalho na agricultura. A Recomendação n° 45, de 1935, versou sobre o desemprego dos menores. As Convenções nºs 59 e 60, de 1937, trataram o resguardo da moralidade do menor. A Convenção nº 78, de 1946, tratou do exame médico em trabalhos não industriais. A Convenção n° 79, de 1946, especificou o trabalho noturno em atividades industriais. A Convenção nº 128, de 1967, versou sob o peso máximo a ser transportado pelo menor. A Convençãon° 138, de 1973, ressalvou sobre a idade mínima de admissão no emprego em relação aos menores; a idade mínima não deve ser inferior ao fim da escolaridade obrigatória, nem inferior a 15 anos, admitindo-se o patamar de 14 anos, como primeira etapa, para os países insuficientemente desenvolvidos. A Convenção n° 138 foi aprovada pelo Decreto Legislativo n° 179, de 1999. O Decreto nº 4.134, de 15-2-2002, promulgou a Convenção n° 138 da OIT e a Recomendação n° 146 da OIT. O país deve especificar mediante declaração a idade mínima. A Recomendação n° 146 da OIT complementa a Convenção n° 138, versando sobre a idade mínima para admissão no emprego. A Convenção n° 182 e a Recomendação n° 190 da OIT tratam da proibição das piores formas de trabalho infantil e ação imediata para sua eliminação. Foi a Convenção aprovada pelo Decreto Legislativo n° 178, de 1999. A promulgação ocorreu com o Decreto n° 3.597/2000. Criança é toda pessoa menor de 18 anos. Deve-se assegurar o acesso ao ensino básico gratuito. A Convenção n° 182 da OIT inclui na proibição o recrutamento forçado ou obrigatório de meninos soldados.

De acordo com MARTINS[36] “em 26-1-90, vários Estados subscreveram, em Nova York, na sede da ONU, a Convenção sobre os Direitos da Criança, que entrou em vigor internacional em 2-9-90.” Essa norma foi ratificada pelo Brasil em 24-9-90, entrando em vigor em 23 de outubro de 1990 e aprovada pelo Decreto Legislativo n° 28, de 14-9-90 e, promulgada pelo Decreto n° 99.710/90[37], de 21 de novembro.

1.4 Família substituta, adoção e perda do poder familiar no Estatuto da Criança e do Adolescente

 O artigo 6º da Declaração Universal dos Direitos da Criança[38] é categórico ao afirmar que:

... para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão.Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais,e e, qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material;salvo circunstâncias excepcionais, a criança de tenra idade não será apartada da mãe.

De igual modo, a Constituição Federal de 1988(art. 227) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 19) garantem a toda criança e adolescente o direito à convivência familiar, sendo criado e educado por sua família natural.

Acerca do assunto MACIEL[39] descreve:

A regra, portanto, é a permanência dos filhos junto aos pais biológicos. Existem situações, todavia, que, para o saudável desenvolvimento mental e físico do infante, o distanciamento, provisório ou definitivo, de seus genitores biológicos ou civis, é a única solução. Situações outras de afastamento, ainda, são motivadas pelos próprios pais que abandonam a prole à própria sorte. Estar-se-á diante da família disfuncional que, sob o enfoque jurídico, significa o núcleo familiar que, invariavelmente, não atende às necessidades emocionais, físicas e intelectuais da prole, mesmo que auxiliada para tanto, tornando-se inadequada para desempenhar a sua função ou seu papel parental.

PEREIRA[40] tratando acerca do assunto preleciona que:

... as famílias substitutas e os pais sociais cumprem também a função de suprir o desamparo e abandono, ou pelo menos parte dele, das crianças e adolescentes que não tiveram o amparo dos pais biológicos.Assim, podemos dizer que o ECA, além de ser um texto normativo, constitui-se também em uma esperança de preenchimento e resposta às várias formas de abandono social e psíquico de milhares de crianças.

A colocação em lar substituto tem natureza jurídica de medida de proteção, possuindo três modalidades: guarda, tutela e adoção. Um aspecto relevante que deve ser considerado quando da escolha do ambiente familiar é que a família substituta “deve ser propícia a favorecer o menor em seu desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (art. 3º do ECA)”[41].

A família substituta assume obrigações em relação ao menor, sobre essas obrigações MACIEL[42] lembra que “são indelegáveis e irrenunciáveis enquanto não for decretada a sua perda ou destituição”.

BORDALLO[43] analisando o instituto jurídico da adoção afirma que:

De todas as modalidades de colocação em família substituta previstas em nosso ordenamento jurídico, a adoção é a mais completa, no sentido de que há a inserção da criança/adolescente no seio de um novo núcleo familiar, enquanto que as demais (guarda e tutela) limitam-se a conceder ao responsável alguns dos atributos do poder familiar. A adoção transforma a criança/adolescente em membro da família, o que faz com que a proteção que será dada ao adotando seja muito mais integral.

TAVARES[44] conceitua o instituto como “ato judicial complexo (...) que transforma, por ficção jurídica, sob total discrição, um estranho em filho do adotante, para todos os fins de direito e para sempre”.

Todos os conceitos deságuam em um ponto comum: a criação de vínculo jurídico de filiação. Portanto, a adoção confere a criança ou adolescente o estado de filho, ocorrendo o conhecido parentesco civil, pois não tem vínculo consangüíneo, ou seja, o parentesco decorre da lei. O ato de adotar é irrevogável, pois uma vez realizada a adoção a criança se torna filha do adotante, este não pode mais voltar atrás da decisão efetivada, além da característica da irrevogabilidade é também um ato personalíssimo, o adotante não pode ser representado por quem quer que seja.

DIAS[45] sobre a extinção do poder familiar relata que “distingue a doutrina perda e extinção do poder familiar. Perda é uma sanção imposta por sentença judicial, enquanto a extinção ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo”.

São hipóteses de extinção do poder familiar: a morte dos pais ou do filho; a emancipação; a maioridade; a adoção e em razão de decisão judicial (art. 1.635 Código Civil). Perderá por ato judicial o poder familiar quando: castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente (art. 1.638 Código Civil). 

MACIEL[46] tratando acerca da extinção do poder familiar:

O Estatuto da Criança e do Adolescente não se refere expressamente à extinção do poder familiar, mas apenas indiretamente, ao mencionar a dependência de consentimento dos pais do adotado para a colocação em família substituta, sob a modalidade de adoção (art. 45 do ECA) e no seu artigo 24, quando trata de uma das hipóteses de extinção do poder familiar: a decisão acerca da perda do poder familiar.

DIAS[47] sobre o assunto pontua que:

A perda do poder familiar não deve implicar a extinção no sentido de afastamento definitivo ou impossibilidade permanente. De qualquer forma, como o princípio da proteção integral dos interesses da criança deve ser, por imperativo constitucional, o norte, parece que a regra de se ter por extinto o poder familiar em toda e qualquer hipótese de perda não é a que melhor atende aos interesses aos interesses do menor. 

É importante destacar que é cautelosa a medida que prevê o afastamento do poder familiar dos pais biológicos ou adotivos, uma vez que a legislação pátria é silente sobre a recuperação do poder familiar.  O restabelecimento do poder familiar deve ser estudado sob dois primas: o primeiro consiste na perda da autoridade parental com a transferência do poder familiar  aos pais adotivos, de maneira que a lei prevê de forma expressa o término do vínculo, de maneira definitiva, do vínculo com os pais biológicos, extinguindo também o parentesco; no segundo, os pais destituídos e filho permanecem parentes consangüíneos em 1º grau e linha reta, apesar da perda do poder familiar[48]. MACIEL[49] lembra que “sendo a relação jurídica entre pais e filho de natureza continuativa poderá a decisão ser alterada se sobrevier modificação no estado de fato e de direito (art. 471, I, do CPC)”.

                                                CAPÍTULO II

 O INSTITUTO DA GUARDA PERANTE O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

2.1Histórico e considerações gerais

Antigamente os vínculos familiares eram ditados de acordo com o culto religioso, não tendo nenhuma relação com afeto ou código genético. Nos primórdios do direito romano, por família entendia-se unicamente o conjunto de pessoas que dependiam do chefe da família, que por sua vez, necessariamente recaía sobre a figura paterna (pater famílias), já que ele exercia o poder sobre todos os filhos (pátria potestas), sobre a mulher casada (potestas aritalis), sobre os escravos (dominica potestas), além de ser o responsável pelo culto familiar[50].

Como autoridade suprema, o chefe da família exercia o poder total sobre a sua família, sem diferença entre filhos casados e solteiros, menores e maiores, enquanto vivessem sob a dependência paterna. Nesse sentido, ROLIM[51] descreve a família romana da seguinte maneira:

Como reunião de pessoas, a família romana foi eminentemente patriarcal nos tempos da Realeza e do Império, com todos os seus membros sujeitos ao poder do pater famílias, que era, sempre, o ascendente masculino mais antigo e que, enquanto vivesse, tinha sobre os demais o poder da vida e da morte (jus vitae necisque).

Na história da família grego-romana percebemos que a ligação dos membros da família antiga não era simplesmente o nascimento, o afeto, mas sim a religião, responsável pela formação de um núcleo poderoso, pois formavam um só corpo. O princípio do parentesco não estava no ato material do nascimento, mas no culto[52].

A religião cristã no período da Idade Média contribuiu de forma significativa para o reconhecimento dos direitos dos menores, pois pregava o direito à dignidade para todos, incluindo também os menores. Tal pregação refletiu de forma a diminuir a severidade de tratamento entre pais e filhos. A Igreja de certa forma protegia os menores, pois aplicava penas corporais e espirituais para os pais que abandonavam os filhos[53]. Por outro lado, os filhos nascidos fora do matrimônio não estavam abarcados por tal proteção.

A Resolução de 31 de outubro de 1831 fixou aos 21 anos o termo da menoridade e aquisição da capacidade civil. O Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890, concedeu à viúva o pátrio poder sobre os filhos do casal extinto, cessando, porém, se convolava a novas núpcias[54].

Percebemos ainda essa tradição de atribuição de poder ao chefe de família no Código de 1916, uma vez que a mulher somente poderia exercer o pátrio poder sobre os filhos menores caso o marido houvesse morrido (art. 380). A mulher bínuba[55] perdia o pátrio poder quanto aos filhos do primeiro casamento, sendo dado tutor para os seus filhos (art. 393). O filho adotivo saía do poder do pai biológico e se sujeitava ao do pai adotivo.

Essa regra foi sendo modificada com o passar do tempo, um marco dessa evolução foi a Lei n° 4.121, de 27-8-1962(Estatuto da Mulher Casada) que emancipou a mulher casada e reconheceu a igualdade dos cônjuges, estabelecendo que o pátrio poder competia ao pai, mas que deveria ser exercido com a colaboração da sua mulher. A lei prescrevia que:

Durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para a solução da divergência.

Além do mais acrescentou o direito da mulher bínuba exercer o pátrio poder quanto aos filhos do casamento anterior, sem qualquer intromissão do marido. Notamos que tal avanço se deu de forma tímida mais muito significativa, rompendo uma tradição arraigada há muito tempo.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, em consequência ao princípio da isonomia, o poder familiar compreende o “complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições[56].

A diferença crucial entre a Lei n° 4.121/62 e a Constituição Federal de 1988 em relação ao poder familiar diz respeito à divergência entre o casal, sendo que não mais prevalece a vontade paterna, e, quem discordar da vontade do outro deverá recorrer ao Poder Judiciário, exemplo disso é o caso de suprimento judicial para casar, pois hoje pátrio poder diz respeito ao pai e à mãe.

O Código Civil de 2002 reza em seu art. 1.631 que “durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais, na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade”.

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 227, abarca como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, de maneira prioritária, a convivência familiar[57]. Esta garantia constitucional foi inserida na Lei n° 8.069/90 nos artigos 4º e 16, V, bem como em todo o Capítulo III do Título II.

O Estatuto da Criança e do Adolescente trata a guarda como uma das formas de colocação do menor em família substituta, acarretando ao guardião o dever de prestar assistência de forma abrangente à criança e ao adolescente, bem como lhe atribuindo o dever de responsabilidade legal em relação ao menor, incluindo assim o direito de oposição em relação a terceiros e os próprios genitores do infante.

Conforme disposto no diploma legal (Lei n° 8.069/90) essa colocação do menor em família substituta tem caráter excepcional, somente sendo aplicável em último caso, ou seja, quando não for possível e adequado que o menor se desenvolva no seio de sua família natural.

É importante destacar que o Código Civil ao dispor acerca da dissolução da sociedade conjugal tratou acerca da guarda dos filhos. Nessa legislação o exercício do poder familiar poderá ser realizado por um dos cônjuges, quando do divórcio. Todavia, nesse caso o poder familiar continuará intacto, ou seja, os pais continuam responsáveis pelos filhos, com a ressalva de que eles estarão na companhia de um ou outro genitor.

Dissertando acerca do poder familiar NETTO LOBO[58] assevera que:

A convivência dos pais, entre si, não é requisito para a titularidade do poder familiar, que apenas se suspende ou se perde, por decisão judicial, nos casos previstos em lei. Do mesmo modo, a convivência dos pais com os filhos. Pode ocorrer variação de grau do poder familiar, máxime quanto ao que cumpre o dever de guarda, mas isso diz respeito apenas ao seu exercício e não à titularidade.

Por outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente tem por objetivo regularizar a posse fática de menores que pelas mais diversas razões não estejam na companhia dos genitores[59].

2.2 Conceito e Finalidade da Guarda 

Quando observamos o Estatuto da Criança e do Adolescente percebemos a omissão da definição do instituto jurídico da guarda, em contraposição da prescrição do art. 21 do Projeto de Revisão do Código de Menores[60]:

Entende-se por guarda a responsabilidade assumida sobre o menor por qualquer pessoa, entidade pública ou particular que obrigue a prestação de assistência material, moral, educacional e espiritual, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

Na concepção de DE PLÁCIDO E SILVA[61], o vocábulo guarda é “derivado do antigo alemão Warten( guarda, espera), de que proveio também o inglês Warden( guarda), de que se formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado, em sentido genérico, para exprimir proteção, observação, vigilância ou administração”. Acerca da guarda dos filhos[62] especifica que:

É locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a cada um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil.

E guarda, neste sentido, tanto significa a custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais.

Para GRISARD FILHO[63] “a guarda não se define por si mesma, senão através dos elementos que a asseguram.” Para ele a guarda se conecta ao pátrio poder, fundada na posse, como um direito-dever natural e originário dos pais e “é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas” [64].

Guarda na conceituação de DINIZ[65] “é o instituto que visa prestar assistência material, moral e educacional ao menor, regularizando posse de fato”.

GRISARD FILHO[66] continua seu raciocínio afirmando que a guarda “é o direito de reter o filho junto de si e de fixar-lhe a residência, levando implícita a convivência cotidiana com o menor”.

O Estatuto da Criança e do Adolescente arrola a guarda como uma das formas de colocação de criança ou adolescente em família substituta, sendo assim uma maneira de regularizar determinada situação fática (art. 33 ECA). Porém, não encontramos o conceito de guarda nesse dispositivo legal.

 É imprescindível salientar que “as medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente forem ameaçados ou violados (Art. 98)” [67].

A forma como a guarda está disciplinada no Estatuto da Criança e do Adolescente passa a ideia que a guarda será sempre precária e provisória. Porém, o Estatuto estimula a guarda de crianças órfãs ou abandonadas: “Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar”.

Entretanto, essas situações podem ter uma tendência a se perpetuar no tempo, ou seja, o que tinha por finalidade atender uma situação emergencial, em caráter temporário, tanto a falta de estipulação de termo da vigência da guarda como a inexistência de procedimento para a sua regularização revelam que a guarda pode ser definitiva[68].

2.3 Competência para julgar as Ações de Guarda 

Como já vimos tanto o Código Civil quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente tratam da guarda, o que muitas vezes gera confusão tanto na legislação a ser aplicada como também na identificação do juízo competente. O critério para identificar o juízo competente é a situação em que se encontra o jovem[69].

O juízo das varas da infância e da juventude será competente se por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável ou em razão da sua conduta a criança ou adolescente tiver os direitos fundamentais ameaçados ou violados, conforme prescrição do art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Quando o filho encontra se na companhia do(s) genitor(es)  as questões controvertidas acerca da guarda serão resolvidas pelo juízo de família. Mas, quando a criança está sob a guarda de avós ou de algum outro parente, a princípio, o conflito será decidido pelo juiz da vara de família, ressalvando os casos de descumprimento ou iminência de descumprir os direitos fundamentais desses infantes.

Para identificar o juízo competente para decidir as questões referentes à guarda é imprescindível identificar se a criança ou adolescente está desassistida, ou que, mesmo na companhia dos pais, seus direitos foram violados ou ameaçados. Caso afirmativo, a competência será dos juizados da infância e da juventude. Em todos os outros casos em que a criança ou adolescente não esteja em situação de risco/desamparo o juiz da vara de família é o competente.

Segundo disposição do Código de Organização Judiciária do Estado de Goiás[70] compete ao juiz da vara de menores “decidir as questões de natureza civil e de registros públicos nas quais forem interessados menores em situação irregular” (art. 30, VII, a, 2).

2.4 Espécies de Guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente

2.4.1 Guarda Provisória e Guarda Definitiva 

A guarda provisória diz respeito àquela que é deferida por um tempo pré-estabelecido, fixado pelo magistrado, nos processos de guarda, tutela ou adoção.  MACIEL[71] assevera a importância da guarda provisória:

A concessão de uma das modalidades de colocação em família substituta não deve ser imediata, daí a importância de não se deferir, desde logo, o termo definitivo, pois a criança ou o adolescente deve integrar-se ao novo seio familiar, adaptando-se ao lar que o acolheu. A guarda provisória, portanto, é indispensável como medida preliminar, a título de estágio da criança, junto à entidade familiar substituta.

Contrastando com a guarda provisória, a guarda definitiva “pode ser conceituada como aquela, deferida por sentença que extingue o feito com resolução do mérito, acolhendo o pedido autoral, nos processos cujo pleito seja expressamente o de guarda.” [72]

GRISARD FILHO[73] comentando acerca da definitividade da guarda destaca que:

A cláusula rebus sic stantibus subordina, nessas questões, a coisa julgada; vale dizer, a sentença é imutável enquanto a situação fática se mantiver a mesma, não incidindo a regra do artigo 471 do CPC. Ao contrário, tratando-se de relação jurídica continuativa e sobrevindo modificação no estado de fato ou de direito, pode o juiz rever a decisão anterior.

A guarda definitiva é relativa, conforme prescrição do art. 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “a guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público”.

2.4.2 Guarda de Fato

Na concepção de MACIEL[74] “a guarda fática ou informal é aquela na qual o menor de 18 anos encontra-se assistido por pessoa que não detém atribuição legal ou deferimento judicial para tal mister.” Assim, por tratar de situação meramente fática não há que se falar em encargo provisório nem definitivo. Nesse sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 33 §1º) ao prescrever que “a guarda destina-se a regularizar a posse de fato...” significa dizer que aquele que detém a posse de um menor de forma irregular não é considerado responsável legal daquele, ou seja, a guarda fática não produz efeitos jurídicos.

Delimitando a guarda fática SARAIVA e CORRÊA[75] argumentam:

 Ora, se a guarda somente será concedida, fora dos casos de tutela e adoção (art.33§1º), para suprir a falta eventual dos pais ou responsável, a conclusão que se extrai é a de que quem detém a posse fática do menor, guardião não é. Não sendo guardião, porque não detém a guarda legal ou, como prefere o Prof. CAHALI, a guarda jurídica, também não será o responsável pela criança ou adolescente e nem tampouco exercerá por eles qualquer ato da vida civil. Tanto é assim que, no art. 32, estabeleceu o legislador o momento em que o guardião torna-se responsável, obrigando-se à prestação de assistência material, moral e educacional à criança e ao adolescente, vale dizer, quando assume, por termo nos autos, sua função. Antes disso, não poderá ser considerado como responsável.

Temos um exemplo prático da necessidade de judicializar a guarda fática prescrita no art. 248 do Estatuto da Criança e do Adolescente que estabelece a necessidade da regularização da custódia fática do adolescente que é trazido de outra comarca para prestar serviços domésticos, independentemente da autorização dos pais.

MACIEL[76] esclarece que “a guarda, como medida indispensável para sanar esta situação de fato, será examinada pelo Juizado da Infância e da Juventude do domicílio da pessoa para quem o adolescente irá prestar os serviços domésticos.”

2.4.3 Guarda como medida protetiva ou estatutária 

A guarda estatutária, pois, pode ser definida como a “situação jurídica supletiva do pátrio poder-dever estabelecida por decisão judicial em procedimento regular perante o Juizado da Infância a da Juventude” [77].

Essa modalidade de guarda está prevista no art. 101, VIII do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo que tal medida é provisória e excepcional, utilizada como forma de transição para a reintegração familiar ou colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade (ECA, art. 101, § 1º). Quando os pais apresentarem-se omissos, negligentes, faltosos ou abusadores de seu direito-dever, revela aí um tipo específico de guarda, denominada de estatutária.[78]

2.4.4 Guarda em favor de terceiros na Vara de Família 

A transferência para terceiro, que não tenha vínculo de parentesco com a criança é inovadora no âmbito do direito civil, a norma autorizadora de tal inovação é a Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que acrescentou o § 5º do art. 1.584 do Código Civil Brasileiro: “Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”.

MACIEL[79] delimita esse tipo de guarda da seguinte forma:

A guarda de direito de família é reservada à transferência do múnus a um outro familiar da criança ou do adolescente. Esta é a regra, mas também pode ser deferida a terceiro, não parente, se os pais, no exercício do poder familiar, concordarem, ou se a criança não estiver em situação de abandono.

  2.4.5 Guarda subsidiada ou por incentivo

A guarda mediante incentivo financeiro está prevista no art. 227,§3º, inciso VI da Constituição Federal de 1988[80], in verbis:

                                             §3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

VI- estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

O Estatuto da Criança e do Adolescente também prevê tal modalidade de guarda em seus artigos 34 e 260, §2º, respectivamente:

Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.

Art. 260 (....)

§ 2º Os Conselhos Municipais, Estaduais e Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente fixarão critérios de utilização, através de planos de aplicação das doações subsidiadas e demais receitas, aplicando necessariamente percentual para incentivo ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente, órfão ou abandonado, na forma do disposto no art. 227,§3º, V, da Constituição Federal.

Embora os referidos artigos expressarem somente órfão e abandonado como destinatários desse benefício, esse acolhimento pode ser estendido à criança ou ao adolescente, alvos de violência doméstica ou negligência.[81]

É necessário frisar que o papel dos acolhedores não é o de pais substitutos, pois não há a intenção de afastar definitivamente e nem de substituir a família biológica, mas somente o intuito de fortalecê-la. Assim, os pais acolhedores são considerados como parte da equipe responsável pelo programa[82].

2.4.6 Guarda legal do dirigente de abrigo

Nos casos em que ocorram graves abusos ou abandono familiar, tanto a lei civil quanto o estatuto da criança e do adolescente autorizam o afastamento da criança ou o adolescente do convívio familiar, possibilitando assim a sua colocação em família substituta através da adoção. Nesse intervalo entre o afastamento do lar e a adoção o menor será acolhido pelo abrigo provisório (ECA, art. 101, VII), em que “o menor de 18 anos terá seus direitos fundamentais garantidos, com exceção da convivência familiar plena”[83]. Dessa forma, o dirigente da entidade institucional será o responsável legal do abrigado até quando este atingir a maioridade civil.

Vale ressaltar que o abrigo não é espécie de guarda, porém seu dirigente é equiparado ao guardião: “o dirigente de entidade que desenvolve programa de acolhimento institucional é equiparado ao guardião, para todos os efeitos de direito” (§ 1º, do art. 92, ECA). 

2.4.7 Guarda da criança ou do adolescente estrangeiro

Há a possibilidade de pedido de guarda de menores estrangeiros, refugiados[84] ou não, cujos pais, estão na mesma situação, com permanência indefinida no Brasil ou estão mortos, objetivando a regularização da condição jurídica daqueles[85].

Sendo a guarda uma questão de estado, será aplicado o disposto no art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil: “A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”.

2.4.8 Guarda da criança ou adolescente brasileiro por estrangeiro 

A legislação brasileira prescreve de maneira categórica conforme se extrai do art. 31 do Estatuto da Criança e do Adolescente “A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.”[86].Portanto, não há que se falar em guarda nessa situação. No caso de adotante estrangeiro radicado fora do Brasil ocorre o denominado estágio de convivência.

COSTA[87] salienta que “o estágio de convivência consiste no período de adaptação da criança ao novo status familiar, propiciando aferir-se a conveniência ou não da constituição do vínculo”.

A adoção será precedida de estágio de convivência pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observando as peculiaridades de cada caso (art. 46 ECA). No caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do país, o período do estágio será de o mínimo trinta dias (§ 3º do art. 46 ECA)[88].

2.5Espécies de guarda no Código Civil

2.5.1Guarda unilateral

Com a intenção de evitar conflitos entre os pais sobre a educação do filho bem como impedir que a criança seja usada como objeto na guerra, na maioria das vezes interminável entre os genitores é que se optam pela guarda unilateral. Essa opção pode ser feita por acordo dos pais ou mediante decisão judicial.

DIAS[89] explica que “a custódia unipessoal será atribuída motivadamente ao genitor que revele melhores condições de exercê-la e, objetivamente, tenha aptidão para propiciar ao filho afeto nas relações entre pai e filho e com a família; saúde e segurança e educação (art. 1.583 § 2º CC).” É utilizado como critério para a escolha de quem será o guardião do filho menor o interesse da criança, tendo o outro genitor o direito de visitas.

Em decorrência dessa falta de contato o filho acaba sendo afastado do genitor não guardião. Sobre esse afastamento, GRISARD FILHO[90] destaca que “as visitas periódicas têm efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filho, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer, devido às angústias perante os encontros e as separações repetidas”.

Na concepção de LEITE[91] “muitos pais, desmotivados pela ausência dos filhos e por uma presença forçada nos dias de visita, previamente estabelecidas, acabam se desinteressando pelos filhos e “abandonam” a guarda, deixando-a integralmente sob os cuidados da mãe”.

2.5.2Guarda compartilhada

Na guarda compartilhada os genitores dividem a responsabilidade legal sobre os filhos, compartilhando as obrigações decorrentes das decisões que dizem respeito ao filho, quando os genitores se encontram separados.

É relevante mencionar que esse modelo de guarda implica em modificar a ideia dos genitores, que associam a guarda ao instituto da posse. Nesse sentido DIAS[92] assevera que:

A preferência legal é pelo compartilhamento, por garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. O novo modelo de co-responsabilidade é o ideal, um avanço, pois favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores e retirando da guarda a idéia de poss. Nem é preciso dizer que as crianças serão imensamente beneficiadas com a presença de ambos os pais em sua rotina, em seu dia-a-dia.   

 De modo que a finalidade da guarda compartilhada é garantir que o menor tenha contato com o pai e a mãe, sem haver qualquer exclusão ou omissão do genitor que não está com a guarda naquele período. E mais, tal instituto ainda instiga os genitores a procurarem se aperfeiçoar no desempenho de seus deveres e direitos como pais, visando o melhor para o filho, não se limitando a ser um mero provedor das necessidades básicas do menor.   

CAPÍTULO III

ASPECTOS GERAIS CONCERNENTES AO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

3.1Histórico das alterações legislativas 

No art. 16 da Lei n° 8.213/91, em sua redação original, constava no rol de dependentes previdenciários o menor sob guarda, que por sua vez, era equiparado a filho juntamente com o enteado e o menor sob tutela do segurado.

Entretanto, quando da edição da Medida Provisória n° 1.523/96, essa equiparação foi restringida, no que diz respeito ao menor sob guarda, acabando assim por lhe retirar essa condição de dependência outrora concedida. O enteado e o menor tutelado equiparados mediante declaração do segurado permaneceram equiparados a condição de filho, portanto mantém a condição de dependente do segurado.

Posteriormente,foieditada a Medida Provisória n° 1.523-12/97 mantendo a mesma redação daMedida Provisória n° 1.523/96, confirmando assim os requisitos exigidos, bem como a retirado do menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários. Ressalta-se que a dependência do menor sob guarda era presumida já que era equiparado a filho.

A Medida Provisória n° 1.523/96 foi convertida na Lei n° 9.528/97, alterando a redação original do art. 16 § 2º da Lei de Benefícios da Previdência Social, ratificando a exclusão dos menores sob guarda do rol de dependentes previdenciários.

Ocorre que a retirada do menor sob guarda do rol de dependentes se deu em decorrência do grande número de fraude a Previdência Social, sem exercer a posse de fato da criança, causando assim uma lesão ao patrimônio do Instituto Nacional do Seguro Social, que, considerando o menor sob guarda como dependente previdenciário, passaria a arcar com uma despesa a que não está vinculada.

Portanto, a sociedade com a intenção de desviar a finalidade do instituto da guarda, sem levar em conta os prejuízos maiores que acarretaram tal conduta, contribuiu para tal exclusão, deixando aquele que efetivamente necessita da proteção estatal, a mercê da própria sorte quando do acontecimento dos infortúnios da vida.

O Instituto Nacional do Seguro Social, desde 1997 (quando da aprovação da Lei n° 9.528/97, norma essa que confirmou a exclusão do menor sob guarda da condição de dependente previdenciário) até 07/06/06, não aceitava a inscrição do menor sob guarda judicial como dependente previdenciário, por falta de previsão legal, excetuando os Estados de São Paulo, Minas Gerais, Tocantins e Sergipe, em razão de Ações Civis Públicas.

Em 14 de abril de 2004 o Instituto Nacional do Seguro Social editou a Instrução Normativa INSS/DC 106/04, tratando acerca dos procedimentos a serem adotados nos Estados de Minas Gerais, São Paulo, Sergipe e Tocantins, em cumprimento de decisões judiciais, para a inscrição e concessão de benefícios do Regime Geral de Previdência Social ao menor sob guarda judicial de segurado. Tal decisão determinou que o INSS se abstesse de indeferir os pedidos de inscrição, na condição de dependente, de crianças e adolescentes que, por determinação judicial, estivessem sob a guarda de segurado do Regime Geral de Previdência Social.

Considerando a decisão judicial proferida na Ação Civil Pública 97.0057902-6, que tramitou perante a 7ª Vara Federal de São Paulo/SP, que determinou a obrigatoriedade de reconhecimento pelo Instituto Nacional do Seguro Social do menor sob guarda como dependente previdenciário, em todo o território nacional, o Instituto Nacional de Seguridade Social editou a Instrução Normativa INSS/PR 09, de 08 de agosto de 2006, regulando o reconhecimento da condição de dependente do menor sob guarda judicial, em âmbito nacional, retroagindo o início dos efeitos do ato para 08/06/2006.

Essa Instrução Normativa INSS/PR 09, no parágrafo único do seu art. 4º, suspendeu a aplicação dos seguintes artigos da Instrução Normativa INSS/DC 118de 14 de abril de 2005: arts. 23, 272 e 296, que apresentava as seguintes redações:

Art. 23. A partir de 14 de outubro de 1996, data da publicação da MP nº 1.523, reeditada e convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1998, o menor sob guarda deixa de integrar a relação de dependentes para os fins previstos no RGPS, inclusive aquele já inscrito, salvo se o óbito do segurado ocorreu em data anterior.

Art. 272. A partir de 14 de outubro de 1996, data da publicação da MP nº 1.523, o menor sob guarda deixa de integrar a relação de dependentes para os fins previstos no RPS, inclusive aquele já inscrito.

Art. 296. Fica mantido o direito à percepção do auxílio-reclusão ao menor sob guarda, desde que a prisão tenha ocorrido até 13 de outubro de 1996, véspera da vigência da MP nº 1.523, e reedições, convertida na Lei nº 9.528, de 1997, desde que atendidos todos os requisitos da legislação em vigor à época.

Ocorreu que a Instrução Normativa INSS/DC 118 foi revogada pela Instrução Normativa INSS/PRES 11 de 20 de setembro de 2006, que por sua vez foi revogada, posteriormente, pela Instrução Normativa INSS/PRES 20 de 10 de outubro de 2007. Sendo assim, as duas Instruções Normativas mantiveram, no art. 66 e no art. 23 respectivamente, a mesma redação contida na INSS/DC 118, no entanto, sem mencionar a suspensão da aplicação do dispositivo, conforme previsão da Instrução Normativa INSS/PR 09, no parágrafo único do seu art. 4º.

Dessa forma, o menor sob guarda tem direito ao enquadramento como dependente previdenciário, uma vez que a decisão proferida na Ação Civil Pública 97.0057902-6 ainda está em vigor.

A decisão proferida na Ação Civil Pública 97.0057902-6 permitindo a inscrição do menor sob guarda contraria a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que possui o seguinte enunciado: “04. Não há direito adquirido, na condição de dependente, pessoa designada, quando o falecimento do segurado deu-se após o advento da Lei 9.032/95.”

Atualmente, a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça é de que desde o advento da Lei 9.528/97o menor sob guarda não pode ser enquadrado como dependente previdenciário. Nesse sentido, vale fazer menção sobre um trecho do voto do Desembargador convocado do Tribunal de Justiça de São Paulo Celso Limongi[93] acerca do assunto:

A matéria debatida nos autos, relativa à possibilidade de concessão, ao menor sob guarda, de pensão por morte, encontra-se uniformizada nesta Corte no sentido de que a Lei 9.528/97, norma previdência específica, prevalece em relação ao art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo aplicável às hipóteses em que o óbito ocorreu a partir de sua vigência. [...]

3.2 Princípios e Fundamentos da Previdência Social

O direito previdenciário, assim como todos os ramos da ciência jurídica também é alicerçado por princípios. Em qualquer que seja a ciência, a palavra princípio tem como significado “causa primária; origem; preceito, regra”[94]. Desse modo, no direito os princípios são a linha reguladora, norte, balizas, atuando como condutor no que diz respeito a interpretação das normas jurídicas.

Acerca dos princípios MIGUEL REALE[95], em suas “Lições Preliminares de Direito” trabalha essa categoria sob o ponto de vista lógico, como enunciados admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber, “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento.

Em relação aos princípios previdenciários CUNHA[96], no seu trabalho de sistematização e abordagem dos princípios previdenciários preleciona que:

Os princípios são aquele conjunto de idéias, expressas ou não, que estão na origem de toda a nossa conduta e do nosso raciocínio, que nos impulsionam a agir ou a nos omitirmos, sempre na busca de um objetivo que tem valor superior ao dos objetivos meramente pessoais, e razão pela qual deles não podemos nos afastar em quaisquer circunstâncias, sendo aquilo que prevalecendo garantirá a paz social, o bem-estar comum de nossa espécie e do nosso Universo, e que não sendo obedecido gerará os conflitos morais e possivelmente de direito positivo.

O art. 194 da Constituição Federal prevê os princípios aplicáveis à Seguridade Social, os quais são repetidos no art. 2º da Lei n° 8.213/91, que trata da Previdência Social, são eles: universalidade de participação nos planos previdenciários; uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; seletividade e distributividade na prestação dos benefícios; cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-contribuição corrigidos monetariamente; irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhes o poder aquisitivo; valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo; previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional; caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação do governo e da comunidade, em especial de trabalhadores em atividade, empregadores e aposentados.

Nesse mesmo sentido a Previdência Social também tem alguns fundamentos inerentes à proteção social, a saber: a dignidade da Pessoa Humana; a solidariedade social; a compulsoriedade da Filiação; a proteção aos previdentes; a redistribuição de renda e o risco social. Teceremos alguns comentários acerca da Dignidade da Pessoa Humana bem como acerca da Solidariedade Social, princípios esses que estão expressos na nossa Constituição Federal, sendo respectivamente fundamento e objetivo da República Federativa do Brasil.

3.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

A Constituição Federal de 1988 traz o princípio da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental e supremo em relação aos demais princípios, dando assim eficiência e proteção aos direitos sociais, aqui incluídos aqueles relacionados à Previdência Social.           

SARLET[97] dissertando acerca dos direitos fundamentais como exigência e concretizações do princípio da dignidade da pessoa humana verifica:

Ser de tal forma indissociável a relação entre a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais que mesmo nas ordens normativas onde a dignidade ainda não mereceu referência expressa, não se poderá - apenas a partir deste dado – concluir que não se faça presente, na condição de valor informador de toda a ordem jurídica, desde que nesta estejam reconhecidos e assegurados os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana.

A nossa Lei Maior, ao criar as diretrizes fundamentais que orientariam a atuação do Estado preconizou como fundamento, para a tomada de decisões a dignidade da pessoa humana. É a baliza norteadora de todo o ordenamento brasileiro, não só obrigando a todos, mas também incluindo os representantes do Estado, a respeitá-lo, sob pena dos atos praticados serem considerados nulos, se forem contrários a esse princípio.

Discorrendo acerca do assunto em foco BASTOS[98] ensina que: 

Embora a dignidade tenha um conteúdo moral, parece que a preocupação do legislador constituinte foi mais de ordem material, ou seja, a de proporcionar às pessoas condições para uma vida digna, principalmente no que tange ao fator econômico (...). Este foi, sem dúvida, um acerto do constituinte, pois coloca a pessoa humana como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para alcançar certos objetivos, como, por exemplo, o econômico.

Assim, para que o menor sob guarda possa viver dignamente é imprescindível que o Estado lhe forneça meios necessários para lhe dar tranquilidade e segurança contra os eventos incertos que porventura vieram a atingir a sua renda, garantindo-lhe o mínimo necessário à sua sobrevivência. Acreditamos que o Instituto Nacional do Seguro Social é um meio essencial para a preservação da dignidade da pessoa humana, uma vez que ampara os segurados e dependentes quando da ocorrência do risco social.

Em que peses haver divergência a respeito da fundamentalidade dos direitos sociais de um modo geral e dos limites de sua exigibilidade em Juízo uma expressiva parcela da doutrina a da jurisprudência defende a exigência em juízo de pelo menos a satisfação daquelas prestações vinculadas ao mínimo existencial[99].

Referente aos direitos sociais e o princípio da dignidade da pessoa humana SARLET[100] disserta que:

Os direitos sociais de cunho prestacional (direitos a prestações fáticas e jurídicas) encontram-se, por sua vez, a serviço da igualdade e da liberdade material, objetivando, em última análise, a proteção da pessoa contra as necessidades de ordem material e à garantia de uma existência com dignidade, constatação esta que, em linhas gerais, tem servido para fundamentar um direito fundamental (mesmo não expressamente positivado, como já demonstrou a experiência constitucional estrangeira) a um mínimo existencial, compreendido aqui – de modo a guardar a sintonia com o conceito de dignidade proposto nesta obra – não como um conjunto de prestações suficientes apenas para assegurar a existência (a garantia a vida) humana (aqui seria o caso de um mínimo apenas vital) mas, mais do que isso, uma vida com dignidade, no sentido de uma vida saudável como deflui do conceito de dignidade adotado nesta obra, ou mesmo daquilo que tem sido designado de uma vida boa.

Assim, quaisquer que sejam as decisões e os planejamentos de políticas públicas pelos agentes políticos devem estar pautados pelo princípio da Dignidade da Pessoa Humana, sob pena de violação as normas constitucionais, pois esse princípio reflete em qualquer que seja a norma jurídica.

3.2.2 Princípio da Solidariedade Social 

Percebemos a preocupação do constituinte em relação ao tipo de sociedade que estaria construindo, ao passo que no art. 3º, I da Constituição Federal de 1988 estabelece como objetivo fundamental a criação de uma sociedade justa e solidária, manifestando assim a sua preocupação com os desafortunados. Este princípio (a solidariedade) é indispensável para a manutenção do sistema de proteção social, pois toda a sociedade é responsável pelo financiamento do sistema, para que, quando da ocorrência do fato gerador da contraprestação os indivíduos acometidos pelo evento possam ter a cobertura de atendimento.

FERREIRA[101] analisando a importância desse princípio destaca que:

A solidariedade vai de encontro ao individualismo e o egoísmo das pessoas, que devem colaborar para um sistema social mais justo. É inadmissível que, em uma sociedade civilizada moderna, as pessoas ignorem o fato de existir outras dentro dessa mesma sociedade, em estado de indigência sofrendo e lutando para melhorar suas vidas.

A solidariedade se revela exatamente no fornecimento, de forma a diminuir a carência econômica e social dos indivíduos, através da contribuição dos mais afortunados ao Regime Geral de Previdência Social. Dessa forma, é indispensável que todos os membros da sociedade contribuam para o sistema de seguridade social, em benefício de um objetivo: que os desfavorecidos possam ter o mínimo necessário para viver com saúde e expectativa de vida.

Nessa linha de pensamento NETO[102] afirma que:

Supondo a inexistência de meios de proteção mais aprimorados e institucionalizados, a simples observação do comportamento dos membros de um grupo social entre os quais haja algum tipo de afinidade, diante de um acontecimento atual e gravoso, que afete um de seus integrantes e que não possa ser suportado pelos seus recursos individuais, mostrará que provavelmente eles serão impelidos a uma cotização para subsidiar a cobertura da carga econômica associada ao acontecimento. Essa conduta representará uma transferência, total ou parcial do custo das medidas de remoção do infortúnio, para os membros do grupo, mediante repartição entre eles. Motor dessa conduta poderá ser exclusivamente um sentimento utilitarista baseado na idéia de que a mesma situação, no futuro, pode atingir qualquer integrante do grupo, ou um sentimento moral, de fraternidade e de solidariedade, que provavelmente existirá.

Certamente a incumbência de colaborar para a construção de uma sociedade justa e solidária é um dever de todos os indivíduos, e tem por objetivo promover uma vida digna, sem a preocupação de ocorrência de possíveis contingentes que podem abalar prejudicar a vida do individuo e da sua família.

Para FERREIRA[103] “a solidariedade é uma forma de suprimir a carência social e econômica dos menos afortunados por meio da contribuição dos mais abastados ao sistema de proteção social.”

Com isso percebemos a importância da solidariedade nas diretrizes do Direito Previdenciário, já que permite que toda a sociedade financie o sistema de proteção social, com a finalidade de amparar o indivíduo que seja atingido pelos riscos sociais. Portanto, a solidariedade revela o caráter de proteção, uma vez que o indivíduo que tenha diminuição de sua renda, de modo que não seja possível suprir as suas necessidades básicas, seja amparado pelo sistema, por meio da prestação devida, assegurando-lhe uma vida digna, mesmo no período de duração do fato gravoso.

Na concepção de FERREIRA[104] “todos os membros da sociedade devem contribuir para o sistema de seguridade social, em prol de um objetivo: que alguns membros da sociedade consigam ter um mínimo vital para viver com saúde e expectativa de vida, fortalecendo, por conseguinte, o grupo como um todo.”

3.3Dependentes

Segundo previsão da lei n° 8.213/91 que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social se dividem em segurados e dependentes.

 Os segurados são as pessoas físicas filiadas ao Regime Geral de Previdência Social, podendo ser segurados obrigatórios ou facultativos, dependendo se a filiação decorrer do exercício de atividade laboral reconhecimento por lei como tal, ou não[105].

A lei previdenciária divide os segurados em obrigatórios e facultativos. É o exercício de atividade remunerada que filia o trabalhador à previdência social como segurado obrigatório. Compreendem cinco categorias: empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial. Já os facultativos, por não exerceram atividade remunerada que os filiem obrigatoriamente à previdência social, podem, mediante contribuição, filiarem-se ao Regime Geral de Previdência Social[106]. Podem filiar-se de forma facultativa, por exemplo: a dona-de-casa, o estudante, o presidiário que não exerça atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social.

Por não ser objeto da presente pesquisa nos atemos apenas a considerações gerais acerca do assunto. Para conhecer um pouco mais acerca do assunto acima mencionado remetemos o leitor a Lei n° 8.213/91[107].

Dependentes são pessoas ligadas aos segurados por laços de parentesco ou afinidade tendo também direito a determinadas prestações da previdência social. Quando se trata desse assunto tem se em mente a ideia de que dependente é aquele que não pode prover o seu próprio sustento, ou seja, aquele que depende de outro.  Atualmente a lei previdenciária arrola de forma taxativa como beneficiários, na condição de dependentes do segurado, conforme previsão do art. 16 da Lei n° 8.213/91: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21(vinte e um) anos ou inválido; equiparado a filho (menor tutelado e enteado); os pais; o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21(vinte e um) anos ou inválido.

Dependentes segundo COIMBRA[108] “são beneficiários, ditos indiretos, relacionados com o segurado por dependência econômica, vínculo mais abrangente que aquele resultante dos laços de família civil, critério que se adota em razão das finalidades da proteção social”.

O direito dos dependentes surge em razão da existência de relação jurídica vinculando o segurado e a instituição previdenciária e a dependência, considerada por lei, entre o segurado e o pretendente da prestação.

Com base na definição de FERREIRA[109] dependente é “quem não pode prover sua subsistência”. Sendo importante atentar que a prestação de ordem previdenciária é uma reposição de renda perdida, ou seja, a renda que o segurado proporcionava aos seus dependentes, caso não fosse vítima do risco social.[110]

Dependentes na concepção de CASTRO e LAZZARI[111] são definidos da seguinte maneira:

Dependentes são as pessoas que, embora não contribuindo para a Seguridade Social, a Lei de Benefícios elenca como possíveis beneficiários do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, fazendo jus às seguintes prestações: pensão por morte, auxílio-reclusão, serviço social e reabilitação profissional.

É importante atentar para o esclarecimento de MARTINS[112] alertando para não se confundir dependente para fins previdenciários com a dependência para efeito de imposto de renda:

Nesta, os dependentes são: a.o (a) cônjuge ou companheiro (a), desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho; b. o (a) filho (a) ou enteado (a), até 21 anos, ou maior de 21 quando incapacitado (a) física ou mentalmente para o trabalho; c. o menor pobre, até 21, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial; d. o irmão, o neto ou bisneto, sem arrimo dos pais, até 21 anos ou maior de 21 anos, quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; e. os pais, os avós ou bisavós, desde que não aufiram rendimentos, tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal;f. o incapaz( louco, surdo-mudo e pródigo, assim declarado judicialmente) do qual o contribuinte seja tutor ou curador( art. 35 da Lei n° 9.250, de 26-12-95)[ ...].

Acerca da dependência econômica na visão da lei previdenciária, COIMBRA[113] preleciona que:

Dependência econômica, para a lei previdenciária, consiste na situação em que certa pessoa vive, relativamente a um segurado, por ele sendo, no todo ou em parte, efetivamente ou presumidamente, mantida e sustentada. Corresponde, assim, a um estado de fato, não a uma decorrência puramente jurídica das relações entre parentes, já que essas relações, tais como as disciplinas da lei civil, estão muitas vezes, sob esse aspecto, em divorcio com a realidade social.

De acordo com GONÇALES, “o elemento básico na caracterização do dependente é econômico. Isto é, necessitando a pessoa de recursos para sobreviver, provenientes do segurado, já se delineia sua condição de dependência. Não é necessário o fato da dependência econômica total. Basta a parcial”. [114]

A lei arrola os dependentes previdenciários no art. 16 da Lei n° 8.213/91, dividindo-os em três classes, a primeira abrange o cônjuge, o companheiro (a), o filho (a) menor de 21 anos, ou inválido; a segunda, diz respeito aos pais e a terceira refere-se aos irmãos, menores de 21 anos ou inválidos.

Para MARTINSesse rol da lei é taxativo, de forma que não são admitidos outros dependentes, por falta de previsão legal.[115] Dessa forma, mesmo que a pessoa necessite do benefício para sobreviver não será considerada como dependente para efeitos previdenciários. Quando existir vários dependentes da mesma classe importará em concorrência bem como em rateio da prestação previdenciária.

Em contraposição, a concorrência entre dependentes de classes diferentes acarreta em exclusão do direito dos dependentes de classe subsequente, uma vez que, existindo dependentes da primeira classe os dependentes das classes posteriores são automaticamente excluídos, por determinação legal.

Em relação à concorrência entre os dependentes, TAVARES[116] assevera que:

A existência de dependente na classe anterior exclui os da posterior; sendo assim, por exemplo, se o cônjuge fizer jus a benefício, os pais do segurado não farão, tampouco os irmãos. Concorrem em igualdade de condições, no entanto, os que se encontram na mesma classe, sendo que reverterá em favor dos demais dependentes da mesma classe a cota parte daquele cujo direito ao benefício cessar.

Ainda concernente a dependência é importante registrar que certos dependentes, tendo por fundamento o vinculo de parentesco civil ou de relações jurídicas decorrentes do direito civil tem a sua dependência presumida em relação ao segurado. É o caso dos dependentes arrolados no inciso I do art. 16 da Lei nº 8.213/91, que são presumidamente dependentes. Essa presunção é absoluta, não admitindo prova em contrário. Assim, não será exigido ao dependente que faça prova de sua dependência econômica em relação ao segurado.

Cônjuge, companheiro e filho têm dependência economia presumida, o que não acontece em relação aos demais, sendo que a lei exige a comprovação da dependência econômica. Tratando dessa comprovação de dependência, COIMBRA[117] ressalta:

[...] Essa prova pode ser feita por documentos e por testemunhas, ouvidas em justificação, requerida pelo interessado. Os documentos comprobatórios do estado de dependência e de sua persistência até a data do fato gerador do direito à prestação serão todos os que venham demonstrar, suficientemente, a situação alegada.[...].

É relevante mencionar que outrora o responsável pela inscrição do dependente era do próprio segurado, sem restrição a inscrição post mortem. Atualmente, a inscrição é feita quando do acontecimento do infortúnio[118].

Equiparam-se a filho o enteado e o menor que esteja sob tutela do segurado, sendo, portanto considerados dependentes preferenciais, sendo incluídos na primeira classe, quando não tenham bens próprios capazes de assegura-lhes o sustento. Percebe-se a intenção do legislador em amparar todos que fazem parte do lar do segurado, porém em que pesem o fato de constarem na primeira classe de dependentes deverão comprovar a dependência econômica (art. 16, § 2º da Lei n° 8.213/91).

3.4 Benefícios devidos aos dependentes

No que diz respeito aos benefícios devidos aos dependentes a Lei Previdenciária expressamente trata acerca da pensão por morte e o auxílio-reclusão, bem como arrola os beneficiários no art. 16 da Lei n° 8.213/91.

Em contrapartida, para a concessão do auxílio-reclusão além da prisão do segurado em regime fechado ou semi-aberto, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abandono de permanência em serviço.

Sendo relevante mencionar que tal benefício é supletivo, ou seja, somente é devido na falta de renda dos dependentes do segurado. E mais, de acordo com a Portaria Interministerial n. 568, de 31 de dezembro de 2010, do Ministério da Previdência Social e Ministério da Fazenda, estabelece que, a partir de 1º de janeiro de 2011, o auxílio- reclusão será devido aos dependentes do segurado cujo salário de contribuição seja igual ou inferior a R$ 862,11(oitocentos e sessenta e dois reais e onze centavos), independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas.

Para a concessão desses benefícios é necessário a ocorrência do evento morte do segurado, no caso de pensão por morte bem como a privação de liberdade em regime fechado ou semi-aberto. Ressalta-se que essa condição de reclusão do segurado deverá ser comprovada por meio de certidão, sentença ou atestado de recolhimento emitido pela autoridade competente[119].

Apesar de estarmos tratando acerca dos benefícios previdenciários é pertinente discorrer sobre os serviços da Previdência Social, previstos nos arts. 88 e 89 da Lei 8.213/91, que também podem ser utilizados pelos dependentes do segurado, divididos em duas espécies: reabilitação profissional e serviço social. A diferença crucial entre os serviços e benefícios é que o primeiro é uma prestação-serviço e o segundo é a própria contraprestação pecuniária.

É atribuição do serviço social a elaboração de parecer socioeconômico com a finalidade de suprir a falta de documentação imprescindível à comprovação da dependência econômica, bem como informar aos beneficiários sobre os seus direitos sociais e os meios cabíveis para garanti-los, sendo que tal orientação não se limita às questões internas da Instituição.

Para melhor atendimento dos usuários são utilizadas intervenção técnica, assistência jurídica, material, recursos sociais, intercâmbio com empresas e pesquisa social. Tratando acerca do serviço social KERTZMAN[120] esclarece que:

O serviço social constitui atividade auxiliar do seguro social e visa a prestar ao beneficiário, orientação a apoio, no que concerne à solução dos problemas pessoais e familiares e à melhoria da sua inter-relação com a Previdência Social, para a solução de questões referentes a benefício, bem como, quando necessário, à obtenção de outros recursos sociais da comunidade.

A habilitação e reabilitação profissional têm como objetivo proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re) educação e de (re) adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive. Assim, implica o fornecimento de aparelhos de próteses, reparação ou substituição desses aparelhos, transporte do trabalhador acidentado, dentre outras tarefas.

Desse modo, podem utilizar este serviço os segurados (reabilitação profissional), os dependentes e os portadores de deficiência (habilitação). Dissertando sobre a habilitação e reabilitação profissional GONÇALES[122] destaca entre outras características que:

O procedimento de habilitação e reabilitação envolve atividade de avaliação da capacidade de trabalhar, orientação do programa a ser aplicado, contato com a comunidade para empregar o beneficiário e acompanhamento da manutenção do emprego. Para se alcançar o objetivo da habilitação e da reabilitação profissional são realizados cursos e treinamentos, com instituições privadas ou públicas.

É relevante destacar o ensinamento do Juiz Federal TAVARES[123], em que “a habilitação profissional difere conceitualmente da reabilitação por se referir a serviço que tem por fim inserir pessoa pela primeira vez no mercado laboral, enquanto a segunda visa à reintrodução de trabalhador alijado”. Em contínuo ensina[124]:

Quando o serviço tiver por usuário segurado ou dependente, terá natureza de prestação previdenciária, por ser seguro social mantido mediante contribuição dos que o fruem.

Tratando-se, no entanto, de prestação a deficiente, firma-se a natureza de serviço de assistência social, devido à falta de caráter retributivo. [...] O art. 90 da Lei nº 8.213, não determinando prioridades, dispõe que o serviço é devido em caráter obrigatório aos segurados e na medida das possibilidades a seus dependentes, cabendo ao INSS sua manutenção. 

Com a conclusão do processo de reabilitação ou habilitação profissional, o INSS emitirá o certificado individual, constando nele a função para qual o reabilitando foi capacitado profissionalmente, sem, no entanto implicar prejuízo ao exercício de qualquer outra atividade laboral que se julgue capaz.

É importante atentar para a ordem de prioridade para os programas de reabilitação ou habilitação profissional, conforme art. 365, da Instrução Normativa 20/07-INSS/PRES. Ressaltando que o atendimento ao dependente pensionista e incapaz maior de 16 anos fica condicionado à possibilidade administrativa, não sendo, portanto obrigatório o atendimento para tais beneficiários desse serviço.

CAPÍTULO IV

A APLICAÇÃO DA GUARDA NO ÂMBITO PREVIDENCIÁRIO

4.1 Abordagem doutrinária

Originariamente, a Lei n° 8.213/91, de 24/07/91, dispunha que o menor sob guarda era equiparado a filho, mediante declaração do segurado. Todavia, os menores sob guarda foram excluídos do rol de dependentes, conforme alteração dada pela Lei n° 9.528/97.

Nesse sentido, como o advento da Medida Provisória n° 1.523, de 14/10/96, reeditada e convertida na Lei n° 9.528/98, BRAGANÇA[125] informa que “o menor sob guarda deixou de integrar a relação de dependentes para os fins previstos no RGPS, inclusive aquele já inscrito, salvo se o óbito do segurado ocorreu em data anterior.”

Pouco ou quase nada existe de produção de obra científica, na doutrina pátria, acerca da manutenção do menor sob guarda no rol de dependente para efeitos previdenciários após a modificação legislativa, assim mencionamos a opinião de alguns autores sobre o tema.

Comentando sobre a exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes do art. 16 da Lei n° 8.213/91 CASTRO e LAZZARI[126] expressam que:

Essa restrição representa uma vulneração aos arts. 6º e 227 da Constituição Federal e às disposições protetivas inseridas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.060, de 13.7.90). Especialmente porque a guarda, segundo dispõe o art. 33 do Estatuto, obriga à prestação de assistência global e, sobretudo, assegura à criança ou ao adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos, inclusive previdenciários.  

Em relação a essa alteração ROCHA e BALTAZAR JUNIOR[127], comentam:

É verdade que, muitas vezes, buscou-se o deferimento da guarda de menores para fins de propiciar abatimentos fiscais ao guardião, ou alcançar benefícios previdenciários que de outra maneira não seriam devidos para parentes do guardião, que não possuía dependentes elencados nos incisos do art. 16. A guarda, como qualquer instituto jurídico, também está sujeita a ser empregada com desvio de finalidade. Contudo, a restrição geral não é a melhor solução, pois deixa ao desamparo previdenciário um número grande de situações nas quais haveria dependência econômica merecedora da tutela previdenciária.

Em contrapartida segundo o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente[128] decorrem da guarda a prestação assistencial de modo geral, assegurando ao menor a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

É importante frisar a intenção do legislador ao instituir a guarda, sendo a dependência meramente consequência dessa relação jurídica, uma vez que tal instituto tem por finalidade a proteção do menor.

Nesse sentido, ROCHA e BALTAZAR JUNIOR[129] explicam que:

De registrar, porém, que a guarda, como forma de colocação em família substituta que é, pressupõe a orfandade ou a perda do poder familiar pelos pais, não podendo ser entendida como tal a mera situação de dependência econômica de terceiro, como os avós, quando a criança vive com os pais.

A mera dependência econômica da criança em relação a terceiros, comumente os avós, não é hipótese autorizadora da transferência de guarda. Uma vez que se a situação econômica dos pais não for suficiente para suprir as necessidades básicas dos filhos, a obrigação de assistência aos menores pode ser suprida pelos ascendentes de maneira a complementar a renda familiar, por meio da ação de alimentos[130].

O assessor da Presidência do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais Peterson Barbosa de OLIVEIRA[131], dissertando acerca da ausência de previsão na nova legislação previdenciária da concessão do benefício de pensão ao menor sob guarda, ressalta que:

Embora não se possam precisar todas as razões da exclusão do menor sob guarda na nova legislação previdenciária, um fator relevante justifica não a exclusão, mas a necessidade de restrição da prestação de benefícios previdenciários ao menor sob guarda, preponderantemente o beneficio de pensão. Este fator e o da fraude ao sistema previdenciário. Na verdade, as previsões anteriores possuiam uma falha que possibilitava uma pratica inteiramente legal, embora totalmente repreensível e imoral qual seja: a transferência da guarda de menor a segurado do sistema previdenciário com vinculo de parentesco. Através de Ação de Guarda, os genitores do menor transferem a guarda deste a um parente segurado, que bem pode ser um dos avos ou um dos tios do menor. Na eventualidade do segurado falecer, o menor passa a ter direito ao beneficio de pensão que o Estado deve prestar. Na vida familiar nada se alterou, pois o menor não deixou o convívio e a proteção de seus genitores. Essa pratica configura uma transferência ao Estado do dever dos pais proverem os filhos.

Portanto, surgiu um conflito de lei ordinária com norma constitucional, parecendo-nos que tal exclusão é inconstitucional, uma vez que a comprovação de dependência econômica tem por finalidade evitar uma situação mais gravosa, sempre atento ao fato de que, instituto jurídico da guarda é utilizado com desvio de finalidade, com o conluio de tão-somente, assegurar a percepção de direitos previdenciários, quando na verdade não haveria direito algum.

Em contramão, para MARTINS[132] não haveria inconstitucionalidade na referida exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários:

Não vejo inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei n° 8.213 sob violação do princípio da isonomia (art. 5º, caput da Constituição), em razão de que a guarda não é semelhante à tutela e à curatela, que têm tratamento diferenciado. Assim, em se tratando de situações distintas, é possível a existência de discriminação, como de a lei excluir o menor sob guarda da condição de dependentes para fins de Previdência Social.

Em contínuo, MARTINS[133] acrescenta ainda que:

 Cabe à norma legal incluir ou excluir pessoas na condição de dependente, como já ocorreu com a pessoa designada pelo segurado, que era dependente e deixou de sê-lo. A matéria é de ordem legal, e o legislador pode dispor da forma como desejar, tendo por base critério eminentemente político.

Segundo ROCHA e BALTAZAR JUNIOR[134], embora a lei n° 9.528/97 tenha excluído o menor sob guarda da condição de dependente

Não revogou expressamente o parágrafo 3º do art. 33 do ECA, que confere a condição de dependente para todos os efeitos, inclusiva previdenciários, concretizando a proteção especial prevista pelo legislador constituinte no caput do art. 227 e ao inciso II do parágrafo 3º do mesmo artigo, ambos da CF.

Apresentando uma alternativa para a solução desse impasse OLIVEIRA[135] destaca:

Melhor sorte teria o legislador se ao invés de excluir o menor sob guarda do rol dos beneficiários previdenciários, tivesse aumentado a restrição de sua concessão. Dessa forma não se estaria a discutir simplesmente o valor, mas principalmente o cumprimento das exigências legais por parte dos interessados. Se o Legislador tivesse elegido essa via, teria que estabelecer quais as condições exigíveis para a concessão do beneficio ao menor sob guarda. A condição de pobreza dos genitores do menor cuja guarda foi transferida a segurado do sistema previdenciário, não poderia ser causa para fazer nascer a obrigação de prestar o beneficio de pensão, entretanto, o estado de miserabilidade, ou a própria ausência de um ou ambos os genitores, sim. Os pais têm a obrigação de prover os filhos, não sendo aceitável a transferência desse ônus ao Estado.

Na concepção de OLIVEIRA[136]a solução apresentada implicando o aumento de restrição para fins de concessão de benefícios ao menor sob guarda “seria tratada como questão meramente processual, administrativa ou judicial, o que afastaria o debate sobre o valor constitucional de proteção a criança e ao adolescente”.

4.2 Posicionamento jurisprudencial

      4.2.1 Da constitucionalidade da alteração do art. 16 da Lei n° 8.213/91

A lei n° 8.213/91, em sua redação original previa o menor sob guarda do segurado como dependente equiparado a filho. Porém, com o advento da Lei n° 9.032/95 excluiu-o do rol de dependentes de primeira classe. De modo que, manteram a condição de dependentes todos que preencheram os requisitos necessários para gozar dos benefícios até a entrada em vigor da Lei n° 9.032/95, em 28 de abril de 1995. Esse entendimento foi objeto de discussão perante Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que não considera dependente, pessoa designada após a edição da Lei 9.032/95, uma vez que não há que se falar em direito adquirido depois de 1995[137].

A princípio é pertinente ressaltar uma lição de TAVARES[138] sobre a polêmica em questão:

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90) diferencia dois tipos de guarda: aquela deferida liminarmente nos procedimentos de tutela e adoção, e outra “para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável” (art. 33,§2º). Ocorrendo o falecimento do guardião segurado, o menor sob guarda do primeiro tipo, isto é, aquele em período de adaptação para tutela e adoção, deve ser protegido pelo RGPS como dependente, pois a relação provisória de guarda tendia a ser efetivada, quando foi desfeita pelo óbito; contudo se a guarda foi deferida apenas para suprir a falta eventual dos pais, sem dependência econômica, o benefício previdenciário não se justificará, tendo em vista o caráter precário da relação de guarda.

  Sobre o ensinamento acima explicitado TAVARES[139] traz manifestação do Superior Tribunal de Justiça no REsp 402.031- CE, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 11/3/2003:

MENOR. GUARDA. AVÓ. A dependência econômica de mãe e neta não enseja a concessão à avó da guarda de menor, exclusivamente com fins previdenciários (ECA, art. 33,§§1º, 2§ e 3º), porquanto, existindo pai ou mãe da menor com pátrio poder, indefere-se a guarda a um terceiro. Precedentes citados: REsp 94.535-RJ,DJ 24/11/1997; REsp 86.536-RJ,DJ 24/11/1997; REsp 116.456- RJ, DJ 1º/12/1997; REsp 95.606-RJ,DJ 24/4/2000, e REsp 80.508-RJ,DJ 21/8/2000.

Com a exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários e a manutenção do tutelado e do enteado, foram levados aos Tribunais Regionais Federais demandas que implicam a análise da legalidade e constitucionalidade dessa modificação trazida pela Lei n° 9.528/97, desse modo trazemos alguns julgados sobre o tema em debate:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. ART. 33, §3º, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PREVALÊNCIA SOBRE A LEI 8.213/91. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

1. A nova redação dada ao art. 16, I, § 2º, da Lei 8.213/91, pela Lei n. 9.528/97, suprimindo a equiparação do menor sob guarda a filho, não teve o condão de excluí-lo do rol de beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, em face do disposto no parágrafo 3º do art. 33 do ECA, ainda vigente, que lhe confere a condição de dependente para todos os fins, inclusive previdenciários.

2. A exclusão de menor sob guarda do rol de dependentes do segurado, além de violar comando legal, encontra óbice na própria Constituição Federal, que determina, inclusive ao Poder Público, sejam colocados a salvo de qualquer tipo de discriminação a criança e o adolescente (art. 227, caput, CF; art. 33, § 3º, ECA).

3. Não procede o pleito de ver deferido tal benefício desde a data do óbito, eis que o requerimento administrativo data de 06/02/04(fl. 22), mais de 2 meses após o falecimento, fora, portanto, do prazo estipulado em lei (art. 74, inciso I da Lei 8.213/91).

4. Recurso a que se dá parcial provimento. (TRF - 1ª Região, Recurso contra sentença cível nº 2005.33.00.765888-2, Turma Recursal, Rel. Juiz Federal Pompeu de Sousa Brasil).

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA, DE FATO DO AVÔ. DIREITO À PENSÃO.

 1. A nova redação dada pela Lei nº 9.528/97 ao parágrafo 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91 não teve o efeito de extinguir o menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários, pois a GUARDA, nos termos do artigo 33 do ECA, ainda, vigente, confere à criança e ao adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

2. Omissis (TRF - 4ª Região, AC 367804, 5ª Turma, DJ data 06/08/2003, Rel. Juiz Alexandre Rossato da Silva Ávila - grifo nosso).

É interessante mencionar o entendimento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça[140] sobre a prevalência da norma específica sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Esta Corte já se pronunciou no sentido de que a norma previdenciária específica deve prevalecer sobre o disposto no art. 33,§ 3º, da Lei n. 8.069/90(Estatuto da Criança e do Adolescente). Na espécie, a Lei Complementar Estadual n. 41/2001 retirou o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado, no Sistema de Previdência dos Servidores do Estado de Pernambuco. Logo, tal norma deve prevalecer sobre o disposto no ECA.

Também trazemos o conhecimento de posicionamentos dessa Corte, contrários a aplicação da norma previdenciária sobre o assunto:

ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÃO POR MORTE. MENOR DEPENDENTE SOB GUARDA DO AVÔ. LEI Nº 8069/90. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - A Lei nº 8069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente - prevê, em seu artigo 33, § 3º, que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário.". Não obstante na legislação aplicável à hipótese -Lei nº 8059/90 - não conste a neta no rol de beneficiários de pensão por morte do ex-combatente, a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor.

II - Neste contexto, restando comprovada a guarda deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor, como ocorre na hipótese dos autos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

III - Recurso conhecido e desprovido. (REsp. 380.452/PR,Relator: Min. Gilson Dipp,D.J. de 04.10.2004).

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. MENOR. GUARDA JUDICIAL. PENSÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ART. 33, § 3º DA LEI Nº 8.069/90.

Sendo a recorrida avó do menor para o qual pleiteou a inclusão no IPEC para fins de benefício previdenciário, detentora da guarda judicial do mesmo, assiste-lhe o direito pretendido.

Aplicação do art. 33, § 3º da Lei nº 8.069/90.

Violação não caracterizada.

Precedentes.

Recurso desprovido. (REsp. 401.147/CE, Relator Min. José Arnaldo da Fonseca, D.J. de 02.06.2003).

No que diz respeito ao menor sob guarda, algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça não estão de acordo com a hegemonia do valor constitucional de proteção ampla e irrestrita do menor sob guarda, quando torna obrigatória a aplicação do disposto na norma previdenciária.

A princípio, é interessante mencionar o relato deCARVALHIDO[141] sobre o entendimento da Terceira Seção:

Ao tempo em que militávamos na Terceira Seção - penso que houve uma mudança de orientação -, sempre afirmamos a prevalência dessa norma do Estatuto da Criança e do Adolescente. Havia uma discussão do que era norma geral e norma especial, mas tudo muda, a vida é uma sucessão de acontecimentos.

Nessa linha registramos uma parte da decisão da Quinta Turma que trata sobre o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça[142]:

A Terceira Seção deste Tribunal pacificou o entendimento no sentido de que, em se tratando de menor sob guarda designado como dependente de segurado abrangido pelo Regime Geral da Previdência Social, a ele não se aplicam as disposições previdenciárias do Estatuto da Criança e do Adolescente.

 Reafirmando esse entendimento pacífico da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça trazemos à baila o trecho do julgado da Quinta Turma[143] no sentido de que:

Não é possível a concessão da pensão por morte quando o óbito do guardião ocorreu sob o império da Lei n° 9.528/97, uma vez que o menor sob guarda não mais detinha a condição de dependente, conforme a lei previdenciária vigente. Precedentes da 3ª Seção.

Nesse diapasão a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça[144] tratando acerca do assunto destacou que: “A Terceira Seção desta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que, no caso de menor sob guarda, norma previdenciária de natureza específica deve prevalecer sobre o disposto no art. 33,§ 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente”

Por outra banda, é importante atentar que esse posicionamento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça vem sendo modificado, senão vejamos o teor da seguinte certidão[145]:

Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Seção, por unanimidade, acolheu a preliminar de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação da Lei 9.528/97 em Questão de Ordem suscitada pelo Ministério Público Federal, suspendeu o julgamento com remessa à Corte Especial após a publicação do acórdão, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Votaram com o Relator os Srs. Ministros Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Nilson Naves, Felix Fischer, Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Og Fernandes.

Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.

Em consonância com o acima explicitado, essa Corte vem atentando para a proteção integral do menor quando da análise dessa problemática, conforme constatamos no seguinte julgamento:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RELATOR. POSSIBILIDADE. ART.557 DO CPC. REDAÇÃO DA LEI 9.756/98. INTUITO. DESOBSTRUÇÃO DE PAUTAS DOS TRIBUNAIS. MENOR SOB GUARDA. PARÁGRAFO 2º, ART. 16 DA LEI 8.231/91. EQUIPARAÇÃO À FILHO. FINS PREVIDENCIÁRIOS. LEI 9.528/97. ROL DE DEPENDÊNCIA. EXCLUSÃO. PROTEÇÃO AO MENOR. ART. 33, PARÁGRAFO 3º DA LEI 8.069/90. ECA. GUARDA E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVAÇÃO. BENEFÍCIO. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I - A discussão acerca da possibilidade de o relator decidir o recurso interposto isoladamente, com fulcro no art. 557 do Código de Processo Civil encontra-se superada no âmbito desta Colenda Turma. A jurisprudência firmou-se no sentido de que, tratando-se de recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrário a jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, inocorre nulidade da decisão quando o relator não submete o feito à apreciação do órgão colegiado, indeferindo monocraticamente o processamento do recurso.

II - Na verdade, a reforma manejada pela Lei 9.756/98, que deu nova redação ao artigo 557 da Lei Processual Civil, teve o intuito de desobstruir as pautas dos tribunais, dando preferência a julgamentos de recursos que realmente reclamam apreciação pelo órgão colegiado.

III - A redação anterior do § 2º do artigo 16 da Lei 8.213/91 equiparava o menor sob guarda judicial ao filho para efeito de dependência perante o Regime Geral de Previdência Social. No entanto, a Lei 9.528/97 modificou o referido dispositivo legal, excluindo do rol do artigo 16 e parágrafos esse tipo de dependente.

IV - Todavia, a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor.

V - Neste contexto, a Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente - prevê, em seu artigo 33, § 3º, que: "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário."

VI - Desta forma, restando comprovada a guarda deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor, como ocorre na hipótese dos autos. Precedentes do STJ.

VII - Agravo interno desprovido. (AgRgResp 727716/CE, Min. Gilson Dipp,5ª T., publicado no DJ em 16/05/2005, pág. 412).

A discussão se resume na legitimidade constitucional do § 2º do art. 16 da Lei n. 8.213/1991 na redação dada pela Medida Provisória n. 1.523/1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, que acabou por retirar a condição de dependente do menor sob guarda, antes equiparado a filho, do rol de dependentes de segurado do Regime Geral de Previdência Social, de modo que a nova redação da lei discriminou iguais, afrontando, o princípio da isonomia. Acerca dessa violação é interessante destacar o posicionamento do Ministro LIMONGI[146]:

A partir daí, a lei previdenciária, em total afronta à ordem constitucional vigente, pelo menos no que tange aos princípios da isonomia e da proteção integral, retirou das crianças e dos adolescentes sob a guarda de segurado do RGPS a condição de dependente, mesmo que não possuíssem condições suficientes para o próprio sustento e educação.

Ocorre que, na Constituição Federal, há avançado capítulo que consagra os direitos da criança e do adolescente (e, partir da Emenda Constitucional n. 65, de13 de julho de 2010, acrescentou-se mais um sujeito de direitos: o jovem), o que representa um dos mais amplos e profundos compromissos do país não só com o futuro, sobretudo com o presente, da criança e do adolescente. Ao proclamar o princípio da proteção integral, o constituinte incumbiu à família, à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurarem aos menores – com absoluta prioridade – o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Além disso, determinou que devem (a família, a sociedade e o Estado) pôr as crianças e os adolescentes a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, direitos naturais fundamentais. Segundo o texto constitucional, a proteção especial compreende, entre outros aspectos, a garantia aos direitos previdenciários e o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, dos órfãos ou abandonados.

Atualmente a inquietação é saber segundo LIMA[147] se “a lei Previdenciária suprimiu o menor sob guarda ou suprimiu do menor sob guarda o direito ao benefício.”

4.2.2 Do conflito de normas

O Estatuto da Criança e do Adolescente foi promulgado em 1990, sendo que essa norma prevaleceu sem problemas até que no final da década de 90 vieram normas que alteraram a legislação previdenciária, acabando por excluir o menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários.

Portanto sob essa ótica tratando da condição de dependente do menor sob guarda, para fins previdenciários, BRASIL[148] destaca em seu voto que “havia uma legislação geral (Lei 8.213/91), e outra de específica, no caso o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)”.

Em contínuo, BRASIL[149] defende o posicionamento de que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevalece sobre a Lei n° 8.213/91, senão vejamos:

Como é sabido, segundo as regras de hermenêutica a lei especial prevalece sobre lei geral e, de acordo com o art. 2º, § 2º, da LICC, "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

Por tais razões, havendo omissão na lei 8.213/91 (na redação dada pela Lei 9.528/97) quanto à situação específica do menor sob guarda, há que ser aplicada a regra constante do art. 33 do ECA, ainda em vigor.

É de suma importância atentar para a regra contida no art. 5º, da LICC[150] "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."

Existia uma norma assegurando o direito ao menor sob guarda o amparo quando da ocorrência do infortuno, posteriormente, com a revogação da norma essa previsão não foi reproduzida, a respeito dessa omissão ZAVASCKI[151] assevera:

 A lei superveniente não negou o direito a equiparação. Apenas omitiu-se em prevê-lo. Ora, se a Constituição assegura, como se alega, a mencionada equiparação, o eventual vazio normativo da lei ordinária é suscetível de ser colmatado, se for o caso, pela aplicação direta do próprio preceito constitucional.

Sobre esse conflito de normas LIMA[152] entende que “o ECA é norma especial em relação à regra geral da Previdência.” Asseverando que a Constituição expressa o direito à Previdência ao menor.

É de extrema importância atentar para o princípio da igualdade quando da reflexão desse assunto, nos dizeres de SILVA[153] tal princípio: “não proíbe de modo absoluto as diferenciações de tratamento, vedando apenas aquelas diferenciações tidas como arbitrárias e inadequadas aos critérios objetivos e racionais, levando-se em conta a desigualdade apontada”.

O fato de atualmente não haver um entendimento pacificado acerca do presente estudo, podemos sim concluir, com base em tudo o quanto foi escrito que, embora o menor sob guarda não mais conste expressamente no rol do art. 16 da Lei n° 8.213/91, ele pode ser considerado como dependente para efeitos previdenciários, pelos seguintes motivos:

1. Violação ao princípio da igualdade, uma vez que com a exclusão do menor sob guarda e a manutenção do menor sob tutela, bem como do enteado deixou de aplicar tal princípio constitucional, pois não existe razão alguma para tratar de forma diferenciada o menor que se encontre sob guarda, tutela e até mesmo enteado.

2. Violação do princípio da proteção integral, expresso na Constituição Federal em seu art. 227 e a Lei n° 8.069/90(Estatuto da Criança e do Adolescente), que expressam os direitos inerentes á criança e ao adolescente, incluindo inclusive o reconhecimento de direitos previdenciários.  

3. Violação do princípio da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, uma vez que tais princípios norteiam o direito previdenciário bem como é inerente a condição humana, sendo que o indivíduo não pode se olvidar de contribuir para o financiamento do sistema nem tampouco é aceitável, conforme prega o princípio da solidariedade, que a previdência social deixe de proteger o menor sob guarda desamparado.

CONCLUSÃO

Com a finalização desse trabalho concluímos que muito embora o menor sob guarda atualmente não esteja expressamente incluído no rol de dependentes previdenciários é inegável que essa condição de exclusão não é absoluta, tratando apenas de uma simples omissão legislativa.

Conforme mencionado a alegação para não considerar a dependência do menor sob guarda no âmbito administrativo se revela quando da edição de várias Instruções Normativas expedidas pelo INSS, que ao seu turno não é favorável a essa cobertura, uma vez que seria responsável por mais uma despesa, no caso fornecer ao menor em desamparo uma renda mínima para se manter até a cessação do infortúnio, ou seja, a condição de mero dependente financeiro do segurado.

Por outro lado, questionou-se a respeito dos princípios basilares da previdência social, quais sejam: o princípio da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, que pregam justamente o contrário do posicionamento atualmente adotado pelo sistema social.Sendo que tais princípios se somam aos princípios da proteção integral e da igualdade, que juntos justificam a consideração/manutenção do menor sob guarda no rol de dependentes.

Para tanto é necessário a observância do princípio da proteção integral de forma a aplicar a garantia constitucional de direitos previdenciários, expressa no art. 227, § 3º da Constituição Federal. Sendo que quando da análise do caso concreto deve se levar em conta a dependência financeira do dependente em relação ao segurado, evitando assim a concessão de benefício a quem não necessita dessa proteção.

O assunto nos instiga ao questionamento acerca da lei civil e a previdenciária, pois, quando o menor necessita de alimentos o Código Civil obriga os parentes à prestação de alimentos em favor da criança ou adolescente. Se quando da ocorrência do infortúnio, momento em que esse menor, que outrora era sustentado por seu guardião, se encontra em total desamparo não há plausibilidade em negar a concessão do benefício previdenciário.

Outro ponto que merece atenção redobrada consiste na marginalização do menor sob guarda, porque não existe diferença em ser menor sob guarda, tutela, ou mesmo ser enteado do segurado, uma vez que, o ponto principal em tese deveria ser a necessidade daquela renda. De modo que, não há qualquer sentido nesse tratamento diferenciado dispensado a iguais, pois, quando da ocorrência do sinistro a única diferença seria a nomenclatura atribuída a condição jurídica dos menores, que por sua vez estarão no mesmo patamar, ou seja, desamparados, em razão da morte do responsável por prover-lhe o sustento.

Ademais, é muito mais vantajoso conceder o amparo necessário para o desenvolvimento saudável desse menor do que no futuro ter que arcar com a concessão do auxílio-reclusão para os dependentes dele, pois sabemos que um indivíduo que não tem oportunidade quando precisa, acaba na maioria das vezes, formando uma família sem planejamento, acarretando uma série de problemas, que provavelmente irá desaguar no direito penal, que se caso, o preso seja considerado segurado previdenciário o INSS deverá arcar com mais um auxílio-reclusão. Assim, é muito mais benéfico evitar tais desastres, uma vez que com o investimento no presente é mais possível que esse menor se torne um cidadão consciente.

Dessa forma, é de muita sensatez a atitude dos nobres magistrados em considerar que tal problemática é comum em nossa realidade social e que deve ser analisada a cada caso, não podendo simplesmente retirar uma garantia constitucional de proteger quem necessita dos cuidados da família, da sociedade e do Estado em razão da norma previdenciária, que por motivos tão somente econômicos justificam tal alteração. Tanto que para que se torne possível a construção da sociedade justa e igualitária, é necessário que se comece amparando as crianças e adolescentes que necessitam realmente desse amparo social, por isso, deve se estabelecer critérios que comprovem a condição de dependência econômica do menor sob guarda, de maneira a não deixá-lo em total desamparo.

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

[1] Monografia apresentada como requisito parcial para a conclusão do curso de Direito do Instituto de Ensino Superior de Goiás.

[2] Bacharel em Direito, e-mail: iviagualberto@gmail.com.

[3] CUSTÓDIO. André Viana. Teoria da Proteção Integral: pressuposto para a compreensão do direito da criança e do adolescente. Revista do Direito, nº 29, Janeiro/Junho 2008.p.22 e 23. Disponível em: acesso em 08 de setembro de 2011.

[4] Idem. p. 23 e 24.

[5] BRASIL, Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas. Código De Menores: Lei nº 6.697/79, comparações, anotações, histórico, por Ana Valderez A. N. de Alencar e Carlos Alberto de Souza Lopes. Brasília: Senado Federal, 1982, p.85 apud obra de [6]CUSTÓDIO. André Viana. Teoria da Proteção Integral: pressuposto para a compreensão do direito da criança e do adolescente. Revista do Direito, nº 29, Janeiro/Junho 2008.p. 24. Disponível em: acesso em 08 de setembro de 2011.

[7]CUSTÓDIO. André Viana. Teoria da Proteção Integral: pressuposto para a compreensão do direito da criança e do adolescente. Revista do Direito, nº 29, Janeiro/Junho 2008, p 24. Disponível em: acesso em 08 de setembro de 2011.

[8]LEITE, Carla Carvalho. Da doutrina da situação irregular à doutrina da proteção integral: aspectos históricos e mudanças paradigmáticas. Juizado da Infância e da Juventude, Porto Alegre, n.5, mar.2005, p.14 apud obra de CUSTÓDIO. André Viana. Teoria da Proteção Integral: pressuposto para a compreensão do direito da criança e do adolescente. Revista do Direito, nº 29, Janeiro/Junho 2008.p. 24. Disponível em acesso em 08 de setembro de 2011.

[9]CUSTÓDIO. André Viana. Teoria da Proteção Integral: pressuposto para a compreensão do direito da criança e do adolescente. Revista do Direito, nº 29, Janeiro/Junho 2008, p 25. Disponível em: acesso em 08 de setembro de 2011.

[10]Idem. p 26.

[1]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 14.

[11]LIMA, Miguel M. Alves. O Direito da Criança e do Adolescente: fundamentos para uma abordagem principiológica. Tese (Doutorado em Direito)- Curso de Pós-Gradução em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2001, p.62 apud obra de CUSTÓDIO. André Viana. Teoria da Proteção Integral: pressuposto para a compreensão do direito da criança e do adolescente. Revista Direito, nº 29, Janeiro/Junho 2008.p. 26. Disponível em: acesso em 08 de setembro de 2011.

[12]CUSTÓDIO. André Viana. Teoria da Proteção Integral: pressuposto para a compreensão do direito da criança e do adolescente. Revista do Direito, nº 29, Janeiro/Junho 2008, p 26. Disponível em: acesso em 08 de setembro de 2011.

[13]Idem. p. 26 e 27.

[14]Em 1924, com a Liga das Nações, predecessora da Organização das Nações Unidas, através da Declaração de Genebra, onde, pela primeira vez na história, uma entidade internacional posiciona-se expressamente em prol dos direitos dos menores de idade, tomando, assim, uma posição definida ao recomendar aos Estados filiados, cuidados legislativos, destinados a beneficiar especialmente a população infanto-juvenil.

[15]TAVARES, José de Farias. Direito da Infância e da juventude. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 55-58 apud obra de MENDES, Moacyr Pereira. A proteção integral do menor: Do pátrio poder ao poder familiar e a influência do direito internacional. p. 03. Disponível em acesso em 08 de setembro de 2011. 

[16]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 13.

[17]Idem. p. 13

[18]RAMIDOFF, Mário Luiz. Direito da Criança e do Adolescente: por uma propedêutica jurídico-protetiva transdisciplinar. Tese (Doutorado em Direito)- Curso de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitibia, 2007, p.21 apud obra de CUSTÓDIO. André Viana. Teoria da Proteção Integral: pressuposto para a compreensão do direito da criança e do adolescente. Revista do Direito, nº 29, Janeiro/Junho 2008, p. 27. Disponível em: acesso em 08 de setembro de 2011.  

[19]CUSTÓDIO. André Viana. Teoria da Proteção Integral: pressuposto para a compreensão do direito da criança e do adolescente. Revista do Direito, nº 29, Janeiro/Junho 2008, p 27. Disponível em: acesso em 08 de setembro de 2011.

[20]BRUÑOL, Miguel Cillero. O interesse superior da criança no marco da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. In: MÉNDEZ, Emilio García, BELOFF, Mary (Orgs.). Infância, Lei e Democracia na América Latina: Análise Crítica do Panorama Legislativo no Marco da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança 1990-1988. Trad. Eliete Ávila Wolff. Blumenau: Edifurb, 2001,v.1,p.101 apud obra de CUSTÓDIO. André Viana. Teoria da Proteção Integral: pressuposto para a compreensão do direito da criança e do adolescente. Revista do Direito, nº 29, Janeiro/Junho 2008, p. 32. Disponível em: acesso em 08 de setembro de 2011. 

[21]VERONESE, Josiane Rose Petry. Humanismo e infância: a superação do paradigma da negação do sujeito. In: MEZZAROBA, Orides (Org.). Humanismo Latino e Estado no Brasil. Florianópolis; Fundação Boiteux, Traviso; Fondazione Cassamarca, 2003, p. 439 apud obra de CUSTÓDIO. André Viana. Teoria da Proteção Integral: pressuposto para a compreensão do direito da criança e do adolescente. Revista do Direito, nº 29, Janeiro/Junho 2008, p. 32. Disponível em: acesso em 08 de setembro de 2011. 

[2]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 14.

[23]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed., rev, atual e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.p. 401.

[24]Art. 1.634 do CC/02: Compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores: I- dirigir-lhes a criação e educação; II- tê-los em sua companhia e guarda; III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobrevier, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V- representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII- exigir que lhes prestem obediência, respeito e serviços próprios de sua idade e condição. 

[25]BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.Institui o Código Civil. Disponível em . Acesso em: 12 de setembro de 2011.

[26]LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. A situação jurídica de pais e mães solteiras, de pais e mães separadas e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed.rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2003. p. 282.

[27]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed., rev, atual e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 403.

[28]Art. 1.728 do CC/02: Os filhos menores são postos em tutela: I- com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II- em caso de os pais decaírem do poder familiar.

[29]DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. vol.V. 24 ed.reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009.p. 627.

[30]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed., rev, atual e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.p. 546.

[31]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 155

[32]UNICEF BRASIL. Declaração Universal dos Direitos da Criança. Disponível em: Direitos_da_Crianca.pdf. Acesso em 18 de outubro de 2011.

[33]MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 625.

[34]BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em . Acesso em: 12 de setembro de 2011.

[35]BRASIL.  Decreto n°6.481, de 12 de junho de 2008.  Disponível em . Acesso em: 18 de outubro de 2011.

[36]MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 621 e 622. 

[37]MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 623.  

[38]BRASIL. Decreto n° 99.710, de 21 de novembro de 1990. Disponível em . Acesso em: 18 de outubro de 2011.

[39]UNICEF BRASIL. Declaração Universal dos Direitos da Criança. Disponível em: Direitos_da_Crianca.pdf. Acesso em 18 de outubro de 2011.

[40]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 131.

[41]PEREIRA, Rodrigo da Cunha. “Pai, por que me abandonaste?”. In: Pereira. Tânia da Silva.O Melhor Interesse da Criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.p. 585 apud obra de MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 131.

[42]CURY, GARRIDO e MARÇURA. Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 44 apud obra de MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 133.

[43]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 133.

[44]BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Adoção. In obra de MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 171.

[45]TAVARES, José de Farias. Direito da Infância e da Juventude. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.p. 149 apud obra de MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 179.

[46]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed., rev, atual e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.p. 394.

[47]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 114.

[48]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed., rev, atual e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.p. 395.

[49]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 127.

[50]Idem. p. 127.

[51]ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de direito romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 155 e 156.

[52]Idem. p. 155

[53]COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. Tradução Jean Melville, 4. reimpressão. São Paulo: Martin Claret, 2001.p. 45 e 61.

[54]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 4.

[55]PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16 ed. vol. V. rev. e atual por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2007.p. 419.

[56]Mulher que era viúva, com filhos, e contraiu novas núpcias. A expressão é usada com relação aos filhos havidos do matrimônio anterior.

[57]PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16 ed. vol. V. rev. e atual por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2007.p. 421.

[58]Art. 227 da CF/88: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

[59]DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha.  (coord.). Direito de Família e o novo Código Civil. 2. ed., 2. tiragem, Belo Horizonte: Del Rey, 2002.p. 160.

[60]Lei n° 8.069/90 Art. 33 § 2º “Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados”.

[61]SANTINI, José Raffaelli. Adoção-Guarda- medidas socioeducativas: doutrina e jurisprudência-prática, Belo Horizonte: Del Rey, 1996.p. 27.

[62]SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 365.

[63]Idem. p. 365-366.

[64]GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. rev . atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 50.

[65]Idem. p. 50.

[66]DINIZ, Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro.Direito de Família. vol.V. 17 ed. atual.São Paulo: Saraiva, 2002. p. 503.

[67]GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. rev . atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 94.

[68]BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em . Acesso em: 12 de setembro de 2011.

[69]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed., rev, atual e ampl.,São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.p.408.

[70]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed., rev, atual e ampl.,São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.p.408.p. 409.

[71]BRASIL. Lei nº 9.129, de 22 de dezembro de 1981. Dispõe sobre o Código de Organização Judiciária do Estado de Goiás. Disponível em . Acesso em: 14 de setembro de 2011.

[72]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 137.

[73]Idem. p. 137

[74]GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. rev . atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 75.

[75]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 138.

[76]SARAIVA, Márcia Maria Tamburini Porto; CORRÊA, Janaína Marques. “O responsável “de fato” e o responsável legal na Lei nº 8.069/90 e os reflexos na regra de competência.” Disponível em: http: //www.mp.rj.gov.br.Assessoria de Direito Público. Acesso em 14 fev. 2007 apud obra de MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 139.

[77]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 140.

[78]TAVARES, José de Farias. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006,p. 41 apud MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 140.

[79]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 140.

[80]Idem.p. 141.

[81]BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em . Acesso em: 12 de setembro de 2011.

[82]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 142.

[83]CARREIRÃO, Úrsula Lehmkuhl. “Modalidades de abrigo e a busca pelo direito à convivência familiar e comunitária”. In: SILVA, Enid Rocha Andrade da (Coord.) O Direito à convivência familiar e comunitária: os abrigos para crianças e adolescentes no Brasil. Brasília: IPEA/CONANDA, 2004, p.316 apud MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 143.

[84]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 143.

[85]Um refugiado é definido como sendo uma pessoa que teve de abandonar o seu país devido a um receio fundado de perseguição em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, opinião política ou pertença a um determinado grupo social, não podendo ou não querendo regressar, apud MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 146.

[86]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.p. 146.

[87]BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em . Acesso em: 12 de setembro de 2011.

[88]COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção transnacional: um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.p. 246.

[89]BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em . Acesso em: 12 de setembro de 2011.

[90]DIAS, Maria Berenice.               Manual de Direito das Famílias. 5. ed., rev, atual e ampl.,São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.p.404.

[91]GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. rev . atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 108.

[92]LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. A situação jurídica de pais e mães solteiras, de pais e mães separadas e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed.rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2003.p. 260.

[93]DIAS, Maria Berenice.               Manual de Direito das Famílias. 5. ed., rev, atual e ampl.,São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.p.402.

[94]Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 727.716 CE (2005/0098940-3).

[95]FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio Júnior: dicionário escolar da língua portuguesa. Curitiba: Positivo, 2005. p. 701.

[96]REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27º ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.303 apud obra de CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 99.

[97]FLORES DA CUNHA, Luiz Cláudio. Princípios de Direito Previdenciário na Constituição da República de 1988, In: Freitas, Vladimir P. (Coord.). Direito Previdenciário, Aspectos Materiais, Processuais e Penais, 2ª ed. porto Alegre: Livraria do Advogado, p.17 apud obra de ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 8. ed. ver.atualizada.Porto Alegre: Esmafe, 2008. p. 33.

[98]SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7. ed. ver. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.p. 93.

[99]BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 158-159 apud obra de FERREIRA, Lauro Cesar Mazetto. Seguridade Social e Direitos Humanos. São Paulo: LTr, 2007.p. 158.

[100]SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7. ed. ver. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.p. 103.

[101]SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7. ed. ver. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 101 e 102.

[102]FERREIRA, Lauro Cesar Mazetto. Seguridade Social e Direitos Humanos. São Paulo: LTr, 2007. p. 163.

[103]NETO, Pedro Vidal. Natureza Jurídica da Seguridade Social, 1993, Tese (Concurso de Professor Titular de Direito do Trabalho)- Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1993, p.181 apud obra de FERREIRA, Lauro Cesar Mazetto. Seguridade Social e Direitos Humanos. São Paulo: LTr, 2007.p. 163.

[104]FERREIRA, Lauro Cesar Mazetto. Seguridade Social e Direitos Humanos. São Paulo: LTr, 2007. p. 163.

[105]FERREIRA, Lauro Cesar Mazetto. Seguridade Social e Direitos Humanos. São Paulo: LTr, 2007. p. 163.

[106]TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário- Regime Geral de Previdência Social e Regimes Próprios de Previdência Social. 10 .ed. rev . ampl. e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris . 2008. p. 51. 

[107]BRAGANÇA, Kerlly Huback. Direito Previdenciário. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.p. 15.

[108]BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em . Acesso em: 12 de setembro de 2011.

[109]COIMBRA, José dos Reis Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 11. ed. rev e aumentada. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001. p. 97.

[110]FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio Júnior: dicionário escolar da língua portuguesa. Curitiba: Positivo, 2005. p. 283.

[111]COIMBRA, José dos Reis Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 11. ed. rev e aumentada. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001. p.97- 98.

[112]CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 213.

[113]MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 27. ed. São Paulo:Atlas,2009.p.294.

[114]COIMBRA, José dos Reis Feijó. Direito Previdenciário brasileiro. 11. ed. rev e aumentada. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001. p. 98.

[115]GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2009.p.61.

[116]MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 27. ed. São Paulo:Atlas,2009.p.296.

[117]TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário- Regime Geral de Previdência Social e Regimes Próprios de Previdência Social. 10. ed. rev . ampl. e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. p. 59. 

[118]COIMBRA, José dos Reis Feijó. Direito Previdenciário brasileiro. 11. ed. rev e aumentada. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001. p. 98.

[119]GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2009.p.62.

[120]BRAGANÇA, Kerlly Huback. Direito Previdenciário. 6 ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris.2009.p. 135.

[121]KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 5. ed. ampl. ver .e atualizada.Salvador: JusPodivm .2008.p. 395.

[122]GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2009.p.163.

[123]TAVARES, Marcelo Leonardo.Direito Previdenciário- Regime Geral de Previdência Social e Regimes Próprios de Previdência Social. 10 .ed. rev . ampl. e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. p. 187. 

[124]Idem. p. 187.

[125]BRAGANÇA, Kerlly Huback. Direito Previdenciário. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.p. 43.

[126]CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 215.

[127]ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 8. ed. ver.atualizada.Porto Alegre: Esmafe, 2008. p. 105.

[128]BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em . Acesso em: 12 de setembro de 2011.

[129]ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 8. ed. ver.atualizada.Porto Alegre: Esmafe, 2008. p. 105.

[130]MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. rev. e atualizada, 2. tiragem, Rio de Janeiro; Lumen Júris, 2009.p. 146.

[131]OLIVEIRA, Peterson Barbosa de. Comentário à Jurisprudência: A concessão do benefício previdenciário de pensão ao menor sob guarda: conflito aparente de normas, aspectos processuais e administrativos. De Jure: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 8 jan/jun.2007.p. 660.

[132]MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 27. ed. São Paulo:Atlas,2009.p.299.

[133]Idem.p.299.

[134]ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 8. ed. ver.atualizada.Porto Alegre: Esmafe, 2008. p. 101-102.

[135]OLIVEIRA, Peterson Barbosa de. Comentário à Jurisprudência: A concessão do benefício previdenciário de pensão ao menor sob guarda: conflito aparente de normas, aspectos processuais e administrativos. De Jure: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 8 jan/jun.2007.p. 661.

[136]Idem. p. 662.

[137]Enunciado nº. 04 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.

[138]TAVARES, Marcelo Leonardo.Direito Previdenciário- Regime Geral de Previdência Social e Regimes Próprios de Previdência Social. 10 .ed. rev . ampl. e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. p. 74.

[139]Idem. p. 74.

[140]Recurso Especial nº 1244561-PE (2011/0063569-1).

[141]Agravo de Instrumento nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 727.716-CE (2005/0098940-3)

[142]Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 1020832- SP (2008/0042295-5).

[143]Agravo Regimental no Recurso Especial n° 938203- RS (2007/0071553-0).

[144]Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 22704- PE (2006/0201017-6).

[145]Certidão de julgamento da Terceira Seção. EREsp 727716 / CE,  Número Registro: 2005/0098940-3.

[146]Agravo de Instrumento nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 727.716-CE (2005/0098940-3).

[147]Agravo de Instrumento nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 727.716-CE (2005/0098940-3)

[148]BRASIL, Pompeu de Sousa. Juiz Federal. Relator do recurso contra sentença cível n° 2005.33.00.765888-2 (Processo na Origem: 2005.33.00.703466-6).

[149]BRASIL, Pompeu de Sousa. Juiz Federal. Relator do recurso contra sentença cível n° 2005.33.00.765888-2 (Processo na Origem: 2005.33.00.703466-6).

[150]BRASIL. Decreto-Lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942. Disponível em . Acesso em: 01 de novembro de 2011.

[151]Agravo de Instrumento nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 727.716-CE (2005/0098940-3)

[152]Agravo de Instrumento nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 727.716-CE (2005/0098940-3)

[153]SILVA, Paulo Leandro. Menor sob guarda e dependentes da Lei Previdenciária. Scientia FAER, Olímpia-SP, Ano 1, Vol. 1, 2º semestre. 2009. p. 68.

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