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 Sala dos Doutrinadores - Artigos Jurídicos
Autoria:

Leonardo Dias Da Cunha


Advogado do escritório Cunha Reis Advocacia. Especialita em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas; Especialista em Direito Ambiental pela Universidade Gama Filho - Rio de Janeiro (2010).

Telefone: 31 37214009


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Artigos Jurídicos Direito Tributário

Exclusão do ICMS da Base de cálculo do PIS/COFINS - Recuperação /compensação de tributos

Exclusão do ICMS da Base de cálculo do PIS/COFINS

Texto enviado ao JurisWay em 15/11/2011.

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As empresas constantemente sofrem com elevada carga tributária que oneram sobremaneira seus custos. E, em alguns casos, ocorre ilegalidade na cobrança de determinados tributos, aumentando indevidamente os valores devidos.
Geralmente as leis que regulamentam determinados tributos são criadas, sem, contudo, estarem devidamente adequadas ao conjunto de normas tributárias.
Como exemplo, o PIS (Programa de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) são contribuições sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social, tendo como base de cálculo o faturamento ou a receita, conforme determinação da Constituição Federal de 1988. Inclusive a cobrança destes tributos tem sido, reiteradamente objeto de discussões judiciais.
Atualmente, uma das discussões em evidência é a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação), na base cálculo do PIS/COFINS, quem já vem sendo de longa data irregularmente cobrado.
O valor do ICMS não compõe a receita, tampouco o faturamento. E da forma como vêm sendo cobrados o PIS e a COFINS, acabam incidindo também sobre o ICMS, que é outro imposto e não medida de riqueza a ser tributada. Tal fato beneficia a União, que é o ente público que tem competência para cobrar tais contribuições sociais.
Soma-se a isso que o valor do ICMS - valor destacado em nota fiscal - incluso na base cálculo, não pertence ao contribuinte, sendo repassado ao Estado-membro.
O próprio Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Marco Aurélio, quando iniciado o julgamento do Recurso Extraordinário 240.785-2 /MG, já havia se manifestado afirmando que o valor correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento ou receita. Portanto, não serve para a incidência das contribuições, uma vez que não revela medida de riqueza a ser tributada. Também, nesse mesmo sentido foram os votos dos ministros Carmen Lúcia Rocha, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, hoje aposentado.
Tendo em vista os votos dos ministros acima citados, a União interpôs no STF ação direta de constitucionalidade (ADin 18), almejando legitimar a cobrança indevida, permanecendo o ICMS na composição base de cálculo do PIS/COFINS.
Em função dessa ADin nª18, o STF decidiu que, apesar de iniciado o julgamento do tema no RE 240.785-2, deveria ter preferência a análise da mencionada ADin, já que a decisão produziria efeitos sobre a totalidade dos processos envolvendo o mesmo tema, sendo para a sociedade de maior relevância.
E como exposto acima, já houve manifestações favoráveis aos contribuintes para a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.
Falta pouco para o pronunciamento da decisão do STF a cerca do assunto.
Convém ressaltar que inúmeras vezes o STF decidindo favoravelmente ao contribuinte, determinou a cessação das cobranças indevidas, modulando os efeitos dessa decisão, na qual se estabelece uma data específica para que a decisão passe a surtir efeito, propiciando em vários casos, a restituição parcial e ou a compensação dos tributos cobrados indevidamente, para quem já estivesse discutindo a matéria no judiciário.
Assim, todos aqueles que ajuizarem ações discutindo a ilegalidade do referido tributo, antes do pronunciamento do STF, poderão ter seu direito devidamente garantido de requerer a compensação ou a restituição de valores indevidamente recolhidos dos cinco anos anteriores ao do ajuizamento da ação.
Para se ter uma ideia dos valores que podem vir a ser restituídos/compensados, os contribuintes que praticam os fatos geradores do ICMS, em operações em que o referido imposto esteja com a alíquota de 12% sobre a operação, por exemplo, em dada venda de produto ou prestação de serviço no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) deve recolher para os cofres do estado o montante de R$12.000,00 (doze mil reais).
Dessa forma, em função dessa venda, a empresa contabilizará em seu caixa, uma operação no montante de R$112.000,00 (cento e doze mil reais).
Diante disso, a cobrança atual do PIS/COFINS seria realizada tendo como base de cálculo o valor R$112.000,00 (cento e doze mil reais).
Entretanto, já que o valor do ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições citadas, o valor a ser considerado como base de cálculo é o valor de R$100.000,00 (cem mil reais), uma vez que é este o valor que realmente compõem o faturamento/receita da empresa, tendo em vista que o valor destacado na nota fiscal de R$12.000,00 (doze mil reais) será repassados ao Estado e não pertence à empresa.
Ante todo o exposto, vislumbra-se grande probabilidade dos empresários recuperarem esses tributos cobrados e pagos indevidamente. Contudo, o ajuizamento das ações devem ocorrer o quanto antes, em função da já mencionada modulação dos efeitos da decisão do STF.
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