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 Sala dos Doutrinadores - Artigos Jurídicos
Autoria:

Hilton De Souza


Advogado, formado em Direito e Administração de Empresas na Universidade Municipal de São Caetano do Sul, pós graduado em Mercado de Capitais na Universidade São Judas Tadeu e pós graduado em Direito Empresarial na FMU

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DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO, NA ÓTICA DO DIREITO EMPRESARIAL

O instituto da pessoa jurídica, sua construção no pensamento jurídico universal e o equilíbrio nas relações de consumo através da desconsideração da personalidade jurídica, na visão do Direito Empresarial.

Texto enviado ao JurisWay em 15/05/2010.

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INTRODUÇÃO
Trataremos, em breves linhas, da personalidade jurídica da pessoa jurídica de direito privado interno não estatal denominada sociedade empresária, que pode fazer tudo o que não estiver proibido, possuindo autorização genérica para a prática de atos jurídicos, sendo, destarte, sujeito completamente autônomo em relação aos seus sócios. Quem paga, recebe, quita duplicatas, levanta balanços, contrata empregados, desenvolve tecnologia, adquire insumos e pratica os demais atos necessários ao desenvolvimento do objeto social é a pessoa jurídica da sociedade empresária e não os seus sócios.
De maneira concisa, Maria Helena Diniz, assim conceitua pessoa jurídica:
“...a pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações”.
O aparecimento deste instituto deve-se fundamentalmente à necessidade de se estabelecerem regras aos participantes de sua constituição, e à conveniência de se criar um novo ente que atuasse autonomamente no meio social.
Da normatização deste grupo é que advém a pessoa jurídica, entendida na doutrina como o ente coletivo oriundo da reunião de pessoas, a que o Direito outorga personalidade jurídica, que lhe permite atuar na vida social como um novo sujeito de direitos.
Uma vez criada essa pessoa jurídica, atendendo aos ditames da legislação civil, diz-se, portanto, que se tem presente a categoria da personalidade jurídica. A principal conseqüência da personalização dos entes coletivos é sua autonomia patrimonial. Os bens dos componentes do ente coletivo não se confundem com o patrimônio destacado para a sua constituição, e a expansão deste último não importa, diretamente, um aumento dos bens dos sócios. A pessoa jurídica, assim, age como ser individual, e responde sozinha, na ordem patrimonial, pelos atos validamente praticados por seus representantes e administradores.
AUTONOMIA PATRIMONIAL
As sociedades empresárias são sempre personalizadas, titulares de seus próprios direitos e obrigações, ou seja, são pessoas distintas das dos sócios, titularizam seus próprios direitos e obrigações.
Três exemplos ilustram as conseqüências da personalização da sociedade empresária:
1 – Titularidade obrigacional – Titularidade negocial => os vínculos de obrigações jurídicas, contratuais ou não, originados da exploração da atividade econômica, aproximam terceiros e a pessoa jurídica da sociedade empresária;
2 - Titularidade processual – capacidade processual => nos processos relacionados às suas obrigações é a sociedade empresária a parte legítima para mover ou responder a ação.
3 - Responsabilidade patrimonial – Capacidade patrimonial
“Da personalização das sociedades empresárias decorre o princípio da autonomia patrimonial, que é um dos elementos fundamentais do direito societário. Em razão desse princípio, os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações da sociedade”
A personalização das sociedades empresárias traz em seu bojo relevantes conseqüências. Da separação entre a pessoa jurídica e os membros que a integram nasce o princípio da autonomia patrimonial, segundo o qual o patrimônio da sociedade não se confunde com o dos seus sócios ou com o de outras empresas das quais estes participem: a entidade coletiva passa a constituir um centro autonômico de relações jurídicas.
O princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica recebeu reconhecimento no Código Civil anterior, que em seu artigo 20 asseverava que “as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros.” A mesma regra é mantida no direito em vigor, não com os mesmos termos, mas com idêntico conteúdo, posto que o artigo 50 do Código Civil de Reale reconhece os pressupostos da disregard doctrine adotando a Teoria Objetiva baseada na confusão patrimonial, na esteira do proposto por Fábio Konder Comparato em 1977. Por razões lógico-causais a desconsideração pressupõe a consideração, pois não há como desconsiderar o que não existe, portanto a autonomia patrimonial continua existindo como princípio que decorre de norma positivada no sistema privatístico.
Vale destacar o comentário de Maria Helena Diniz ensinando que “no momento em que se opera o assento do contrato ou estatuto no Registro competente, a pessoa jurídica começa a existir, passando a ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações, a ter capacidade patrimonial, constituindo seu patrimônio, que não tem nenhuma relação com os sócios, adquirindo vida própria e autônoma. Todos os atos da pessoa jurídica serão tidos como atos próprios, consequentemente os atos praticados individualmente por seus sócios nada terão a ver com ela. A pessoa jurídica terá nome, patrimônio, nacionalidade e domicílio diversos dos de seus sócios”.
No momento em que o empresário obtém o registro da sua empresa, começa aí uma nova realidade. Surge uma nova figura jurídica, distinta dos seus sócios, que passam a ser os responsáveis pelos destinos do empreendimento, sem contudo confundir sua existência e independência com a de seus administradores.
Como conseqüências fundamentais do nascimento da pessoa jurídica, temos dois princípios básicos: o princípio da entidade contábil e o princípio jurídico da autonomia patrimonial. Dos dois, vamos abordar neste ato somente os efeitos da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.
A importância da personificação da sociedade sob o aspecto jurídico, decorre da própria necessidade de se criar mecanismos legais capazes de assegurar a distinção entre os sócios e a sociedade de modo a incentivar as pessoas a desenvolverem seus negócios.
Com a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a sociedade passa a responder legalmente pelas operações nela realizadas dentro dos limites de gestão estabelecidos nos seus atos constitutivos. Desta forma, a autonomia patrimonial constitui-se em um incentivo às pessoas, que passam a se dispor a colocar seu capital a serviço do empreendimento empresarial, tendo a garantia que não terá seu patrimônio pessoal ameaçado para suprir dívidas da pessoa jurídica. Isto é característico sobretudo nas sociedades limitadas.
Os bens integrantes do estabelecimento empresarial e outros eventualmente atribuídos à pessoa jurídica são de propriedade dela e não de seus membros, os quais não exercem nenhum direito de propriedade ou de outra natureza.
Assim, em principio, respondem pelas obrigações da sociedade apenas os bens sociais, pois sócio e sociedade não são a mesma pessoa.
Com a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a sociedade passa a responder legalmente pelas operações nela realizadas dentro dos limites de gestão estabelecidos nos seus atos constitutivos. Desta forma, a autonomia patrimonial constitui-se em um incentivo às pessoas, que passam a se dispor a colocar seu capital a serviço do empreendimento empresarial, tendo a garantia que não terá seu patrimônio pessoal ameaçado para suprir dívidas da pessoa jurídica. Isto é característico sobretudo nas sociedades limitadas.
Para o Professor Fábio Ulhoa Coelho, o princípio da autonomia patrimonial é o alicerce do direito societário. Se não existisse o princípio da separação patrimonial, os insucessos na exploração da empresa poderiam significar a perda de todos os bens particulares dos sócios, amealhados ao longo do trabalho de uma vida ou mesmo de gerações. Nesse quadro, menos pessoas se sentiriam estimuladas a desenvolver novas atividades empresariais.
Com esta proteção patrimonial, que é uma espécie de escudo a defender a pessoa dos sócios, quanto ao seu patrimônio pessoal, muitos usam má fé e acabam praticando fraudes e abusos, lesando terceiros e credores. Se não houvesse um freio, ao se aplicar o princípio da autonomia patrimonial de forma absoluta, O credor passaria a ser refém das circunstâncias e da boa vontade do devedor.
No exercício da atividade econômica e, em destaque, a atividade empresarial, por meio da personificação jurídica, o empresário ou sociedade empresária ganhou de forma supernal a garantia da limitação dos prejuízos ao exercer de forma profissional uma atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, produzindo, em contrapartida, relações obrigacionais e de consumo.
Como resultado indesejado, o uso inadequado deste instituto, gerou conflitos no mesmo meio social que o instituiu. Algumas pessoas jurídicas se permitiram extrapolar seus direitos e se permitiram uma série de fraudes e de abusos. Essa conduta indesejada, produziu no meio doutrinário, e depois no ordenamento jurídico, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, com suas implicações e efeitos.
Com a afirmação do postulado jurídico de que o patrimônio dos sócios não responde por dívidas da sociedade, motivam-se investidores e empreendedores a aplicar dinheiro em atividades econômicas de maior envergadura e risco.
O princípio da autonomia patrimonial tem sua aplicação limitada, atualmente, às obrigações perante outros empresários. Se o credor é empregado, consumidor ou o estado, o princípio não tem sido prestigiado pela lei ou pelo juiz.
Observa-se uma certa tendência do direito no sentido de se restringir ao campo das relações especificamente comerciais os efeitos plenos da personalização das sociedades empresárias.
Tem plena eficácia o princípio da autonomia patrimonial quando os credores são bancos, fornecedores ou outros empresários, o mesmo não acontece quando os credores não são empresários (consumidores e o fisco).
Este desprestígio pode ser pesquisados em dois fatores:
Natureza da obrigação => distinguindo as obrigações da sociedade em:
§         As negociáveis => dívidas sociais originadas de tratativas desenvolvidas entre as partes de um negócio jurídico;
§         As não negociáveis => obrigações tributárias e as derivadas de ato ilícito
Utilização fraudulenta da sociedade => é justa a preservação dos ganhos já consolidados ao patrimônio pessoal dos sócios, porém não se pode admitir que o sócio se locuplete indevidamente com o descumprimento de obrigações assumidas em nome da sociedade empresária.
É na sociedade limitada que mais se faz sentir a desconsideração da pessoa jurídica, pois neste tipo societário reza o artigo 1.052 do código civil que a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas. Com a ausência da limitação da responsabilidade, os sócios passam a responder com seu patrimônio particular.
O princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas não é prestigiado nas hipóteses de uso fraudulento ou abusivo do instituto, e para a tutela dos credores com direito não proveniente de negociação.
É fundamental analisar com cuidado cada caso, haja vista a importância de se proteger os direitos da personalidade jurídica, como forma de que ela possa contribuir e atender ao fim para o qual foi criada e cumpra a sua função econômico-social, gerando emprego e renda, sem contudo, se distanciar da preocupação de que esta proteção à personalidade jurídica não venha a ser utilizada como escudo ou obstáculo ao pagamento do credor.
Para coibir a fraude, utilização desvirtuada, do principio da autonomia patrimonial temos a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, objeto do presente trabalho.
A Teoria “Ultra Vires”
Ao criar a pessoa jurídica, seus instituidores descrevem as finalidades desta, bem como atribuem as funções que serão exercidas por seus membros. A omissão acerca de quem representará ou administrará a pessoa jurídica é suprida pela lei na maioria dos casos. Assim, por exemplo, no artigo 12 do Código de Processo Civil e no artigo 1013 do Código Civil.
Ocorre que, em certas ocasiões, é possível que um membro da sociedade, seja ele sócio, administrador, gerente ou simples empregado, pratique, sem ter poderes para tanto, certos atos em nome dela. Pode ainda ocorrer que, embora tenha aparentemente atribuição para a realização de determinado ato, realiza-o em discrepância com os objetivos sociais.
Nesses casos, surge o seguinte problema: se simplesmente for defendido que é o membro da pessoa jurídica que responderá pelos efeitos do ato praticado, isso poderá prejudicar o terceiro que com ele tenha contratado.
De outro lado, se for imputada à pessoa jurídica a responsabilidade, ela e, indiretamente, seus outros membros, serão prejudicados.
Tanto em um caso, como no outro, em princípio, é plenamente cabível o regresso contra aquele que efetivamente praticou o ato.
Nota-se que, colocado assim o problema, a busca da melhor solução é extra jurídica. Juridicamente, basta averiguar o que prevê o ordenamento.
Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2002:445), esse problema fez com que surgisse nas cortes inglesas, em meados do século XIX, a ultra vires doctrine, segundo a qual, qualquer ato praticado sem vínculo com o objeto social seria nulo.
Como se vê, prestigiou-se nessa formulação a proteção dos investidores. O problema que essa doutrina gerou foi o medo de contratar com as pessoas jurídicas ante o risco de não ver honrado o contrato (COELHO, 2002:446).
A teoria ultra vires, originária do direito inglês, exonera-se a sociedade de responsabilidade por atos praticados pelos administradores que não se enquadrem dentro do objeto da sociedade. Esse objeto, segundo aquela teoria, há de compreender a idéia de atividade e fim. Assim, os atos praticados fora do âmbito do objeto social seriam ineficazes em relação à sociedade, não gerando obrigações para a sociedade nem direitos para terceiros.
No século XIX, a legislação norte-americana que regulamentava as companhias exigia objeto restrito e poderes limitados para os administradores. Com o crescimento de tais empresas, os tribunais, preocupados com o poder econômico decorrente daquela invenção capitalista, utilizaram a doutrina ultra vires para invalidar transações que viessem a ser feitas pelos administradores fora dos estritos poderes conferidos pelo estatuto da companhia.
Nas primeiras decisões sobre o tema, os tribunais norte-americanos aplicavam a doutrina ultra vires com vigor. Assim, sempre que uma transação fosse além do objeto da sociedade ou dos poderes dos administradores previstos no estatuto da companhia, qualquer das partes contratantes poderia invalidar o contrato, mesmo após o cumprimento total ou parcial da obrigação pela outra parte.
Posteriormente, as cortes norte-americanas começaram a perceber a insegurança jurídica gerada pela adoção desse entendimento, com danosas repercussões sobre os negócios em geral, passando, por isso, a, por um lado, somente admitir a invocação da teoria ultra vires em casos em que a obrigação não tivesse ainda sido cumprida, e, por outro lado, a interpretar os contratos e estatutos das sociedades com mais flexibilidade, reconhecendo a responsabilidade da empresa por obrigações assumidas nas condições acima referidas, mas que se pudessem entender razoavelmente relacionadas com o objeto social.
Com a evolução desse entendimento, a tendência que passou a prevalecer no direito norte-americano foi a de eliminar os vestígios de incapacidade das pessoas jurídicas. O princípio então seguido foi o de que nem a pessoa jurídica nem quem com a ela negocie podem se eximir de compromissos contratualmente assumidos, cumpridos ou ainda por cumprir, mediante a simples invocação da teoria ultra vires.
No Brasil, a lei não previu os efeitos dos atos ultra vires, entendendo a doutrina, tal como na orientação norte-americana atual (e de forma diversa da orientação anterior, que considerava nulos e ineficazes, perante a sociedade, os atos praticados além do objeto social), que aqueles atos são válidos e geram responsabilidade para a sociedade.
Segundo Celso Barbi Filho, para quem a doutrina ultra vires está em decadência: "atos ultra vires não se confundem com teoria ultra vires. São ultra vires não apenas os atos que excedem ao objeto social, mas também aqueles que, não sendo indispensáveis à realização do objeto social, não são expressamente autorizados pelo estatuto. Como também os atos de qualquer natureza por ele vedados. Quando uma sociedade, por meio de seus administradores, praticar atos contrários ou excedentes ao objeto social, não expressamente permitidos ou vedados pelo estatuto, responderá perante aqueles que, de boa-fé, sofreram prejuízos; sejam acionistas, sócios, credores, concorrentes ou terceiros direta ou indiretamente prejudicados. Assim, a sociedade responde perante terceiros, o administrador responde perante a sociedade, e ao sócio ou acionista fica ressalvado o direito à dissolução parcial ou à retirada. A sociedade só não responderá quando puder provar a má-fé de quem pretende responsabilizá-la".
Esse entendimento coaduna-se com o adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 12666-0, em que reconheceu a responsabilidade da sociedade por ato do sócio-gerente praticado com violação do contrato: “O ato do sócio-gerente, com violação do contrato, obriga a sociedade perante terceiro de boa-fé. Inteligência do art. 10 do Decreto n. 3.708/19. Recurso especial conhecido e provido”.
No seu voto, o Ministro Nilson Naves endossou entendimento contido em precedente segundo o qual “o aceite ou aval lançado por um único diretor obriga a sociedade perante terceiro de boa fé...”, concluindo pela responsabilidade da sociedade pelo ato do administrador.
Contra esse entendimento, tem-se, agora, o artigo 47 do novo Código Civil, dispondo, por forçosa interpretação a contrario sensu, que não obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores praticados fora dos limites estabelecidos no contrato social.
Cabe ressaltar que, segundo sua origem inglesa, a doutrina ultra vires diz respeito tão-somente aos atos da sociedade em relação ao objeto social (REQUIÃO, 1995b:177), não se confundindo com a violação do ato constitutivo por parte do administrador (REQUIÃO,1995b:178).
José Lamartine Corrêa de Oliveira (1979:282) faz um paralelo no direito norte-americano entre a teoria dos atos ultra vires e a doutrina da disregard. Naquela "a personalização e a capacidade de uma pessoa jurídica são limitadas às finalidades em virtude das quais ela foi criada".
"Ao contrário, a doutrina da disregard criaria verdadeiros limites de capacidade não em função das finalidades específicas de uma pessoa jurídica determinada, mas das finalidades genéricas em virtude das quais a ordem jurídica criou tal ficção, justificando-se a desconsideração em nome de idéias de justiça, de public policy, e dos direitos da parte inocente" (OLIVEIRA, 1979:282).
No direito brasileiro, de acordo com FÁBIO ULHOA COELHO (2002:447), a teoria dos atos ultra vires não teria sido adotada.
Porém, é questionável esse posicionamento diante do que prevê o artigo 47 do Código Civil: "Artigo 47. Obriga a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo".
Se os atos dos administradores, praticados fora dos limites de seus poderes, também vinculassem a sociedade, não teria qualquer utilidade o disposto nesse artigo.
De fato, a teoria da disregard of legal entity, surgida na Inglaterra, figurou pela primeira vez em texto legal brasileiro no Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90, artigo 28). Em seguida, a Lei Antitruste (Lei nº. 8.884/94), que dispôs sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, tratou da matéria no artigo 18, de forma semelhante ao Código do Consumidor. Também a Lei nº. 9.605/98 (que dispõe sobre as sanções penais e administrativas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente) prevê, em seu artigo 4º, a desconsideração da personalidade jurídica sempre que esta seja obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
Essas três leis já haviam extrapolado os parâmetros originais da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, prevendo sua aplicação em hipóteses que ultrapassavam os simples casos de abuso de direito e fraude. E o artigo 50 do Código Civil veio somar-se a tais dispositivos, permitindo a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica sob novos fundamentos.
Com toda essa diversidade legislativa sobre um mesmo tema, parece ter ficado esquecido o artigo 47 do Código Civil, que cuida da responsabilidade da pessoa jurídica por atos de seus administradores, prescrevendo que “obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo”.
O verdadeiro alcance desse dispositivo, especialmente numa interpretação a contrario sensu – ou seja, os atos exercidos fora dos limites dos poderes dos administradores não obrigariam a pessoa jurídica –, merece maior reflexão, na medida em que parece reafirmar, no direito brasileiro, a ultrapassada teoria ultra vires.
Além disso, o artigo 1015, parágrafo único, do Código Civil, admite hipóteses em que o excesso de poderes do administrador na Sociedade Simples pode ser oposto a terceiros, e, desta forma, não obrigar a pessoa jurídica, senão vejamos:
“Artigo 1015: No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.
Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;
II – provando-se que era conhecida do terceiro;
III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.”
Embora não se possa dizer que a teoria dos atos ultra vires tenha sido adotada para todo e qualquer ato dos membros da pessoa jurídica, verifica-se que, pelo menos no caso específico do inciso III do parágrafo único do artigo 1015 do Código Civil ela se aplica. Com relação aos atos que extrapolem a limitação de poderes, sejam ou não considerados dentro do conceito de ultra vires, o que importa é que também não vincularão a Sociedade Simples nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 1015 do Código Civil.
Segundo Marlon Tomazette (2003), o artigo 1015, parágrafo único, do Código Civil, representaria um retrocesso e confrontaria a tendência mundial de proteger os terceiros de boa-fé, bem como a celeridade nos negócios.
Entretanto, esse problema, pelo menos em relação aos administradores, só ocorrerá se as sociedades limitadas vierem a adotar o regime das sociedades simples (COELHO, 2002:447), uma vez que aquelas, e não estas, são a maioria no Brasil (COELHO,2002:22-3).
Mas, como se apenas o artigo 47 não fosse suficiente, também o artigo 1015, tratando das sociedades simples, reforça o princípio da responsabilidade pessoal do administrador (e não da pessoa jurídica).
É curiosa, aliás, a redação adotada no parágrafo único para a enumeração das hipóteses de desobrigação da sociedade por excesso do administrador: ao mesmo tempo em que o inciso I fala da limitação de poderes averbada no registro próprio da sociedade, o inciso II alude, como hipótese distinta, a prova do conhecimento pelo terceiro. Haveria, então, uma situação inusitada, em que a limitação de poderes não estaria inscrita ou averbada no registro próprio, mas poderia ser conhecida do terceiro. Como isso pode ocorrer, na prática, ainda não se sabe. Pois se o contrato social ou estatuto não contém limitação de poderes, como é que o terceiro de boa-fé pode “conhecer” outras limitações ou inferir o que ali não está escrito? Além disso, o inciso II parece ser inócuo, pois, se o ato está inscrito ou averbado no registro próprio, o conhecimento do terceiro já seria presumido, não exigindo prova do fato pela sociedade.
Na verdade, as regras do artigo 1015 terminam por reforçar o que está no artigo 47 e, não obstante estejam no capítulo das sociedades simples, poderão também ser aplicadas às sociedades limitadas, dependendo do contrato social.
Assim, se já antes se impunha ao terceiro de boa-fé que contratasse com sociedade o cuidado de examinar os respectivos documentos societários, esse cuidado deverá ser redobrado a partir de agora, sob pena de poder a sociedade pretender exonerar-se da obrigação assumida por seu administrador, com base nos dispositivos aqui examinados.
Não se pode prever, com segurança, a interpretação que será conferida pelos tribunais aos dois citados artigos. Mas é certo que, com o que neles está disposto, introduz-se, no direito positivo brasileiro, a teoria ultra vires.
E parece inacreditável, mas toda a construção doutrinária anterior – que reconhecia os efeitos negativos da aplicação daquela teoria sem um critério que prestigiasse o terceiro de boa-fé – corre o risco de ser jogada por terra.
Também Fábio Ulhoa Coelho (2002:447) defende que deva ser aplicada a teoria da aparência, ou seja, embora o administrador não tenha poderes no caso para a prática do ato, ele aparenta ter, razão pela qual se deve proteger terceiros que com ele firmem negócios.
Lembrando que para José Lamartine Corrêa de Oliveira (1979:610) a responsabilidade subsidiária é a verdadeira técnica despersonalizante, esta não estaria presente no caso de aparência, ou comportamento contraditório –venire contra factum proprium–, pois aqui a responsabilidade é por ato próprio.
Em remate pode-se dizer que, não sendo cabível in casu a aplicação da teoria ultra vires, prevalecerá a teoria da aparência.
Porém, em último caso, se mesmo com esta teoria a situação ainda não estiver equilibrada, o interessado poderá se socorrer da desconsideração da personalidade jurídica.
Origem histórica da teoria da desconsideração da Personalidade Jurídica
A importância do fenômeno da personificação e de seus efeitos levou a uma supervalorização da autonomia patrimonial, tida a princípio como não suscetível de afastamento. Erigida como um dogma, a autonomia patrimonial da pessoa jurídica era sempre prestigiada, e tida como fundamental não se admitindo sua superação (17).
A partir do século XIX começaram a surgir preocupações com a má utilização da pessoa jurídica, em virtude do que foram buscados meios idôneos para reprimi-la, como a teoria da soberania HAUSSMANN e MOSSA, que imputava responsabilidade ao controlador de uma sociedade de capitais por obrigações não cumpridas, a qual, contudo não chegou a se desenvolver satisfatoriamente (18). Era necessário relativizar a autonomia patrimonial para não chegar a resultados contrários ao direito.
A desconsideração desenvolveu-se inicialmente nos países da Common Law, pois no direito continental os fatos não têm a força de gerar novos princípios, em detrimento da legislação (19). Na maioria da doutrina (20)se reputa a ocorrência do primeiro caso de aplicação da desconsideração da pessoa jurídica o Caso Salomon x Salomon Co em 1897, na Inglaterra.
Neste leading case, Aaron Salomon era um próspero comerciante individual na área de calçados que, após mais de 30 anos, resolveu constituir uma limited company(similar a uma sociedade anônima fechada brasileira), transferindo seu fundo de comércio a tal sociedade. Em tal companhia, Aaron Salomon tinha 20 mil ações, e outros seis sócios, membros de sua família, apenas uma cada um. Além das ações, o mesmo recebeu várias obrigações garantias, assumindo a condição de credor privilegiado da companhia.
Em um ano, a companhia mostrou-se inviável, entrando em liquidação, na qual os credores sem garantia restaram insatisfeitos. A fim de proteger os interesses de tais credores, o liquidante pretendeu uma indenização pessoal de Aaron Salomon, uma vez que a companhia era ainda a atividade pessoal do mesmo, pois os demais sócios eram fictícios. O juízo de primeiro grau e a Corte de apelação desconsideraram a personalidade da companhia, impondo a Salomon a responsabilidade pelos débitos da sociedade. Tal decisão foi reformada pela Casa dos Lordes, que prestigiou a autonomia patrimonial da sociedade regularmente constituída, mas estava aí a semente da "disregard doctrine".
Suzy Koury (21) noticia a existência de um primeiro caso nos Estados Unidos em 1.809 o caso Bank of United States vs. Deveaux, no qual o Juiz Marshall conheceu do caso e levantou o véu da pessoa jurídica (piercing the corporate veil) e considerou a característica dos sócios individualmente falando. Não se trata propriamente de um leading casea respeito da desconsideração da pessoa jurídica, mas apenas de uma primeira manifestação (22)que olhou além da pessoa jurídica e considerou as características individuais dos sócios (23).
Tratava-se não de uma discussão sobre responsabilidade, autonomia patrimonial, mais uma discussão sobre a competência da justiça federal norte americana, a qual só abrangia controvérsias entre cidadãos de diferentes estados. Não se podia considerar a sociedade um cidadão, então, levou-se em conta os diversos membros da pessoa jurídica, para conhecer da questão no âmbito da justiça federal (24).
Qualquer que seja a decisão considerada, foi a partir da jurisprudência anglo-saxônica que se desenvolveu a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, sobretudo na jurisprudência norte americana. Na doutrina, devemos ressaltar alguns trabalhos importantíssimos, como a obra Disregard of corporate fiction and allied corporation problems de Wormser publicada inicialmente em 1927, a obra Aparencia y realidad em las sociedades mercantiles de Rolf Serick publicada em alemão em 1953, e a obra Il superamento della personalitá giuridica delle societá di capitalli nella "common law" e nella "civil law" de Piero Verrucoli, que veio a lume em 1964. No Brasil devemos dar destaque especial ao artigo de Rubens Requião publicado em 1969, com o título Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica.
Terminologia
Surgida na jurisprudência anglo-saxônica a desconsideração lá é conhecida como "disregard of legal entity" ou "disregard doctrine", expressões por vezes usadas pelos autores brasileiros. Nos países da Common Law usam-se também expressões retóricas como levantar o véu da pessoa jurídica ("piercing the corporate veil". No direito alemão fala-se em "Durchgriff derr juristichen Person", no direito italiano "superamento della personalitá giuridica", no direito argentino "desestimácion de la personalidad" (25)
No Brasil a expressão mais correta para tal instituto é a desconsideração da personalidade jurídica, não se podendo falar em despersonalização. Não se trata de mero preciosismo terminológico, porquanto há uma grande diferença entre as duas figuras, despersonalizar é completamente diverso de desconsiderar a personalidade.
Despersonalizar significa anular a personalidade, o que não ocorre na desconsideração. Nesta, não se anula a personalidade, ao contrário, esta resta mais protegida, não se trata de despersonalização (anulação definitiva da personalidade), mas de simples desconsideração, retirada momentânea de eficácia da personalidade.
"A "disregard doctrine" não visa a anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto dentro de seus limites, a pessoa jurídica em relação às pessoas que atrás dela se escondem" (26). A pessoa jurídica é um instituto muito importante para ser destruído, de modo que não deve ocorrer a despersonalização, " a destruição da entidade pessoa jurídica, mas a suspensão dos efeitos da separação patrimonial in casu" (27).
Trata-se de uma técnica que se aplica aos casos concretos específicos, daí falar-se em suspensão episódica e temporária. A pessoa jurídica continuará a existir para os demais atos, nos quais não se apresente um motivo justificado para aplicar a desconsideração. Por isso, falamos em desconsideração e não em despersonalização.
 
Desconsideração da Personalidade Jurídica
A pessoa jurídica é criação legal destinada a preencher certos fins que o ordenamento jurídico chancela (instrumento destinado a facilitar ou possibilitar a concretização de certas relações jurídicas da vida na coletividade). Assim, é intuitivo que, nessa outorga, está implícita sua imprestabilidade para protagonizar função diversa, que o mesmo ordenamento condena. Em outras palavras, sendo a pessoa jurídica uma ficção, uma técnica colocada pelo ordenamento jurídico à disposição das pessoas humanas para facilitar suas relações, sua personalidade não pode ir além disso. A ficção legal existe para o fim precípuo de possibilitar o preenchimento da função que lhe é reservada pelo direito; fora de sua função, ela perde todo o sentido e deve ser desconsiderada para que apareça a realidade que lhe está subjacente e se evitem eventuais desvios ou ilicitudes por ela encobertos. O regime jurídico previsto para preencher um determinado papel não pode ser utilizado para contornar ou esconder condutas antijurídicas.
A desconsideração é, pois a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais a mesma foi criada, vale dizer, é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica, vale dizer, é uma forma de reconhecer a relatividade da personalidade jurídica das sociedades. Este privilégio só se justifica quando a pessoa jurídica é usada adequadamente, o desvio da função faz com que deixe de existir razão para a separação patrimonial. O conceito será sustentado apenas enquanto seja invocado e empregado para propósitos legítimos. A perversão do conceito para usos impróprios e fins desonestos (e. g., para perpetuar fraudes, burlar a lei, para escapar de obrigações), por outro lado, não será tolerado. Desvirtuada a utilização da pessoa jurídica, nada mais eficaz do que retirar os privilégios que a lei assegura, isto é, descartar a autonomia patrimonial no caso concreto, esquecer a separação entre sociedade e sócio, o que leve a estender os efeitos das obrigações da sociedade.
A desconsideração não implica anulação, anulabilidade ou extinção da pessoa jurídica, mas, simplesmente, ineficácia dela relativamente aos atos que, por seu intermédio, foram praticados em desacordo com a função que lhe foi reservada para preencher no ordenamento jurídico e para evitar a aplicação de normas que normalmente incidiram num determinado caso concreto. Assim já ensinava, também, Rubens Requião, para quem a desconsideração devia ser conceituada como “a declaração de ineficácia especial de personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguindo todavia a mesma incólume para seus outros fins legítimos” (Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica, RT 410/14).
A simples prática de ato ilícito pela pessoa jurídica não tem nada a ver com a teoria da desconsideração. Se a pessoa jurídica age dentro dos propósitos para os quais foi constituída, mas pratica um ilícito (vende uma mercadoria que não possui, por exemplo), deve responder normalmente por esse ato, como qualquer agente que assim o pratica. Para que se aplique a teoria da desconsideração é preciso que haja desvio da sua função econômico-social, isto é, da causa do seu nascimento, do papel que a pessoa jurídica deve preencher e que justificou sua criação para atuar à semelhança de uma pessoa natural.
O só fato de ter ocorrido o uso desvirtuado da pessoa jurídica também não basta; é preciso que essa má utilização produza efeitos que o ordenamento jurídico condena. Em outras palavras, há casos em que a pessoa jurídica é utilizada para fins ilícitos, mas não cabe aplicar a teoria da desconsideração, simplesmente porque dessa situação fática não resulta inexoravelmente a produção dos efeitos não permitidos. Dessa forma, se uma pessoa jurídica é utilizada para encobrir a atuação pessoal de um de seus sócios que visa prejudicar terceiro, mas tem como responder pelas conseqüências dessa atuação, não há aplicação da teoria; simplesmente o prejudicado age contra a sociedade e se ressarce do dano que sofreu. Só se levanta o véu da pessoa jurídica quando for necessário para possibilitar a reparação dessa lesão que, de outro modo, não seria reparada.
Por igual, se um sócio-administrador utiliza a sociedade que administra para adquirir bens de seu uso pessoal, a sociedade vincula-se a esse pagamento, devendo agir regressivamente contra o sócio. Todavia, se dessa utilização resulta a impossibilidade de a sociedade pagar, entra aí a desconsideração: o sócio que a utilizou deve responder pelo r;eco de aquisição, não podendo furtar-se dessa obrigação ao argumento de que o adquirente era outra pessoa (a sociedade) e não ele, pois o regime jurídico da personalidade jurídica da sociedade existe para separar o que é da sociedade do que é do sócio – e não é da sociedade aquilo que o sócio adquire para seu desfrute ou conforto individual, ainda que, no negócio jurídico, tenha figurado a sociedade (indevidamente) como adquirente.
Não devem ser tomadas como de desconsideração, igualmente, as hipóteses em que o mau uso da pessoa jurídica decorre de vício do negócio jurídico, que conduz à aplicação das normas gerais de anulação – ou, mais precisamente, de sua ineficácia – por simulação, por fraude a credores e assim por diante.
Em 1990, entrou em vigor no país o Código de Defesa do Consumidor, trazendo em seu art. 28 a disciplina da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito das relações de consumo. Mais tarde, o Código Civil de 2002 também trouxe para o direito positivo brasileiro a previsão da desconsideração, em seu art. 50. Os dispositivos legais com os quais agora se conta trazem diferenças de tratamento do tema em relação à construção doutrinária que deu origem à chamada teoria da desconsideração da personalidade jurídica, diferenças essas que se focam principalmente na identificação dos requisitos autorizadores da desconsideração.
A inserção objetiva deste tipo de medida de exceção sobre a desconsideração da pessoa jurídica, surgiu pela primeira vez na legislação brasileira com o Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90, artigo 28), que assim estabelece: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso do direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração."
Posteriormente, a desconsideração da pessoa jurídica passou a fazer parte da lei que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica (Lei no 8.884/94, artigo 18, também conhecida como Lei Antitruste).
Com a edição do Código Civil de 2002, chega ao cenário jurídico privado disposição contida no art. 50, que busca sedimentar no campo das relações civis e comerciais aquilo que, doutrinária e jurisprudencialmente, já se encontrava assente, ou seja, a possibilidade de, a partir da quebra da independência patrimonial entre sociedade e pessoas físicas integrantes do seu quadro societário, se desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica em situações em que não fosse possível evitar danos aos interesses e direitos de terceiros sem a adoção dessa medida. O referido artigo menciona o desvio de finalidade e a confusão patrimonial como razões para a desconsideração. E necessário ressalvar, todavia, que ambas as situações são apenas presunções do abuso de personalidade, este sim o verdadeiro fundamento da aplicação da teoria, mostrando-se o art. 50 como cláusula aberta. Outro ponto a observar é a legitimação para a desconsideração, já que pelo Código Civil o juiz não pode aplicá-la ex officio, só podendo fazê-lo a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo.
O novo Código Civil, sensível à problemática, tratou de disciplinar o assunto, trazendo em seu art. 50 a recepção da teoria maior, que deverá nortear as interpretações do princípio da autonomia patrimonial:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
Desse modo, poderá ser aplicada a teoria da desconsideração tanto quando a pessoa jurídica, mediante atos abusivos, se desvirtuar de suas finalidades, como quando houver confusão patrimonial.
No primeiro caso, a pessoa jurídica atua em desacordo com os fins de sua constituição, estando a fraude aí compreendida. Já em se tratando de confusão patrimonial, esta ocorrerá quando não houver uma separação nítida entre o patrimônio da sociedade e aquele dos respectivos sócios ou de empresas do mesmo grupo econômico.
Parte-se da idéia de que a função elementar da pessoa jurídica é a criação de um centro de interesses autônomo, o qual não dá margens à fluidez patrimonial ou a desvios de finalidade. De conseguinte, quando este centro de interesses não estiver presente, perfeitamente cabível é a desconsideração da personalidade jurídica. Vale trazer a lume a colocação de FÁBIO KONDER COMPARATO:
“Sendo a pessoa jurídica nada mais do que uma técnica de separação patrimonial, se o controlador, que é o maior interessado na manutenção deste princípio, descumpre-o na prática, não se vê bem porque os juizes teriam de respeitá-lo, transformando-o em uma regra puramente unilateral”
Referida confusão patrimonial dá-se em duas situações distintas: quando houver uma confusão entre os sujeitos de responsabilidade ou entre as massas patrimoniais, em razão da desobediência a regras societárias, ou mesmo em virtude de qualquer outra causa que leve a essa confusão de esferas jurídicas (sócios e empresas do mesmo grupo econômico).
De acordo com JOSÉ TADEU NEVES XAVIER, verifica-se a ocorrência da mistura de sujeitos de responsabilidade quando houver em duas ou mais sociedades identidade das pessoas que compõem a administração ou a gerência, não obediência às formalidades sociais, bem como a utilização de uma única sede para a atuação de várias sociedades, com firmas e ramos destinados à exploração de atividades semelhantes.
Caracterizada a confusão patrimonial, impõe-se de imediato a aplicação da teoria da desconsideração. É o que assevera LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES:
Quem não observa as regras da separação patrimonial não pode se amparar na separação de patrimônios perante os credores, devendo responder pessoalmente pelas dívidas da sociedade. Quando ocorre confusão de esferas jurídicas, e a sociedade e os sócios desenvolvem a mesma atividade, tendo a mesma sede, as mesmas instalações, a mesma linha telefônica e os mesmos funcionários, e a separação não é identificável para o público, não podem eles argüir a separação jurídica existente perante credores. A aparência jurídica de identidade leva imperativamente à identidade também da responsabilidade.
Dentro dessa formulação objetiva, desnecessário é perquirir da existência de malsinação de finalidade ou fraude: autoriza-se prontamente o levantamento da cortina da pessoa jurídica para coibir o “mau uso” da personalização. Nessa senda, casa à perfeição os ensinamentos da jurista ELISABETH CRISTINA CAMPOS MARTINS DE FREITAS:
“Há de se ter em mente que, ante as mais variadas espécies de injustiças cometidas sob o manto legal, por meio da pessoa jurídica, as formas de fraudar os credores e até mesmo o fisco utilizando-se da responsabilidade limitada devem ser freadas de uma vez por todas. Casos, por exemplo, no qual se transfere ao sócio todo o patrimônio da empresa, ficando esta sem meios para solver suas dívidas, ou, de forma inversa, nos quais a pessoa física devedora fica insolvente, sendo porém, sócio de empresa de grande patrimônio, devem ser severamente coibidos. Além desses, existem inúmeros outros casos que ensejariam a desconsideração da personalidade jurídica, como, por exemplo, este que apesar de não ser muito citado pela doutrina, não deixa de ser relevante: trata-se do caso de duas empresas com sócio em comum. Uma das empresas contrai várias dívidas, sem no entanto possuir patrimônio suficiente para solvê-las, ao passo que os sócios transferem não para seus patrimônios, mas para outra pessoa jurídica os bens existentes.
Em virtude da confusão patrimonial referida no trecho doutrinário acima transcrito, a aplicação da diregard doctrine cai como uma luva às mãos dos magistrados, permitindo que empresas emaranhadas sejam encaradas como um único centro de relações jurídicas. Mais ainda: suspendendo-se a eficácia do princípio da autonomia patrimonial, é possível reputá-las, ambas, solidárias na obrigação de saldar dívida contraída formalmente por uma delas. Assim caminha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Falência. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administração sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Desconsideração da personalidade jurídica da falida. Extensão do decreto falencial às demais sociedades do grupo. Possibilidade. Terceiros alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recursal.
- Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legítima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo.
- Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implica prestigiar a fraude à lei ou contra credores.
- A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros.
Os terceiros alcançados pela desconsideração da personalidade jurídica da falida estão legitimados a interpor, perante o próprio Juízo Falimentar, os recursos tidos por cabíveis, visando à defesa de seus direitos.” (STJ, Terceira Turma, RMS 14168 / SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 05.08.2002 p. 323)
“Processual Civil. Recurso especial. Ação de embargos do devedor à execução. Acórdão. Revelia. Efeitos. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administração sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Gestão fraudulenta. Desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica devedora. Extensão dos efeitos ao sócio majoritário e às demais sociedades do grupo. Possibilidade.
- A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em face à revelia do réu é relativa, podendo ceder a outras circunstâncias constantes dos autos, de acordo com o princípio do livre convencimento do Juiz. Precedentes.
- Havendo gestão fraudulenta e pertencendo a pessoa jurídica devedora a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legitima a desconsideração da personalidade jurídica da devedora para que os efeitos da execução alcancem as demais sociedades do grupo e os bens do sócio majoritário.
- Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei ou contra credores.
- A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletivo), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros.”
(REsp 332763 / SP; RECURSO ESPECIAL 2001/0096894-8 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 30/04/2002 Data da Publicação/Fonte DJ 24.06.2002 p. 297 JBCC vol. 196 p. 103)
Ainda sob outro enfoque, configurado eventual desvio de finalidade e abuso de forma por parte de sócios que ousam deturpar a função da personalidade jurídica para fraudar credores, revela-se imprescindível a aplicação da disregard doctrine, a fim de que sejam eles, sócios, solidariamente responsabilizados pelas dívidas acumuladas pela sociedade. É ver o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
“DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO.
A tendência tanto doutrinária como jurisprudencial é no sentido de admitir a incidência da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica na prática de atos contrários à lei e ao contrato, lesando direito de credor. A dissolução irregular de sociedade por quotas de responsabilidade, estado de insolvência, infração da lei por fato ou ato ilícito, acarreta a responsabilidade de seus sócios, com a penhora de bens particulares. Logo, afigura-se cabível a inclusão dos sócios no pólo passivo da demanda executiva. Agravo improvido.” (TJRS, Agravo de Instrumento n.º 70001750785, Desembargador Relator Manuel José Martinez Lucas, julgado em 13/12/00)  
 “DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Diante da ausência de bens passíveis de penhora da empresa devedora, possível a desconsideração para fins de responsabilizar o sócio da empresa com seus bens pessoais. Agravo provido.” (TJRS, Agravo de Instrumento nº. 70004382164, Desembargador Relator José Francisco Pellegrini, julgado em 12/09/02)
 “Direito Processual Civil. Execução. Desconsideração da personalidade jurídica dos grupos empresariais que compõem o executado. Cabimento. Comprovação da fraude. O agravante ocupou as mesmas instalações do executado, contando com os mesmos funcionários e atendendo aos mesmos clientes. Os sócios são distintos, no entanto coincidem em ser um ex-funcionário do executado e a sogra de um dos sócios. Processual Civil. Recurso especial. Ação de embargos do devedor à execução. Acórdão. Revelia. Efeitos. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administração sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Gestão fraudulenta. Desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica devedora. Extensão dos efeitos ao sócio majoritário e às demais sociedades do grupo. Possibilidade. (STJ, 3º Turma, REsp nº 332763/SP, Ministra Nancy Andrighi) Desprovimento do recurso. (TJRJ, Sexta Câmara Cível, Agravo de Instrumento n.º 2003.002.14800,  Rel. Des. DES. NAGIB SLAIBI FILHO, Julgado em 09/03/2004)
De igual modo à jurisprudência do STJ e dos demais tribunais estaduais, o colendo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco já confirmou em a aplicação da disregard doctrine em casos de confusão patrimonial:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO DE EXECUÇÃO - EXECUTADA NÃO ENCONTRADA - CITAÇÃO E PENHORA CONTRA OS SÓCIOS DA EXECUTADA - TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - POSSIBILIDADE. A desconsideração da pessoa jurídica consiste na declaração da ineficácia da personalidade jurídica para certos efeitos, conservando-se o ente coletivo apto para prosseguir em outras atividades. Em alguns casos, os componentes de uma pessoa jurídica se ocultam por detrás de sua autonomia formal para lesar direitos ou infringir norma legal. Comprovada a constituição de nova empresa, no mesmo local, com os mesmos sócios e atividade social, caracteriza uma tentativa de descumprimento das obrigações assumidas. Agravo provido, para suspender os efeitos do despacho agravado e ordenar o prosseguimento da execução contra os sócios da executada. Decisão unânime. (TJPE, Segunda Câmara Cível, Agravo de Instrumento n.º 75596-2, Rel. Des. Jovaldo Nunes Gomes, DJ: 168 Data da Publicação: 6/9/2003)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMPRESAS DISTINTAS. QUADRO SOCIETÁRIO SEMELHANTE. SEDE COMUM. CONFUSÃO PATRIMONIAL. COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. EXCEPCIONALIDADE. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONGLOMERADO EMPRESARIAL. PENHORA. Em sendo comuns o quadro societário e a sede das empresas, bem assim haver confusão acerca dos seus patrimônios, tudo documentalmente comprovado, é de ser aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao caso como medida excepcional a autorizar a realização de penhora sobre numerário de empresa distinta da devedora, mas pertencente a um mesmo conglomerado empresarial. Apelação a que se nega provimento. Decisão unânime. (TJPE, Segunda Câmara Cível, Apelação Cível n.º 105853-3, Rel. Des. Jovaldo Nunes Gomes, DJ: 188 Data da Publicação: 9/10/2004)
Demonstrada a verossimilhança das alegações de que duas sociedades são, em verdade, faces da mesma moeda, segundo atestam as inequívocas provas de confusão patrimonial e de desvio de finalidade arquitetados no manejo das respectivas sociedades personificadas, e sendo clarividente o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, pensamos ser perfeitamente possível a aplicação da disregard doctrine em decisão antecipatória dos efeitos da tutela.
A providência em tela está calcada no art. 273, I, do CPC, dado que a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar o patrimônio de sócios que desvirtuam a função da limitação patrimonial, estando amparada em fartas provas e razões de direito, servirá de antídoto ao fundado e iminente receio de dano irreparável muitas vezes enfrentado por credores. Isso porque débitos imputados à sociedade podem avolumar geometricamente com o decorrer do tempo, em proporção inversa ao patrimônio remanescente da empresa e dos sócios, tornando-se impagáveis.
De resto, impõe-se relatar que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sede de cognição sumária, mediante provimento liminar, não configura decisão judicial temerária. Tanto assim que o STJ tem decidido pela possibilidade da aplicação da disregard doctrine nos próprios autos da ação de execução, sendo desnecessária a propositura de ação autônoma. Por sinal, tal vem sendo igualmente o entendimento dominante no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quando deparado com fatos inescusáveis:
EMENTA:  AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVOCATÓRIA. Verificando-se que a ouvida da parte contrária com a sua citação antes do exame da liminar poderá tornar ineficaz a medida, ou quando a urgência indicar a necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo inaudita altera parte, pois preenchidos os requisitos do artigo 273 do CPC. Efeitos da desconsideração da personalidade jurídica estendidos ao agravante. AGRAVO DESPROVIDO. (TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70007528458, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cacildo de Andrade Xavier, Julgado em 07/04/2004)
EMENTA:  AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA DE BENS DO SÓCIO. POSSIBILIDADE. EMPRESA QUE DECLARA INATIVIDADE AO FISCO. INVERDADE. LIMINAR CONCEDIDA EM 2º GRAU. Tal situação indica abuso da personalidade jurídica, indício de confusão patrimonial, a permitir que as obrigações da empresa sejam estendidas aos bens dos sócios. Provimento para que incida, na espécie, a desconsideração da personalidade jurídica, efetivando-se a citação dos sócios da parte executada, nos termos da execução sob análise. AGRAVO PROVIDO (TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70008518961, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 26/05/2004)
Portanto, impõe-se sobrelevar que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como mencionado alhures, originou-se da necessidade de se reprimir abusos na utilização da personificação jurídica, visando salvaguardar o próprio princípio da autonomia patrimonial de ventos que lhe desvirtuem o caminho.
Todavia, não menos importante é sopesar as medidas de sua aplicação e interpretação, a fim de que não haja banalização de do instituto, cuja nota de excepcionalidade ainda deve prevalecer. Essa excepcionalidade, porém, não impõe a estreita necessidade de aplicação da disregard doctrine em ação autônoma, com cognição exauriente e ampla dilação probatória. Presentes os requisitos legais, soa perfeitamente cabível o levantamento do véu da personalidade (lifting the corporate veil) mesmo no âmbito de antecipação dos efeitos da tutela.
Obviamente que, em termos gerais, a tutela jurídica dada ao consumidor deve ser mais protetiva do que aquela ministrada em relações paritárias e, por isso, é perfeitamente possível o reconhecimento da aplicação da teoria da desconsideração em espectro mais amplo quando o beneficiário for o consumidor. Assim, há acirrada controvérsia a respeito das 11 hipóteses contempladas no caput do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, especialmente relacionada à possibilidade do reconhecimento de todas as hipóteses como de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade, inclusive com base na redação do §5º do mesmo art. 28 – teoria menor da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. É fundamental que seja apurada a fraude ou o abuso no uso da personalidade, sob pena de desvirtuamento da teoria da pessoa jurídica. Assim, por exemplo, a mera insuficiência patrimonial da pessoa jurídica para quitar obrigação anteriormente contraída, por si só, não se mostra pressuposto suficiente para autorizar a aplicação da teoria da desconsideração.
Para a correta solução da questão, é necessário analisar o ideário que embasa cada dispositivo. Enquanto o Código Civil visa regrar relações entre sujeitos em suposta igualdade e que mantêm relações privadas – no seguimento das relações paritárias –, o Código de Defesa do Consumidor, tem, notadamente, um caráter protecionista, na medida em que hipótese de suficiência e vulnerabilidade do consumidor são notórias, sendo a proteção deste, inclusive, imperativo constitucional e havendo forte tendência de se consideraram as questões a ele relativas como de ordem pública. Deste modo, compreender-se-á, facilmente, a ampla liberdade conferida ao julgador pela legislação consumerista, em oposição à restrição imposta pelo Código Civil, sendo claro que não há oposição entre ambos, já que eles visam a normatizar situações diferenciadas.
No âmbito da legislação trabalhista não há previsão legal consagrando a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. O instituto é aplicado por analogia, segundo a permissão contida no art. 8º da CLT prevendo aplicação subsidiária do direito comum. Como o direito trabalhista também se alicerça nos pilares da vulnerabilidade e hipossuficiência do trabalhador, a desconsideração na esfera trabalhista torna contornos idênticos ao do §5º, do art. 28 do CDC, bastando a mera inadimplência da pessoa jurídica para justificar sua desconsideração.
Situação curiosa ocorre na esfera tributária, em que a desconsideração da personalidade jurídica é confundida com a própria responsabilidade solidária dos sócios pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, de acordo com o disposto no art. 135, inc. III, do CTN. Ocorre que a jurisprudência vem extrapolando os requisitos previstos no referido artigo (excesso de poder, infração de lei, do contrato ou estatuto), na medida que a desconsideração vem sendo admitida quando a pessoa jurídica não é localizada ou não existem bens suficientes para garantia do juízo, tal como se denota do §5º, do art. 28 do CDC.
Constata-se a utilização, sem qualquer rigor técnico, dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor na fundamentação de discussões doutrinárias, que avançaram para o campo das decisões judiciais, sem qualquer relação com questões de consumo, extrapolando o campo de aplicação própria para o qual tinha sido criado, num mal formulado e explicado critério expansionista das disposições consumeristas, deixando ao largo e sem o devido apreço substanciosas criação doutrinária e jurisprudencial já sedimentada e, bem assim, a preservação do princípio constitucional fundamental da livre iniciativa e, a seu reboque, no campo aplicativo, o do devido processo legal.
Tendo em conta que a teoria da desconsideração nasceu para permitir o afastamento do regime jurídico próprio da empresa jurídica em casos excepcionais, é intuitivo que sua aplicação há de ser feita com extrema cautela e sempre em caráter subsidiário – ou seja, somente quando o regime jurídico a que a pessoa jurídica está subordinada ao contemplar meio eficaz para a realização do direito que se tem por violado. A utilização não criteriosa dessa teoria traz o risco da insegurança jurídica, que é doença muito mais grave do que aquela que se procura com ela remediar.
Aspectos processuais da Teoria da Desconsideração
Muito bem, como sócios em regra não respondem por dívidas da empresa e esta não responde por dívidas dos sócios, a pessoa jurídica passou a ser, em alguns casos, utilizada para violar direitos, dando início à fase de superação da autonomia patrimonial. O problema vem sendo resolvido através do instituo da desconsideração (Teoria Maior), aplicável em casos de fraude e abuso de direito. Existem também os defensores da Teoria Menor, bastando verificar-se a insolvência para aplicar-se a desconsideração, o que consideramos grande retrocesso no pensamento jurídico-empresarial. Acreditamos que deva prevalecer a Teoria Maior, com temperamentos da Teoria Objetiva de Comparato.
Com a evolução das construções jurisprudenciais e doutrinárias no direito pátrio, duas teorias da desconsideração passaram a coexistir: a maior, que autoriza o magistrado a ignorar a autonomia patrimonial nos casos de fraudes e abusos praticados através do “escudo” da personalidade jurídica; e a menor, onde o prejuízo de credores é bastante para afastar a separação patrimonial.
A teoria menor, com aplicação nas searas do Direito do Consumidor e do Direito Ambiental, tem como pressuposto da desconsideração o mero desatendimento de crédito titularizado perante a sociedade, não se preocupando em distinguir a utilização fraudulenta da regular do instituto, nem indagar se houve ou não abuso de forma.
De outro turno, a teoria maior alerta que não se deve afastar a autonomia da pessoa jurídica tão-somente com vistas à satisfação dos interesses de credores. Apenas na hipótese de desvirtuamento do instituto da personalização, seja pela fraude ou abuso de direito (formulação subjetiva), seja pela confusão patrimonial (formulação objetiva), é que se justifica a imputação de ineficácia do ato constitutivo da sociedade.
Destarte, a promoção de ações contra pessoas jurídicas requer cuidados específicos quanto à definição do legitimado passivo. Se a idéia é atingir os bens dos sócios, a desconsideração deve desde logo ser pedida (possível somente quando presente a fraude e/ou o abuso de direito, ou no limite a confusão patrimonial), incluindo-se o sócio ou sócios no polo passivo e garantindo-lhes o contraditório e a ampla defesa no processo de conhecimento. O pedido de desconsideração episódica, por exemplo, na fase de execução, torna-se bastante dificultoso tendo em vista a ampla jurisprudência contrária do Superior Tribunal de Justiça. Pensamos inclusive que o processo que desconsidera e atinge os sócios na fase de execução é nulo, por expressa violação de cláusulas pétreas da Carta da República.
Ademais, como dito alhures, devem restar provados os elementos caracterizadores da desconsideração da personalidade jurídica, que nada mais é do que a quebra da autonomia patrimonial, ou seja, o afastamento episódico da regra que responsabiliza a pessoa jurídica por seus atos, sem respingos no patrimônio pessoal dos sócios, salvo se estes fraudaram a lei ou agiram com abuso de direito.
A quebra da autonomia patrimonial é sempre episódica, posto que não se estende para todos os credores da pessoa jurídica, valendo apenas para aqueles que expressamente formularam pedido nesse sentido e que tiveram sua pretensão acolhida pelo Poder Judiciário.
Por outro lado, se o autor teme eventual frustração ao direito que pleiteia contra uma sociedade, em razão de manipulação fraudulenta da autonomia patrimonial no transcorrer do processo, agente fraudador e sociedade serão litisconsortes, devendo o credor incluir, desde o início, no pólo passivo da relação processual a pessoa ou pessoas sobre cuja conduta incide o seu fundado temor.
Assim, podemos afirmar que não é correto o juiz, na execução, simplesmente determinar a penhora de bens do sócio ou administrador, transferindo para eventuais embargos de terceiro a discussão sobre a fraude, por que isto significa a inversão do ônus probatório.
A desconsideração não pode ser decidida pelo juiz por simples despacho em processo de execução; é indispensável a dilação probatória através do meio processual adequado.
 
No contexto da teoria menor, o pressuposto da desconsideração não é a fraude, mas a insolvabilidade da pessoa jurídica, ou seja, da mera insatisfação de crédito perante ela titularizado, a discussão dos aspectos processuais é mais simplista, onde os juízes determinam, por despacho, penhora de bens do sócio ou administrador com a discussão da matéria nos Embargos de Terceiro, sendo estes responsabilizados sem o devido processo legal.
A Desconsideração no Código de Defesa do Consumidor
A introdução da teoria da desconsideração no direito positivo brasileiro é atribuída ao artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, o qual, todavia, se afastou dos pressupostos, e desvirtuou a teoria, consagrando hipóteses diversas sob a mesma rubrica.
“Artigo 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso do direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
           Parágrafo 1º. ( Vetado )
           Parágrafo 2º. As sociedades integrantes dos grupos societários e as  sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.
           Parágrafo 3º. As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.
           Parágrafo 4º.  As sociedades coligadas só responderão por culpa.
           Parágrafo 5º. Também poderá  ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.
Trata-se de dispositivo aplicável exclusivamente às relações de consumo, não havendo que se cogitar de sua aplicação extensiva, a menos que se afigurem presentes os elementos de uma eventual aplicação analogia. Há que se ressaltar que em relação às infrações à ordem econômica, e ao meio ambiente há uma legislação própria que reproduz o CDC, não se devendo falar em aplicação analógica.
 Desconsideração E Não Dissolução
           O segundo ponto do caput do artigo 28 é o que diz respeito ao aspecto da desconsideração da personalidade jurídica. O vocábulo “desconsideração” tem de ser tomado no sentido de desprezo. O juiz não irá “dissolver” a sociedade, considerá-la extinta, mandar apurar haveres, etc. Irá pura e simplesmente, agir como se a pessoa jurídica não significasse obstáculo.
           Aliás, o magistrado não precisa fazer qualquer colocação jurídica relativa à formação da pessoa jurídica, seu capital a até sua existência concreta, uma vez que é comum neste último caso que a pessoa jurídica simplesmente deixe de existir realmente, ficando sem sede (o que pode implicar o encerramento irregular das atividades). É necessário apenas que, na decisão que determina, por exemplo, a penhora de bens do sócio, esteja expressamente declarado que a pessoa jurídica está sendo desconsiderada e o motivo para tanto.
 
 
 
 
 Hipóteses autorizadoras da desconsideração
O caput do artigo 28 do CDC enumera as hipóteses nas quais é cabível a desconsideração da personalidade jurídica, em redação pouco aconselhável.
 Na sequência da redação do caput, a norma apresenta os casos com base nos quais se desconsiderará a personalidade jurídica. São eles, a saber:
1)      caso de abuso do direito ou excesso de poder;
2)      infração da lei ou existência de fato ou prática de ato ilícito;
3)      violação dos estatutos ou do contrato social;
4)      falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocados por má administração.
 
A primeira hipótese de desconsideração elencada pelo artigo 28 do CDC, é o ABUSO DE DIREITO, que representa o exercício não regular de um direito. A personalidade jurídica é atribuída visando determinada finalidade social, se qualquer ato é praticado em desacordo com tal finalidade, causando prejuízos a outrem, tal ato é abusivo e, por conseguinte atentatório ao direito, sendo a desconsideração um meio efetivo de repressão a tais práticas. Neste particular, o CDC acolhe a doutrina que consagrou e sistematizou a desconsideração.
Na seqüência o código refere-se ao EXCESSO DE PODER, que diz respeito aos administradores que praticam atos para os quais não tem poder. Ora, os poderes dos administradores são definidos pela lei, pelo contrato social ou pelo estatuto, cuja violação também é indicada como hipótese de desconsideração. Assim, podemos reunir em um grupo o EXCESSO DE PODER, A VIOLAÇÃO AO CONTRATO SOCIAL OU AO ESTATUTO, A INFRAÇÃO A LEI E OS FATOS OU ATOS ILÍCITOS. A redundância na redução deve ter resultado de uma preocupação extrema em não deixar lacunas, o que levou a uma redação tão confusa.
Tais hipóteses não correspondem efetivamente a desconsideração, pois se trata de questão de haver imputação pessoal dos sócios ou administradores, não sendo necessário cogitar-se de desconsideração. A inclusão de tais hipóteses é completamente desnecessária, pois muito antes do Código de Defesa do Consumidor já existiam dispositivos para coibir tais práticas, como os artigos 10 e 16 do Decreto 3.708/19, 117 e 158 da Lei 6.404/76 e 159 do Código Civil de 1916, que tratavam da responsabilidade pessoal dos sócios ou administradores.
Por fim, o caput do artigo 28 menciona a FALÊNCIA, INSOLVÊNCIA, ENCERRAMENTOS DAS ATIVIDADES PROVOCADO POR MÁ ADMINISTRAÇÃO. Neste particular, mais uma vez nosso legislador não foi feliz na medida em que a definição do que vem a ser má administração, é tão abstrata e subjetiva, que poderá levar a inaplicabilidade do dispositivo.
Fábio Ulhoa Coelho tenta esclarecer a má administração, como a conduta do administrador eivada de erros, por desatender as diretrizes técnicas da ciência da administração, afastando também tal hipótese dos contornos da desconsideração propriamente dita. Tal desleixo dos administradores é uma questão de comprovação muito difícil, pois uma atitude arriscada que gera prejuízos pode ser considerada má administração, contudo, se a mesma atitude produz grandes lucros, trata-se de atitude arrojada e genial, demonstrando a dificuldade prática da introdução deste particular.
A desconsideração e os grupos, consórcios e sociedades coligadas
Os parágrafos 2º, 3º e 4º do artigo referem-se a responsabilidade pelos danos causados ao consumidor no caso de grupos societários, consórcios e sociedades coligadas, estabelecem a responsabilidade no caso de sociedades que mantêm entre si alguma relação.
Nos grupos, cujo conceito é controvertido, há responsabilidade subsidiária, vale dizer, se a sociedade causadora do dano ao consumidor, não tiver condições de ressarci-lo, o consumidor poderá se socorrer do patrimônio das demais integrantes do grupo. Já nos consórcios (reuniões de sociedades para realizar determinado empreendimento – art. 278 da Lei 6.404/76) a responsabilidade é solidária, ou seja, o consumidor escolhe entre as integrantes do consórcio aquela da qual ele irá cobrar o seu prejuízo. Por fim, há referência às sociedades coligadas ( ma é sócia da outra com mais de 10% do seu capital, sem controla-la - artigo 245, § 1º da Lei 6.404/76), exigindo-se a culpa para responsabilização da sociedade que não agiu perante o consumidor.
Tais hipóteses também não se referem à desconsideração propriamente dita (73), mas a instituto diverso, no sentido da extensão da responsabilidade das sociedades que mantêm relações entre si.
"Embora estejam intergrados no rótulo da desconsideração, as hipóteses ali previstas se afastam do tema. Nesses parágrafos há apenas a preocupação com a responsabilidade das sociedades controladas, consorciadas e integrantes de grupo, dando-lhe responsabilidade subsidiária ou solidária e reforçando os limites da coligadas. Note-se, pois, que não há efetiva desconsideração, mas, sim, consideração de cada uma, aumentando o seu âmbito de responsabilidade " (74).
 O parágrafo quinto do artigo 28, CDC
Elencando expressamente no "caput" algumas causas de desconsideração, o artigo 28 § 5º afirma que "também poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica, sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores". A extensão de tal dispositivo deu margem a diversas controvérsias de interpretação, e novas críticas.
Para Zelmo Denari (75), o parágrafo quinto é que foi vetado, ao contrário do parágrafo primeiro, que consta como vetado, a luz das razões do veto presidencial. Assim, o referido parágrafo não existe no mundo jurídico. Tal interpretação é incoerente na medida em que pressupõe um erro legislativo do presidente da república, não corrigido num prazo de 10 anos.
Luiz Antônio Rizzato Nunes (76)ao analisar o referido dispositivo entende que as hipóteses do caput do artigo 28 são meramente exemplificativas, sendo completadas pelo parágrafo quinto, pelo qual bastaria a existência do prejuízo em razão da autonomia patrimonial para aplicar a desconsideração. Tal linha de entendimento parece ser partilhada por Guilherme Fernandes Neto (77).
Tal orientação, embora seja plausível, não é melhor sobre a matéria. Conquanto a proteção do consumidor seja importante, sendo um princípio basilar do CDC, é certo que a pessoa jurídica também é importantíssima, sendo um dos mais importantes institutos do direito privado. A prevalência de tal interpretação representaria a revogação do artigo 20 do Código Civil no âmbito do direito do consumidor, objetivo que não parece ter sido visado pelo legislador pátrio, dada a importância do instituto. Além do que, a própria forma com que foi colocada tal regra, no parágrafo quinto, não nos permite interpretá-la literalmente e, por conseguinte ignorar o caput do referido dispositivo.
Luciano Amaro faz uma crítica extremamente procedente afirmando que a interpretação literal levaria a seguinte situação analógica: "Se causares prejuízo com abuso irás preso; também irás preso se causares prejuízo por má administração; e também irás preso sempre que, de qualquer forma, causares prejuízo" (78). Não é o simples prejuízo que autoriza a desconsideração, há que se fazer uma interpretação lógica e teleológica do dispositivo.
Para Fábio Ulhoa Coelho (79) deve se fazer uma interpretação sistemática, aplicando o § 5º somente no que tange às sanções não pecuniárias (a proibição de fabricação do produto, suspensão das atividades ou do fornecimento de produto ou serviço – artigo 56 do CDC), porquanto na interpretação literal se desvirtua completamente a teoria, e se revoga o artigo 20 do C. C, extinguindo a pessoa jurídica no âmbito do direito do consumidor. Embora mais coerente, tal posição nos parece também equivocada porquanto o texto do referido parágrafo fala em ressarcimento, o que indica a natureza pecuniária da aplicação desconsideração.
Outros autores, a nosso ver, com razão entendem que o referido parágrafo não pode ser interpretado como uma extinção da autonomia patrimonial no âmbito do direito do consumidor, devendo ser interpretado como uma possibilidade de desconsideração a mais, sem contudo, abstrair os fundamentos da desconsideração. Para Luciano Amaro, há que se entender o parágrafo como uma abertura do rol das hipóteses, sem abrir mão dos pressupostos teóricos da doutrina da desconsideração (80).
Genacéia da Silva Alberton afirma que: "no que se refere ao § 5º do art. 28, é necessário interpretá-lo com cautela. A mera existência de prejuízo patrimonial não é suficiente para a desconsideração. Leia-se, quando a personalidade jurídica for óbice ao justo ressarcimento do consumidor" (81).
Esse justo ressarcimento é o cerne da interpretação do referido dispositivo. Haverá a desconsideração se a pessoa jurídica foi indevidamente utilizada, e por isso impede o ressarcimento do consumidor, pois em tal caso haveria injustiça. No caso, por exemplo, de um acidente com os produtos, ou de um furto de todo o dinheiro da sociedade, o não ressarcimento do consumidor é justo, pois decorreu de um fato imprevisto, e não da indevida utilização do expediente da autonomia patrimonial. Assim, quando a personalidade jurídica for usada de forma injusta, caberá a desconsideração.
E não se diga que o risco inerente à atividade econômica impõe a desconsideração na hipótese, pois tal risco é da pessoa jurídica, sujeito de direito autônomo e não do sócio. O risco do sócio é limitado de acordo com o tipo societário escolhido, não tendo a ver com a sorte econômica da empresa. Ademais, ainda que se cogite de uma responsabilidade objetiva há que existir um nexo de causalidade entre a conduta do sócio ou do administrador e o dano, o que só ocorrerá em se prestigiando essa última interpretação.
 
Conclusão
Concluímos assim, que diante do confronto de institutos tão importantes como o da personalidade jurídica e os interesses dos credores ou consumidores, a lei brasileira, ao longo de sua história recente, veio normatizar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica para evitar o seu uso abusivo nas relações obrigacionais e consumeristas, que junto com alguns dispositivos tributários e, mais recentemente, falimentares, busca fechar o cerco às fraudes no mercado econômico e na atividade empresarial. Nisto destacamos a importância monumental o Código de Defesa do Consumidor como marco nessa positivação, que apesar de suas inconsistências e ambigüidades, deu o primeiro passo.

BIBLIOGRAFIA SUGERIDA
ALBERTON, Genecéia da Silva. A Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa do consumidor – Aspectos Processuais. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo nº 7, p.7-29, jul-set/93.
COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Comercial, v. 2, p. 51
-------------, O Empresário e os Direitos do Consumidor.São Paulo: Saraiva, 1994.
-------------, Desconsideração da Personalidade Jurídica. São Paulo: RT, 1989.
FERNANDES NETO, Guilherme. O Abuso do Direito no Código de Defesa do Consumidor: Cláusulas, Práticas e Publicidades Abusivas. Brasília: Brasília Jurídica, 1999.
MATTOS, Francisco José Soller de. Disregard of legal entity no Código de Defesa do Consumidor . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: . Acesso em: 15 mai. 2007 .
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral – vol. 1 Rio de Janeiro: Forense. 2.ed. 2004. 660 pp.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: parte material. São Paulo: Saraiva, 2000.
--------------, Curso de Direito do Consumidor: com exercícios. 2. ed. rev modif. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. 806 pp.
OLIVEIRA, Edilson Mariano de. Desconsideração da Personalidade Jurídica da Empresa: Uma abordagem à luz do CDC e do Código CivilBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, nº 145. Disponível em: Acesso em Acesso em: 16  mai. 2007.
TOMAZETTE, Marlon. A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o CDC e o novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: . Acesso em: 26 out. 2009.
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