APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.101/05 (LEI DE FALÊNCIAS) NAS ESTATAIS (SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS)

As estatais possuem pontos específicos que merecem realce, dentre eles são: a) capital, b) forma de constituição; e c) processamento quantos aos feitos judiciais.

 

            Quanto ao capital, as estatais se diferenciam, porque enquanto as empresas públicas possuem verbas totalmente provenientes do Poder Público, as sociedades de economia mista há participação de capital privado.

           

Desta forma, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello e Irene Nohara, respectivamente:

 

“Enquanto o capital das empresas públicas é constituído por recursos integralmente provenientes de pessoas de Direito Púbico ou de entidades de suas Administrações indiretas, nas sociedades de economia mista há conjugação de recursos particulares com recursos provenientes de pessoas de Direito Público ou de entidades de suas Administrações indiretas, com prevalência acionária votante da esfera governamental. ” [1]

 

“o capital: que na empresa pública é integralmente público e na sociedade de economia mista, é misto, isto é, integralizado por dinheiro que vem tanto da inciativa privado como do Poder Público. ”[2]

 

            Quanto à forma societária, as sociedades de economia mista só podem adotar a forma de sociedade anônima, já a empresa pública pode adotar qualquer configuração societária admitida em direito, inclusive de sociedade unipessoal.

 

            Celso Antônio de Mello e Irene Nohara, explicam:

 

“Empresas públicas podem adotar qualquer forma societária dentre as em Direito admitidas (inclusive a forma de sociedade “unipessoal”), ao passo que as sociedades de economia mista terão obrigatoriamente a forma de sociedade anônima (art. 5º do Decreto-Lei 200). ”[3]

 

“A forma societária: enquanto a empresa pública pode adotar qualquer configuração societária admitida em direito (ex.: S.A., Ltda, etc.), e até figurino inédito, a sociedade de economia mista só pode adotar a forma de sociedade anônima, submetendo-se à Lei nº 6.404/76 (com derrogações de Direito Público). ” [4]

 

            Quanto a forma de processamento e julgamento dos processos judiciais das estatais, a diferença ocorre que as empresas públicas federais são processadas no foro de competência da Justiça Federal, enquanto todas as sociedades de economia mista, seja: federal, estadual e municipal, quando não houver interesse da União na causa, são processadas na Justiça Comum.

 

            De forma pormenorizada, Irene Nohara explica a questão:

 

“Existe também uma diferença quanto ao processamento e julgemtno das estatais federais: enquanto a empresa pública federal, conforme regra contida no art. 109, I, da Constituição, é processada na Justiça Federal, as sociedades de economia mista são processadas na Justiça Estadual, sejam elas federais, estaduais ou municipais, conforme teor das Súmulas:

- 556/STF: “É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista”; e

- 42/STJ: “Compete a Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”.

As empresas públicas estaduais e municipais submetem-se, via de regra, à Justiça Estadual. Note-se que, de acordo com a Súmula 517/STF: “as sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou oponente”. Neste último caso, todavia, é a presença da União que desloca a competência comum estadual para a esfera federal”.[5]

           

Portanto, essas são as principais diferenças entre as sociedades de Prestadoras de Serviço Público e Exploradoras de Atividade Econômica

 

            As sociedades de economia mista e as empresas públicas podem assumir uma das características: prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica, possuindo, portanto, regimes jurídicos diferenciados.

 

            Celso Antônio Bandeira de Mello, lista essa divisão:

 

“Através destes sujeitos auxiliares o Estado realiza cometimentos de dupla natureza:

a) Explora atividades econômicas que, em princípio, competem às empresas privadas e apenas suplementarmente, por razões de subida importância, é que o Estado pode vir a ser chamado a protagoniza-las (art. 173 da Constituição);

b) presta serviços públicos ou coordena a execução de obras públicas, que tal, como as mencionadas, são atividades induvidosamente pertinentes à esfera peculiar do Estado.”[6]

 

            As que exploram atividade econômica seguem o mais próximo possível as regras aplicadas as empresas privadas, pois possuem características semelhantes a essas. Conforme a concorrência com as empresas privadas no mercado econômico, não seria justo, que as sociedades de economia mista e as empresas públicas gozassem de privilégios que o regime jurídico com caráter público pudesse fornecer a estas.

 

            Já as que são formadas para prestarem serviços públicos ou desenvolver atividades de caráter público, é normal que sua conjuntura tenha regras eminentemente de direito público, visto que essas constituem ramificações do poder público central.

 

            As estatais prestadoras de serviço público, apesar da alteração do seu regime jurídico, continuam possuindo o caráter de pessoa jurídica de direito privado. Após a autorização legislativa para sua instituição, para que tenha juridicamente uma existência, o Poder Executivo deve providenciar o registro dos atos constitutivos no órgão competente.

 

            Irene Nohara explica os requisitos e características essenciais que as estatais prestadoras de serviço público devem seguir:

 

“Elas se submetem às derrogações de direito público mencionadas, que se aplicam a todas as estatais: exigência de concurso público; necessidade de licitação, que no caso das prestadoras de serviços públicos é aplicada sem restrições; vedação de acumulação de cargos, empregos e funções; responsabilidade penal dos seus empregados, que respondem também por improbidade administrativa; observância do teto constitucional para a remuneração. A principal marca característica diz respeito à sua submissão ao art. 175 da Constituição, voltado para a prestação de serviço público, e não ao art. 173, que trata da exploração direta da atividade econômica pelo Estado.”[7]

 

            Conforme a explicação da professora Irene Nohara, a decorrência da prestação de serviço público das estatais vem da Constituição Federal, que exara:

 

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

 

            A lei que autoriza a criação da empresa pública ou sociedade de economia mista outorga a titularidade de serviço público, desde que seja competência constitucional do ente criador, não sendo necessário contrato, exemplificando como ocorre nas concessões e permissões de serviços públicos.

 

            As empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, diferentemente das exploradoras de atividade econômica, são regidas pelo artigo 37, § 6º, da Constituição Federal:

 

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

 

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. ”

 

            Essa diferença é importante, pois as prestadoras de serviço público se submetem à responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes causarem, ou seja, basta o nexo de causalidade, o dano e o fato, para caracterizar a responsabilidade dessa estatal. Já as exploradoras de atividade econômica respondem de forma subjetiva, com análise do dolo e da culpa.

 

            Quanto à imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal, na qual afirma, que sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros é extensível apenas para as prestadoras de serviço público, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[8].

 

            As estatais exploradoras de atividade econômica estão ressalvadas, na sua atuação, com suas hipóteses consignadas na própria Constituição Federal, sendo apenas admitida em caráter suplementar, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.

 

            Desta forma, apreende-se da Constituição Federal:

 

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

 

            Hely Lopes Meirelles elenca os requisitos para o exercício de estatal explorador de atividade econômica:

 

“As empresas que explorem atividade econômica deverão ter, agora, seu estatuto jurídico, do qual deverão constar: a) sua função social e as formas de sua fiscalização pelo Estado e pela sociedade; b) submissão ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; c) sujeição aos princípios da administração pública para a licitação e contratação de obras, serviços e compras; d) existência de conselhos de administração e fiscal; e) mandatos, avaliação de desempenho e responsabilidade dos administradores (CF, art. 173, § 1º).”[9]

 

            Pode-se concluir que por serem agentes estatais e constituídas com recursos públicos, as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica estão sujeitas a um conjunto de normas de controle. Devem licitar (art. 37, XXI da C.F.), estão submetidas ao princípio do concurso público (art. 37, II, da C.F.), devem ser fiscalizadas e controladas pelo Legislativo (art.49, X da C.F.) e pelos Tribunais de Contas (art. 71, II e III da C.F.), e estão inseridas no âmbito da lei orçamentária anual (art. 165, parágrafo 5º da C.F.), dentre outros. Tem por isso um regime jurídico especial que as diferencia das pessoas privadas comuns.

 

3 LEI DE FALÊNCIAS (LEI nº 11.101/05)

 

3.1 Princípios que Regem a Falência

Os princípios que regem o regime de falência e recuperação judicial são diretrizes que permeiam todos os procedimentos, conferindo matrizes para a análise dos problemas de forma mais percuciente.

economia mista e as empresas públicas.

 

2.5

Fazzio Junior[10] possui no seu Manual um detalhamento específico dos princípios que regem o direito empresarial, no tocante aso sistema de recuperação e falências.

Quanto ao princípio da viabilidade da empresa, este relata:

“Viáveis, é claro, são aquelas empresas que reúnem condições de observar os planos de reorganização estipulados na LRE. A aferição dessa viabilidade está ligada a fatores endógenos (ativo e passivo, faturamento anual, nível de endividamento, tempo de constituição e outras características da empresa) e exógenos (relevância socioeconômica da atividade etc.). ”

Quanto ao princípio da prevalência do interesse dos credores, este informa:

“...o interesse dos credores também não pode ser identificado como a realização de pronto de seus haveres. Pagamentos satisfatórios são aqueles que se aproximam do ideal de integral satisfação dos créditos. A predominância do interesse dos credores deve identificar-se com o interesse público inerente à empresa.”

Quanto ao princípio da publicidade dos procedimentos, este afirma:

“Os procedimentos para solução da insolvência devem ser transparentes, o que significa não somente a publicidade dos atos processuais, mas também a clareza e objetividade na definição dos diversos atos que os integram. O conceito de publicidade está conectado com o de previsibilidade. ”

Quanto ao princípio da par conditio creditorium, este aduz:

“O tratamento equitativo dos créditos é o princípio regente de todos os processos concursais, considerando-se prioritariamente o mérito das pretensões antes que a celeridade na sua satisfação. ”

Quanto ao princípio da conservação e maximização dos ativos, este afirma:

“A realização das finalidades do processo de insolvência demanda que os ativos da empresa devedora sejam preservados e, se possível, valorizados.”

Quanto ao princípio da conservação da empresa viável, este informa:

“Só deve ser liquidada a empresa inviável, ou seja, aquela que não comporta uma reorganização eficiente ou não justifica o desejável resgate.”

3.2 Definição de Falência

A falência é o processo de execução coletiva pela qual a sociedade empresária e o empresário em situação de insolvência são compelidos judicialmente a dividir proporcionalmente seus bens aos credores prejudicados pela situação da falta de cumprimento das obrigações realizadas pelo devedor.

3.3 Natureza Jurídica da Falência

O debate sobre a natureza jurídica do instituto da Falência no âmbito da doutrina não tem sido pacífico, diversas são as concepções a respeito da matéria, podendo ser resumidas as principais teses em três teorias, são elas:

1) Teoria Substancialista

Quem acredita na teoria substancialista, afirma que a concepção de falência é iminentemente de direito material, sendo o processo falimentar apenas um instrumento para consubstanciar as normas falimentares.

Muitos criticam essa teoria, principalmente os processualistas por alegarem a predominância do direito processual na falência, pois acaba sendo uma execução coletiva realizada através de um juízo universal de bens e credores do falido.

O defensores alegam que o direito falimentar é essencialmente material porque muitos direitos são consubstanciados na lei e que exigem condições e regras para a decretação da falência, sendo o processo apenas um acessório para a prática desses direito. Os processualistas continuam na crítica, alegando, que as leis processuais é que são as determinantes desse direito, pois antes da falência os direitos já existem apenas o processo vai coloca-los em prática.

2) Teoria Administrativista

A tese administrativa apregoa o caráter administrativo do instituto da falência, afirmando que a falência se dá no interesse público excluindo a empresa em dificuldade do meio empresarial, visando a preservação do conjunto empresarial e da credibilidade do sistema econômico.

Quando o juiz realiza os atos da falência estaria na ordem administrativa, trabalhando com o auxílio do síndico, chegando até a afirmar quem acredita nessa tese. Uma grande crítica a essa tese é a de que o juiz na falência sempre exerce atos jurisdicionais e que suas decisões são albergadas pela coisa julgado e pela tutela jurisdicional. Outra crítica percebe-se que o processo da falência não pode iniciar ex officio, sendo necessária a provocação da jurisdição.

Além do interesse público relacionado ao processo de falência, existe o interesse dos credores em verem seus créditos satisfeitos e do devedor em ter sua empresa legalmente liquidada. Nelson Nery Junior sustenta que

“O contraditório também se manifesta no processo de execução, embora de forma menos abrangente do que nos processos de conhecimento e cautelar, pelas próprias peculiaridades do processo executivo.”[11]

Rubens Requião[12] tenta conciliar a tese administrativa com a processualista:

“Necessário, portanto, concluir que o processo falimentar é um processo especial e complexo, que compreende em si atos e estados atinentes com as mais variadas formas do processo geral, mas não se deixa absorver no seu conjunto a nenhum deles. É um processo sui generis, regulado por uma lei própria, na qual o juiz desempenha conjuntamente uma atividade administrativa e judicial e mais intensamente administrativa que judicial, voluntária e contenciosa”.

A falência é uma execução coletiva, nascida em função do direito obrigacional, tornando-se inafastável seu caráter processual, pois origina-se da provocação do magistrado, com participação das partes e tendente a afastar a tutela privada dos interesses, visando proteger e assegurar o respeito do interesse de ordem pública.

3) Teoria Processualista

A doutrina majoritária ressalta o caráter processualista da falência. Muitos dos juristas na ordem atual da falência creditam ao processo como sendo a natureza jurídica desse instituto. Vejamos as posições de notórios juristas:

Waldemar Ferreira compartilha da tese expondo:

“A falência, em última análise, é execução processual coletiva, realizada em Juízo, dirigida e superintendida pelo Juiz. Ajuntam-se nela os credores, fortuita, mas obrigatoriamente, cada qual defendendo o seu direito individual, embora deliberando coletivamente, subordinados a regras especiais, mercê da comunhão de interesses. Obriga-os a lei a respeitar, durante todo o curso do processo, o princípio da igualdade, suspensas as ações individuais, sujeitos todos a dividendos ou rateio.”[13]

Wilson Campos Batalha que afirma que

“O processo falimentar tem natureza predominantemente executória” e acresce que “a uma execução sumária com objetivo declaratório (declaração da falência e fixação do período suspeito), segue-se um momento constitutivo (o status de falido, a organização da massa), o momento declaratório do reconhecimento dos créditos com força executória e o momento final da execução coletiva.”[14]

André Santa Cruz corrobora que:

“A despeito de a falência se desenvolver, conforme já ressaltamos, como uma execução concursal do devedor empresário insolvente, o que lhe confere natureza nitidamente processual, a legislação falimentar também regula, por exemplo, os efeitos da decretação da quebra em relação aos bens, à pessoa, aos contratos e aos atos dos falidos, situação em que estabelece preceitos de ordem claramente material. Não há como deixar de reconhecer, pois, o caráter híbrido ou complexo da falência, diante da confluência de normas processuais e materiais no arcabouça jurídico-falimentar.”[15]

Marcelo Bertoldi também alega a natureza processual da falência:

“O processo de falência se desenvolverá na forma de uma ação de conhecimento, que tem por finalidade a confirmação dos indícios de insolvência decorrentes de confissão, impontualidade ou demais atos de falência praticados pelo devedor,”[16]

A falência tem caráter de processo de execução coletiva e, dessa maneira, sujeita à jurisdição em sua concepção moderna, amoldando o direito material na conjuntura que o processo fornece à falência, sendo o instrumento nitidamente essencial.

b) Natureza Jurídica da Recuperação Judicial

A natureza jurídica da recuperação judicial, também diverge grande parte da doutrina, que a considera contratualista, outra parte um contrato plurilateral, outra parte afirma que tem natureza jurídica de uma ação constitutiva, prevalecendo esta última.

A contratualista obriga a participação efetiva de todos os credores representados em assembleia geral de credores, que terão o poder de aprovar ou não o plano de recuperação apresentado pelo devedor. Sérgio Campinho reforça:

“O instituto da recuperação judicial deve ser visto com a natureza de contrato judicial, com feição novativa, realizável através de um plano de recuperação, obedecidas, por parte do devedor, determinadas condições de ordens objetiva e subjetiva para sua implementação.”[17]

            Lídia Marzagão corrobora:

“Verifica-se que, a partir da vigência desta nova lei, estaremos resgatando um sistema já adotado em nosso país no século passado e não haverá mais dúvida quanto à natureza contratualista da recuperação judicial, que a princípio obriga à participação efetiva de todos os credores representados em assembleia-geral de credores, que terão o poder de aprovar ou não o plano de recuperação apresentado pelo devedor.”[18]

 

Outros doutrinadores, afastam a natureza contratual, poderia se dizer que o plano de recuperação é um negócio de cooperação celebrado entre o devedor e o credor assemelhando um contrato plurilateral, homologado pelo juiz como forma de garantia do cumprimento das obrigações assumidas.

Outra parte da doutrina entende que a recuperação judicial tem natureza jurídica de uma ação, caráter processual, como é o caso de Marcelo Bertoldi:

“O regime de recuperação judicial se caracteriza, antes de tudo, por sua natureza processual, sendo a ação de recuperação uma demanda constitutiva, na medida em que cria uma situação jurídica nova ao devedor e aos credores. Essa natureza processual, de tão evidente, permite que se conclua que o seu estudo é costumeiramente reservado à disciplina de direito empresarial apenas por tradição, pois poderia enquadrar-se perfeitamente no estudo do direito processual, civil ou até mesmo penal. ”[19]

3.4 Espécies de Falência

No Direito Brasileiro compreendido entre a vigência do Decreto-Lei 7661 e a Lei 11.101/2005 a falência possuiu 4 espécies, são elas: Incidental, comum ou ordinária, frustrada e sumária. Com a chegada da Nova Lei de Falências a espécie sumária não foi mais prevista na referida Lei.

Portanto, é importante começar pela espécie que não foi abordada pela nova lei, a sumária, ocorre quando o passivo for cem vezes menor que o salário mínimo vigente, e possui característica principal da celeridade. Assim era detalhada no Decreto:

Art. 200. A falência cujo passivo for inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País será processada sumariamente, na forma do disposto nos parágrafos seguintes:

§ 1º Verificando, pela comunicação do síndico a que se refere o art. 63, n. XI, que o montante do passivo declarado pelos credores é inferior à quantia referida neste artigo, o juiz mandará que os autos lhe sejam conclusos e neles proferirá despacho em que:

I - determinará que a falência seja processada sumariamente, designando, dentro dos 10 (dez) dias seguintes, dia e hora para a audiência de verificação e julgamento dos créditos;

II - mandará que o síndico publique, imediatamente, no órgão oficial, aviso aos credores que lhes dê ciência da sua determinação e designação.

§ 2º Na audiência, o síndico apresentará as segundas vias das declarações de crédito, com o seu parecer e informação do falido, e o juiz, ouvindo dos credores que tenham impugnações a fazer e os impugnados, proferirá sentença de julgamento dos créditos, da qual, nos 5 (cinco) dias seguintes, poderá ser interposto agravo de instrumento.

§ 3º Nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes à audiência, o síndico apresentará em cartório, em 2 (duas) vias, relatório no qual exporá sucintamente a matéria contida nos arts. 103 e 63, n. XIX.

§ 4º A segunda via do relatório será junta aos autos da falência, e com a primeira via e peças que o acompanhem, serão formados os autos do inquérito judicial, nos quais o falido, nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes, poderá apresentar a contestação que tiver; decorrido esse prazo, os autos serão, imediatamente, feitos com vista ao representante do Ministério Público, que, no prazo de 3 (três) dias, pedirá sejam apensados ao processo da falência ou oferecerá denúncia contra o falido e demais responsáveis.

§ 5º Com promoção do representante do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, que, dentro de 3 (três) dias, decidirá, observadas, no que forem aplicáveis, as disposições dos arts. 109 e 111.

§ 6º Não tendo havido denúncia ou rejeitada a que tiver sido oferecida, o devedor, nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes à sentença, pode pedir concordata, à qual os credores podem opor-se, em igual prazo, decidindo o juiz em seguida.

§ 7º Não pedida ou negada a concordata, ou recebida a denúncia, o síndico iniciará, imediatamente, a realização do ativo e pagamento do passivo, na forma do Título VIII.

 

A falência frustrada ou falência por execução frustrada, mostra através do seu nome alguma insatisfação da pretensão dos credores por algum ato do devedor insolvente. É uma falência que se frustrou, art. 75 do Decreto 7661, uma vez prolatada a sentença declaratória de falência e após a nomeação do síndico para arrecadação e administração dos bens do falido, este sindico não encontra bem algum, ou se encontrar são insuficientes para pagar a dívida, neste caso o juiz dará vista as partes e poderá prolatar uma sentença encerrando a falência. Logo, frustrou-se a falência em decorrência da miserabilidade da massa. Assim explica a Lei e a Jurisprudência:

Art. 75. Se não forem encontrados bens para serem arrecadados, ou se os arrecadados forem insuficientes para as despesas do processo, o síndico levará, imediatamente, o fato ao conhecimento do juiz, que, ouvido o representante do Ministério Público, marcará por editais o prazo de dez dias para os interessados requererem o que fôr a bem dos seus direitos.

§ 1º Um ou mais credores podem requerer o prosseguimento da falência, obrigando-se a entrar com a quantia necessária às despesas, a qual será considerada encargo da massa.

§ 2º Se os credores nada requererem, o síndico, dentro do prazo de oito dias, promoverá a venda dos bens porventura arrecadados e apresentará o seu relatório, nos têrmos e para os efeitos dos parágrafos 3º, 4º e 5º do art. 200.

§ 3º Proferida a decisão (art. 200, § 5º), será a falência encerrada pelo juiz nos respectivos autos.

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA E CONCORDATA. FALÊNCIA FRUSTRADA. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA PELA FALIDA. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ CONDICIONADA AO PAGAMENTO DOS CRÉDITOS HABILITADOS. CABIMENTO DA MEDIDA.

1. Na ação indenizatória ajuizada pela agravante contra a empresa Oliveira & Lopes Ltda. e o Banco Bradesco S/A, o magistrado de primeiro grau condicionou a expedição de alvará para liberação dos valores depositados em favor da autora à comprovação da quitação dos créditos habilitados ainda pendentes de pagamento, bem como, a quitação das custas processuais do feito falimentar da firma individual em nome da ora recorrente, o qual foi declarado encerrado com fundamento no artigo75, § 3º, do Decreto-Lei 7.661/45, ou seja, em fase da ausência de bens.

2. A extinção da execução coletiva por ausência de bens caracteriza a denominada falência frustrada, situação processual esta que não afasta por si só a obrigação da falida em satisfazer os créditos habilitados, desde que estes sejam anteriores àquela.

3. No caso em concreto existem credores habilitados no concurso universal, conforme deflui da certidão de fl. 69 dos autos, os quais não foram satisfeitos, de sorte que manter a decisão agravada, que condicionou a expedição de alvará em favor da agravante à quitação dos créditos habilitados no processo falimentar, é a medida que se impõe.

4. Negado seguimento ao agravo de instrumento.

(TJ-RS - AI: 70044580926 RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Data de Julgamento: 12/01/2012,  Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/01/2012) (Grifo nosso).

 

A falência incidental é declarada no tempo do requerimento do procedimento de recuperação judicial, juntamente com o não preenchimento dos requisitos legais para a concessão. Ocorre quando o devedor não preenche os requisitos da recuperação ou que até mesmo preencha, mas não possui o plano de recuperação e seus corolários, não o apresentando em tempo hábil previsto em lei (no caso a 11.101/05). Sendo assim, o juízo poderá decretar a falência ou de ofício ou a requerimento do devedor.

O prazo para recorrer da sentença que declara a falência começa a contar, de acordo com a súmula 25 do STJ, a partir da data da intimação da parte recorrente. Com a lei 11.101/2005, os procedimentos comum e incidental tiveram ênfase. Este que agora possui seus motivos elencados no Art. 73 da lei de falência e recuperação judicial de 2005 e que, inclusive, pode ser decretado de ofício pelo juiz:

Previsto nos arts. 151 § 3º, 161, 162,174 I, 175 e 176 no decreto 7661.

A última espécie é a comum, ordinária se resume basicamente no procedimento: dorequerimento de falência do devedor está alicerçado no artigo 94 da Lei de Falências, que estabelece 3 (três) hipóteses para sua decretação, sendo a principal (ou determinante) a insolvência do devedor, que se exterioriza, antes de tudo, pela sua impontualidade.

Importante registrar que, a Lei de Falências lista com precisão as figuras que possuem legitimidade para requer a falência do empresário ou da sociedade empresária ao juízo responsável.

Apresentado o requerimento de falência, entramos na fase (ou procedimento) preliminar, que se inicia com a citação do devedor, passa pela sua defesa e encerra-se com a sentença do juiz. Assim, uma vez recebida à citação, o devedor poderá, dentro do prazo de 10 (dez) dias, depositar o valor correspondente ao débito, sem contestar; ou depositar o valor correspondente ao débito e, concomitantemente, apresentar defesa (ou contestar); ou não depositar o valor correspondente ao débito, limitando-se a apresentar defesa.

Encerrada a fase preliminar da falência, o juiz deverá proferir uma sentença, na qual poderá acolher o pedido do autor (Sentença declaratória da falência) e, por consequência, declarará a falência, ou, poderá denegar o pedido do autor (Sentença denegatória da falência), sendo que está poderá ser objeto de apelação ao Tribunal de Justiça. Ambas as sentenças trarão efeitos ao devedor e aos credores.

 

4. Aplicação da Lei de Falência nas Estatais

 

            A falência das sociedades de economia mista e empresas públicas têm sido bastante polemizadas na doutrina e na jurisprudência.

            A lei nº 6.404/76, que regula as sociedades anônimas é expressa ao exarar que as sociedades de economia mista não se sujeitavam à Falência, sendo que em 2001, a Lei nº 10.303, revogou de forma expressa o artigo que tratava sobre o assunto. Mas antes mesmo desta revogação, os doutrinadores afirmavam que a norma não fora recepcionada pelo art. 173, § 1º, da Constituição Federal de 1988, visto que as sociedades de economia mista quando exploram atividade econômica se equiparam as empresas privadas no que concerne às obrigações civis, trabalhistas, tributárias e comerciais.

 

            Devido à revogação, o legislador acabou por atender o posicionamento de que as sociedades de economia exploradoras de econômicas são submetidas à falência, tese defendida por José dos Santos Carvalho Filho[20]:

“Com a revogação, ficava claro que o legislador acabara por ceder a tal entendimento, passando a admitir a decretação de falência no caso de insolvência dessas entidades. De acordo com nosso entendimento, porém, que corroborava essa posição, estariam excluídas do regime falimentar as sociedades de economia mista prestadores de serviços público, e isso por mais de uma razão. A uma, porque o regime jurídico dessa categoria não se inseria no citado art. 173, § 1º, da CF, pertinente apenas às sociedades de economia mista voltadas à atividade econômica e de natureza empresarial. A duas, porque deveria prevalecer o princípio da continuidade dos serviços públicos, não sendo admissível que a sociedade se visse prejudicada pela má gestão dos responsáveis pela entidade e pela cessação da atividade em virtude da decretação da falência.”

 

            No que se refere a empresa pública, a Lei 6.404/76 foi omissa quanto à aplicação da falência para essas empresas. Mas os doutrinadores seguiram a mesma lógica das sociedades de economia mista, afirmando que as exploradoras de atividade econômica podem ter sua falência decretada, retirando as prestadoras de serviços públicos.

Para dirimir tais dúvidas, com o advento d Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências), que regula a recuperação judicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, a matéria ficou definida em termos de legislação, ou seja, em direito positivo.

O artigo 2º, inciso I, do referido diploma, afirma que a lei não se aplica as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Art. 2^o Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. (Grifo nosso).

            Desta forma como o legislador não distinguiu que tipo de atividade as empresas públicas e as sociedades de economia mista desempenham, quais sejam, exploração de atividade econômica ou prestadora de serviço público, a lei deve se aplicar a todas, sem exceção.

            Marcelo Bertoldi e Marcia Ribeiro analisam o texto do artigo 2º, da Lei de Falências:

 

“Por expressa determinação do art. 2º, I, da LRE, também não será aplicável à empresa pública e à sociedade de economia mista pelo fato de contarem com investimentos públicos que não poderão estar sujeitos às mesmas regras aplicáveis às empresas que operam exclusivamente com recursos privados.

A Lei das Sociedades Anônimas, Lei 6.404/76, em sua redação originária, no art. 242 previa a não sujeição das sociedades de economia mista ao regime falimentar, mas, em contrapartida, determinava a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica de direito público controladora da sociedade de economia mista estaria sujeita ao regime da antiga lei de 1945, ainda que o tema pudesse suscitar controvérsias. A LRE exclui novamente essas sociedades assim como as empresas públicas da sujeição ao seu regime de recuperação e falência. Observe-se, no entanto, que a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica de direito público não foi restabelecida.

No entanto, quando se tratar de empresa privada prestadora de serviço púbico, a LRE não afasta sua incidência, prevendo no art. 195, no caso de falência, a cessação do serviço público, em razão da extinção da concessão. ”[21]

 

Waldo Fazzio Júnior também leciona sobre o entendimento que vigora a partir da Lei de Falências:

 

“Fora do regime de insolvência da LRE, está a sociedade de economia mista, ou seja, a pessoa jurídica de direito privado, criada mediante autorização legal, sob a forma de sociedade anônima, para a exploração de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo, sob controle majoritário da Administração Pública direta ou indireta. Não está sujeita à recuperação judicial nem à falência. O art. 173, § 1º, inciso II, da CF destina-lhe o regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, mas não quanto ao regime de insolvência, reconhecidamente especial e específico.

Da mesma forma, as empresas públicas não se sujeitam à recuperação judicial ou à falência, em caso de insolvência. Qualificadas com personalidade jurídica de direito privado, as empresas públicas são privadas, mas seu capital é integralmente público. A pessoa é particular; o capital é público. Segundo o art. 178 do Decreto-Lei nº 200/67, se a empresa pública acusar prejuízo continuado, poderá ser liquidada ou incorporada a outra entidade por ato do Poder Executivo.”[22]

 

            Gladston Mamede, afirma como se dá a falência nas estatais conforme a legislação e a doutrina:

“Segundo o artigo 2º, I, da Lei 11.101/05, estão excluídas de seu regime a empresa pública e a sociedade de economia mista, pessoas que compõem Administração Pública indireta. Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito (artigo 5º, II, do Decreto-Lei 200/67). Sociedade de economia mista é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta (artigo 5º, II). A tais entidades aplicam-se as regras do Direito Administrativo, no qual se definem regras específicas sobre o pagamento de dívidas dos entes públicos, inclusive da Administração Pública Indireta. ”[23]

 

            Fábio Ulhoa[24] explica quem são os excluídos da aplicação da Lei de Falências:

 

“A primeira diz respeito às empresas públicas e sociedades de economia mista, que estão totalmente excluídas do processo falimentar (LF, art. 2º, I). Como são as sociedades exercentes de atividade econômica controladas direta ou indiretamente por pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Territórios ou Municípios), os credores têm sua garantia representada pela disposição dos controladores em mantê-las solventes. Não é do interesse público a falência de entes integrantes da Administração Indireta, ou seja, de desmembramento do Estado. Caindo elas em insolvência, os credores podem demandar seus créditos diretamente contra a pessoa jurídica de direito público controladora.”

 

            Desta forma o entendimento se consolida que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não podem sofrer a incidência do regime de falências. Apesar de existir críticas quanto a essa questão, exemplificadas nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho[25], o que se faz importante anotar:

 

“Em nosso entendimento, não foi feliz (para dizer o mínimo) o legislador nessa opção. De plano, o dispositivo não parece mesmo consentâneo com a ratio inspiradora do art. 173, § 1º, da Constituição. De fato, se esse mandamento equiparou sociedades de economia mista e empresas públicas de natureza empresarial às demais empresas privadas, aludindo expressamente ao direito comercial, dentro do qual se situa obviamente a nova lei de falências, parece incongruente admitir a falência para estas últimas e não admitir para aquelas: seria uma discriminação não autorizada pelo dispositivo constitucional. Na verdade, ficaram as entidades paraestatais com evidente vantagem em relação as demais sociedades empresárias, apesar de ser idêntico o objeto de sua atividade.”

 

            Corroborando com o entendimento acima está Celso Antônio Bandeira de Mello[26], que afirma:

 

“A Lei de Falências (Lei 11.101, de 9.2.2005), em seu art. 2º, declara não se aplicar a empresas públicas e sociedades de economia mista – isto é, às empresas estatais. Sem embargo, este dispositivo há de ser recebido cum grano salis. É que – como observou o eminente e sempre atilado Prof. José dos Santos Carvalho Filho -, se o art. 173, § 1º, II, da Constituição as equiparou às empresas privadas aludindo expressamente ao Direito Comercial, a Lei Falimentar não poderia estabelecer tal discriminação excludente sem incidir inconstitucionalidade. Sem embargo, cumpre dizer que o dispositivo constitucional mencionado se refere expressamente às “exploradoras de atividade econômica.””.

 

            Portanto, entende-se que a Lei de Falências não se aplica a nenhuma das estatais, sendo que a doutrina, com razão, diverge do entendimento consolidado para afirmar que as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica deveriam ser atingidas pela lei de falências, porque como a Constituição equiparou as exploradoras de atividade econômica com as empresas privadas, aquelas deveriam ter o mesmo tratamento destas, além que as estatais ao não sofrerem o processo de falência ficam com uma benesse bastante vantajosa, ao serem eximidas de falir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5 CONCLUSÃO

 

Ante o exposto, percebe-se que as estatais, sociedade de economia mista e empresa pública possuem duas modalidades: prestadoras de serviço público e exploradoras de atividade econômica, importante salientar que esta última, a Constituição à equiparou a uma empresa privada, sendo regida, principalmente pelas normas de direito privado.

Em relação à Falência, esta que tem o escopo de compelir, o empresário e a sociedade empresária, judicialmente a dividir proporcionalmente seus bens aos credores prejudicados pela situação da falta de cumprimento das obrigações realizadas pelo devedor. É regida pela Lei nº 11.101/05.

Outrossim, esta Lei no seu artigo 2º, inciso I, retirou da sua incidência as sociedades de economia mista e empresas públicas, colocando a legislação e o direito positivo contra a aplicação da Lei nas Estatais, mas sendo que a doutrina diverge quanto essa exclusão, capitaneados por Celso Antônio Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho.

Nesse sentido, afirmam esses doutrinadores que esse mandamento equiparou sociedades de economia mista e empresas públicas de natureza empresarial às demais empresas privadas, aludindo expressamente ao direito comercial, dentro do qual se situa obviamente a nova lei de falências, parecendo incongruente admitir a falência para estas últimas e não admitir para aquelas: seria uma discriminação não autorizada pelo dispositivo constitucional. Na verdade, ficaram as entidades paraestatais com evidente vantagem em relação as demais sociedades empresárias, apesar de ser idêntico o objeto de sua atividade.

Desse modo, conclui-se que, concordando com os doutrinadores, as estatais que explorem atividades econômicas deveriam ser regidas pelo sistema de falência tanto pela equiparação às empresas privadas, quanto pela isonomia no tratamento que devem ser dedicadas as todas as empresas do meio econômico brasileiro.

 

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