Pontos controvertidos na aplicação da lei 11.441/07

Pontos controvertidos em relação a lavratura de Escrituras Públicas conforme a Lei 11.441/07

      Passados três anos, a lei 11.441/07, a qual possibilita ao Notário, lavrar Escrituras Públicas de separação, divórcio, Inventário e partilhas, continua para muitos uma incógnita. Desde então os operadores do direito buscam dirimir dúvidas acerca do novo diploma.

O Art. 982 do CPC diz de forma explícita “[...] se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário [...]”.

Com  a publicação da Resolução 35 pelo CNJ, muitas dúvidas foram sanadas, mas não todas. A questão é que quando se trata de direitos pessoais a fonte será sempre inesgotável e dúvidas sempre existirão.

No que tange os inventários, diz a lei que a sucessão se dá com a morte e o prazo para que se abra o inventário é de 60 dias com 12 meses para que seja ultimado.

Prazo este que nunca foi regulamentado no que diz respeito aos inventários feitos através de Escritura Pública; portanto só vale para o procedimento judicial.

A lei diz: maiores e capazes e então a dúvida: E aqueles gerados mas não nascidos? Se uma das herdeiras estiver Grávida?

Há doutrinadores adeptos da teoria natalista que certamente dirão que não há óbice em se lavrar a escritura uma vez que a criança gerada, ainda não nasceu.

Mas os concepcionistas, com fundamento no art. 2⁰ do código civil de 2002, dirão que não.

Este é o entendimento desta notária, pois a lei diz que a personalidade tem início com o nascimento com vida mas a lei põe a salvo os direitos desde a concepção. Vislumbramos uma expectativa de direito que não poderá ser descartada quando a opção se dá pela via extrajudicial, que existe para evitar todo e qualquer tipo de litígio, presente ou futuro. Logo, não há possibilidade de haver lavratura da referida escritura, o procedimento deverá ser judicial.

Segundo Carnelutti: “fosse o Notário um mero documentador, estaria fadado a desaparecer, eis que a função de plasmar uma declaração de vontade num documento, de modo a que não haja dúvidas sobre a sua autenticidade, será realizada por meios mecânicos mais do que suficientes aos fins pretendidos. Entretanto, o Notário realiza algo mais, e isto leva à conclusão de que a função documentadora constitui o acessório do Notário. A essência da função notarial deve ser encontrada em outra forma que forneça, de modo definitivo, sua base, seu conteúdo e seu significado. Esta essência está em vias de encontrar-se quando se relaciona à idéia de sua missão com a mediação. Vale dizer, quando se parte do estudo da figura jurídica do intérprete. Não do intérprete material, e aqui está o mais importante, mas do intérprete jurídico”.[1]

            Quanto a questão tributária, sabemos existir a incidência do ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Morte e Doações), e este deverá ser recolhido antes da lavratura da Escritura e há de se observar o regime de casamento, pois se há cônjuge herdeiro, o imposto somente irá incidir no que foi deixado pelo “de cujo” e não no que já cabe por lei ao cônjuge supérstite.

            Ainda versando sobre a questão tributária, temos que o imposto ‘(ITCMD) deverá sempre ser recolhido no local em que estiver o imóvel.

            E não há possibilidade de inventariar bens imóveis adquiridos no exterior. Questão esta que a LICC – Lei de Introdução ao Código Civil disciplina.

            Se o falecido deixou testamento conhecido não há possibilidade na lavratura da escritura, mesmo que o testamento não trate de transmissão de bens ou de legados, pois a lei não deixou exceção e não está o notário autorizado a fazer interpretações extensivas da lei.

            Quanto ao companheiro, se este não for o único herdeiro, basta que o outro herdeiro o reconheça como herdeiro na própria escritura, dispensando assim a homologação judicial. A resolução 35 do CNJ disciplina esta matéria, mas muitos me procuram com esta dúvida.[2]

            Recentemente, no VII congresso do IBDFAM – Instituto de direito de Família, em palestra proferida Pelo Tabelião Zeno Velozo, este fez menção ao direito do companheiro do mesmo sexo em habilitar-se ao inventário, disse que embora a ex-desembargadora Maria Berenice Dias entenda e defenda os direitos daqueles, e que também é o entendimento do brilhante Zeno, mas que a lei não permite tal habilitação.

            E quem pode se habilitar ao inventário, quem é herdeiro? Ë muito fácil este ponto, basta relacionar a ordem da vocação hereditária taxativa do código civil, que em seu art. 1.829 diz quem tem direito. O estado das pessoas se prova através da certidão de nascimento. Ocorre algumas vezes de pessoas que se dizem herdeiros porque foram criadas como se filho fossem sem no entanto terem sido adotadas pelo falecido. Estas pessoas não podem reivindicar direitos pelo simples fato de que não há previsão legal. Como já dito antes, o direito existiria se tivessem sido adotadas, ou mesmo poderiam ter sido contempladas através de testamento, porque a lei prevê que todas as pessoas podem dispor de 50% do seu patrimônio e, através de legado, dispor como bem entender.  

            Pode-se separar, divorciar sem partilhar os bens? Sem nenhuma dúvida, é perfeitamente possível.

Temos então uma Lei que busca simplificar os procedimentos, ou seja, a Lei é procedimental, não altera o direito material.

No dizer do grande poeta Fernando Pessoa: "O valor das coisas não está no tempo em que elas duram, mas na intensidade com que acontecem. Por isso existem momentos inesquecíveis, coisas inexplicáveis e pessoas incomparáveis”. O legislador com certeza buscou simplificar todo o processo, desafogando o judiciário.

            Carnelutti traduz com mestria a nobre missão do Notário quando diz: “Realmente, o que o Notário faz é interpretar, traduzir a realidade social ao campo do Direito, trasladar o fato ao Direito, ligar a Lei ao fato”.

                  O que nos cabe é aplicar o diploma que temos para, sem burocracias, promovermos o bem estar e bem viver de todos.