A constituição de empresa como ato administrativo simples realizado pelas juntas comerciais

É corrente pensarmos que a constituição de uma sociedade empresária apenas ocorrerá quando houver a manifestação de vontade de vários órgãos públicos, como a receita federal, as juntas comerciais e as prefeituras. Para muitos, a empresa penas existirá após o deferimento dos órgãos fazendários federal, estadual e municipal, de bombeiros, da vigilância sanitária, dentre outro. Mas, na verdade, esta concepção não reflete a realidade jurídica hoje vigente.   

Destacamos que os atos administrativos podem ser simples, compostos ou complexos. O ato simples ocorre quando apenas um órgão se manifesta. Não há, portanto, a necessidade de intervenção de outros entes da administração. Se o ato de constituição de uma empresa for enquadrado como simples, ela será realizada apenas pelas juntas comerciais.  

O ato composto é aquele que decorre da vontade de um órgão, mas depende da verificação de outro para que o mesmo possa ser executado. Teremos, aqui, primeiro, a prática de um ato principal. Mas, será necessário a prática de um segundo ato, acessório ou instrumental, conferindo exequibilidade ou eficácia ao principal. Se a constituição de uma empresa for um ato composto, seria necessário que após a manifestação da junta comercial, ocorra outra manifestação para que haja a exequibilidade.  

O ato complexo é aquele que apenas se forma pela manifestação da vontade de dois ou mais órgãos. Neste caso, temos apenas um ato, o qual se formará com a participação de vários entes públicos. Vamos verificar, então, qual o correto enquadramento do ato de constituição de uma empresa.

Para que uma sociedade empresária passe a existir será necessário apenas o registro do seu contrato social na junta comercial, que integram a administração pública estadual, exceto no caso do Distrito Federal, que integra a administração pública federal. Apenas este ente federado precisará emitir um ato manifestando o deferimento do registro, para que a empresa passe a existir e, consequentemente, passe a ser titular de direitos e obrigações.

Não há, portanto, a produção de vários atos emitidos por um acervo de órgãos federais, estaduais e municipais. Como temos a manifestação de apenas um órgão, evidenciamos que estamos diante de um ato simples.   

O agente competente para decidir sobre o ato que defere o registro do ato constitutivo de empresa é fixado pelo artigo 42, Lei nº 8.934/1994, nos seguintes termos:

Art. 42. Os atos próprios do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, não previstos no artigo anterior, serão objeto de decisão singular proferida pelo presidente da junta comercial, por vogal ou servidor que possua comprovados conhecimentos de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis.

Destacamos que o ato de registro realizado pela junta comercial não é encaminhado para a receita federal, ou para órgãos estaduais ou municipais para que estes, também se manifestem favoravelmente pela abertura da empresa. A concepção usual de que a abertura de uma empresa apenas ocorrerá pós o ato de inscrição no CNPJ ou no cadastro de contribuintes estadual trata-se, portanto, de um erro.   

As juntas comerciais são competentes para o registro do ato constitutivo de empresas, como fixado pelos artigos 8 e 32, Lei 8.934/1994:

Art. 8º Às Juntas Comerciais incumbe:

I - executar os serviços previstos no art. 32 desta lei;

Art. 32. O registro compreende:

II - O arquivamento:

a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;

b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;

c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil;

d) das declarações de microempresa;

e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;

Consideremos que ontem foi constituída uma determinada sociedade empresária que atua na área de restaurantes. No entanto, hoje, a vigilância sanitária procede a uma fiscalização e resolve fechar o estabelecimento, pela total ausência de condições mínimas para desenvolver esta atividade. Neste caso, mesmo que tenha sido emitido um ato administrativo punitivo que impede a empresa de funcionar por completo, não haverá implicações para o ato de registro emitido pela junta comercial. Ou seja, a sociedade registrada não deixará de existir porque sofreu sanção aplicada por determinado órgão.     

          Isto porque a competência para constituir ou para extinguir uma empresa é da junta comercial, enquanto que a competência para exercer o poder de polícia é dos órgãos fiscalizadores. Em consequência, cada ente emitirá, de forma única, os atos administrativos que estejam dentro das respectivas esferas de competência, não havendo a possibilidade de invasão nas atribuições de outro órgão.

            Há de se destacar que, como previsto no art. 41, Lei 8.934/1994, alguns atos praticados pelas juntas comerciais são decididos de forma colegiada. É o caso, por exemplo, do arquivamento dos atos de constituição de sociedades anônimas. Mas, aqui, continuamos a ter um único ato resultante da vontade proferida pelo voto majoritário dos integrantes do colegiado.

Portanto, pela nossa atual legislação, o ato de constituição de uma empresa é realizado apenas pelas juntas comerciais sem a intervenção de quaisquer outros órgãos.