As decisões judiciais e a efetiva entrega da prestação jurisdicional

Mestrado em Direitos Humanos – Centro Universitário FIEO

Osasco – São Paulo: 23.11.2016

Mestrando: César Augusto de Oliveira  

Mestrando: Francisco Carlos Moraes de Melo

Professor: Dr. Fernando Pavan Baptista

Disciplina: Filosofia e teoria crítica da dogmática jurídica

Artigo: As decisões judiciais e a efetiva entrega da prestação jurisdicional

1.      INTRODUÇÃO

Este singelo artigo que produzimos tem o objetivo de analisar questões importantes que refletem e irão repercutir dentro de um ordenamento jurídico, isto porque a sociedade invariavelmente convive num ambiente de conflito social, e desse modo o Poder Judiciário continuamente é provocado para decidir sobre os mais diversos embates judiciais.

            O tema é relevante, pois, busca-se sem a pretensão de se esgotar a matéria, apontar a relevância do juiz e as consequências das suas decisões - as quais devem além de pacificar um conflito social - também entregar a efetiva prestação jurisdicional.

2.      DIMENSÕES FILOSÓFICAS DO DIREITO E DA JUSTIÇA

Incialmente esclareceremos que tomamos a ideia de dimensões filosóficas, pois, este termo traduz e demonstra que podemos observar os vários aspectos de um determinado assunto, especificamente os múltiplos entendimentos sobre o Direito e a Justiça.  

Distintos juristas e filósofos empreenderam esforços no sentido de designarem um conceito do Direito e da Justiça, sem contudo haver um consenso sobre este tema, pois, no estudo do direito ininterruptamente existirão várias teorias, mas nenhuma delas por enquanto é uma teoria certa, objetiva, acabada, e indiscutível, e sendo assim não temos condições de escolher uma teoria e desconsiderar todas as demais.

Com base nestas rápidas observações não temos o receio em afirmarmos que não temos a condição e a intenção de esgotarmos o assunto, mas, apenas contribuir com a nossa modesta visão sobre os efeitos da prestação jurisdicional.

Há uma certa concordância de que o Direito não deve ser observado como uma ciência no termo mais estrito do significado, já que como dito alhures, não há uma resposta exata para os mais diversos questionamentos jurídicos, isto é, o que seria Justiça? Direito? Valor?

Podemos observar que isto há muito tempo aflige o ser humano, tanto que por volta do século V a. c. o filósofo Heráclito de Éfeso[1] argumentou que “a doença torna doce a saúde, a fome torna doce a saciedade e o cansaço torna doce o repouso. [. . .] Não se conheceria sequer o nome da justiça, se ela não fosse ofendida”.

Numa época mais contemporânea podemos verificar a importância do assunto, conforme transcrevemos[2]

A Justiça corretiva vincula-se à ideia de igualdade perfeita ou absoluta; aqui não se está a observar o mérito dos indivíduos, a condição dos mesmos, de modo que aqui não serve pensar em fatores subjetivos (e, portanto, mais relativos, políticos, sociais . . .) para a averiguação do que é justo ou injusto. Não se tem presente aqui qualquer espécie de relatividade, pois não se tem em conta os méritos, as qualificações, as distinções, as igualdades ou desigualdades que possam existir entre as pessoas. A aritmética aplicável permite a ponderação entre a perda e o ganho, garantindo, com objetividade, o restabelecimento das partes à posição inicial em que se encontravam; o justo corretivo se exerce por meio do retorno das partes ao status quo ante. Tem-se uma perfeita eqüidistância das partes relativamente ao centro, onde se situa o justo meio. (. . .) Assim, resumidamente, entre o mais e o menos, entre o ganho e a perda, o justo. Nas palavras de Aristóteles: “De fato, nos casos deste tipo, se fala simplesmente – mesmo se para alguns o nome não é próprio – do ganho para quem, por exemplo, feriu e perda para quem foi ferido” (Ethica Nicomachea, 1132 a, 10-12). Perfazê-lo consiste exatamente em não tomar além do que lhe pertence, ou não causar a ninguém qualquer dano, dado que os reflexos pode podem ser de caráter penal ou civil. (. . .) A injustiça é, em qualquer desses casos, desigualdade aritmética, cabendo ao juiz (dikastés), num exercício racional de apreciação do caso particular, igualar novamente as partes, aplicando ao causador de uma lesão a pena que corresponde ao delito por este cometido. Com o restabelecimento da igualdade, atua o juiz de modo a tolher o ganho, reprimindo a conduta lesiva, e, se possível, fazendo com que a perda sofrida seja reparada.

Independentemente dos vários posicionamentos, entendemos que o juiz no exercício da sua função social sempre estará diretamente relacionado à justiça, pois, é a ele quem cabe dizer o que é justo, ou seja, entregar a efetiva prestação jurisdicional, e para tanto deixamos assentadas algumas observações filosóficas.

Certamente existem várias teorias a respeito destas indagações, mas é claro que este artigo não tem o objetivo de analisar a vasta gama destes posicionamentos filosóficos, mas a título de ilustração podemos citar a teoria do direito pressuposto do Direito Natural, o positivismo de Kelsen, o realismo de Alf Ross, os quais coexistem dentro do nosso ordenamento jurídico.

 Em linhas gerais, podemos afirmar que para Kelsen o que importa é a validade da lei, ou seja, para a Teoria Pura do Direito não é necessário se preocupar com o conteúdo da lei, e sim a sua forma, e assim sendo os termos injusto, justo, moral, imoral, devem ser estudados pela sociologia do direito e antropologia.

Posteriormente, em outra obra Kelsen chegou a classificar a justiça como felicidade social. Para ele a explicação é próxima da exatidão que permeia a matemática, se não fosse o fato da complexidade do sentido que as palavras felicidade e justiça têm[3].

            Num outro contexto, Miguel Reale[4] esclarece a relação entre Direito e felicidade, e afirma que se fossemos iguais em medida positiva de felicidade, onde a palavra positiva esta em sentido de polaridade e não no sentido de direito posto, não haveria conflitos e consequentemente

Se os homens fossem iguais como igual é a natural inclinação que nos leva à felicidade, não haveria Direito Positivo e nem mesmo necessidade de Justiça. A Justiça é um valor que só se revela na vida social, sendo conhecida a lição que Santo Tomás nos deixou ao observar, com admirável precisão, que a virtude de justiça se caracteriza pela sua objetividade, implicando uma proporção ad alterum.

            Alf Ross[5] afirma que só há justiça quando a decisão do juiz é o resultado da aplicação de uma regra geral, ou seja, a justiça é a aplicação correta de uma norma e sendo oposta aquilo que é arbitrário.

            Podemos observar as visões dos três autores sobre justiça permeiam ângulos diversos, de uma forma hora ligada à sociologia segundo Kelsen, hora ligada à filosofia segundo Reale e hora ligada a norma segundo Ross, mas ultrapassadas estas céleres afirmações, como devem ser resolvidos os conflitos na sociedade para a entrega da efetiva prestação jurisdicional?

3.      A efetiva entrega da prestação jurisdicional

            A respeito deste assunto tomamos como parâmetro a lição de Mônica Sifuentes[6] ao afirmar que é necessário “verificar, em outras palavras, se afinal o juiz, no exercício da função jurisdicional, é mero aplicador da lei ou se participa do processo criativo do direito, em atividade que se convencionou chamar de ‘função supletiva’”.

            Porém antes de adentrarmos no ponto central da matéria, se faz necessário realizarmos algumas considerações preliminares que sustentarão toda uma argumentação crítica em relação a atual postura do juiz.

            Não é salutar e seria temerário iniciar qualquer discussão sem a consideração de alguns princípios e aspectos de ordem constitucional[7], dentre eles o direito de ação estampada no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal.

            Esta garantia constitucional dá ao cidadão o direito de provocar a tutela jurisdicional no sentido obter uma solução para o seu litígio. Contudo, nem sempre foi assim, pois não havia uma estrutura organizada capaz de garantir a aplicação efetiva da norma abstrata aos problemas reais[8].

            Desta forma o Estado se viu obrigado a desenvolver e aplicar a jurisdição, que é a atuação - entendida não só como a declaração, mas também a imposição - da vontade concreta da lei pelo Estado, em especial, pelo Poder Judiciário. Trata-se de um trinômio: poder, função e atividade. Sua função primordial é realizar a paz social[9].

            Porém, somente esta atuação não basta para a sociedade, é imprescindível que muita embora a jurisdição tente aplicar a vontade da lei e solucionar conflitos, que realmente haja a entrega da devida prestação jurisdicional, e sobre isto, Nelson Nery Júnior[10] afirma

Pelo princípio constitucional do direito de ação, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja a adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio. Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente.

            Compartilhando deste posicionamento, cumpre transcrever a lição de José Herval Sampaio Júnior[11] ao considerar que

Não basta que o Juiz se inspire nesses valores, mas que passe a concretizá-los em suas decisões, não podendo ficar à mercê de legislações na contramão dos mesmos, pois o controle de constitucionalidade e a própria rigidez de nossa Constituição garantem uma independência de função ao Magistrado, sem que haja intromissão na função dos demais Poderes.

            Notadamente as relações entre as pessoas estão se tornando cada vez mais numerosas e intrincadas, e por este motivo o legislador não consegue transpor para as leis todas as hipóteses que possam advir de uma determinada situação, e ainda, “um modelo ou sistema constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática”[12].           

O brilhante Enrico Tullio Liebman[13] há muito tempo já advertia sobre a postura que o juiz deveria ter, deixando consignado

Feitas as leis, não se considera ainda plenamente realizada a função do direito. Elas ditam realmente as regras de conduta a serem observadas pelos membros da sociedade, mas, como ordinariamente essas regras têm conteúdo abstrato e geral, é preciso assegurar, na medida do possível, a sua estrita observância, em nome da liberdade e dos direitos de cada uma na ordem objetiva da convivência social; em outras palavras, sempre que falte a observância espontânea é necessário identificar, declarar e dar atuação a essas regras, caso por caso, nas vicissitudes concretas da vida de cada dia, eventualmente até mediante meios coercitivos.

Por este motivo o juiz tem o dever-poder de solucionar a questão que lhe é apresentada, mesmo quando não há disposição legal para a solução do litígio, e sendo assim o julgador deve analisar, interpretar, declarar e se for caso criar o direito para o caso concreto, o que é permitido em diversas passagens nas legislações, como o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e artigo 140 do Código de Processo Civil, de modo que isto não se configura numa intromissão ou desrespeito ao princípio da separação dos Poderes.

Caso o juiz atue de outra maneira, se escusando ou não realizando a entrega da devida prestação jurisdicional, afirmamos que estaria ocorrendo a quebra do princípio do indeclinabilidade da prestação jurisdicional.

Ultrapassada estas considerações, tomamos a liberdade de utilizarmos como paradigma o voto do Ministro do STF nos Mandados de Injunção nº 708 e 712, em que podemos observar a aplicação de todos os princípios e argumentos para realizar a entrega da devida prestação jurisdicional como forma do completo acesso ao direito de ação.

Nos votos (708-0 e 712-8 respectivamente) o Ministro Celso de Mello, busca a efetividade e instrumentalidade do processo, e aplicação do direito de ação, ao afirmar que o mandado de injunção não se resume à mera declaração (voto 708-0, p. 10). Se instrumento constitucional fosse meramente declaratório, o mandado de injunção não teria nenhum efeito prático para o jurisdicionado, de modo que o direito de ação não seria aplicado na sua plenitude, pois, a devida entrega da prestação jurisdicional estaria prejudicada.

Podemos afirmar que o julgador deve entender e aplicar o direito de ação na sua forma mais completa, isto é, respeitar o princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional, e buscar um processo realmente efetivo, ou seja, vislumbra a junção da prestação, satisfação e utilidade da decisão judicial, e enfrentar o problema, muito embora não haja disposição legal para o caso concreto.

Isto se configura numa mudança da atitude do juiz no atual Estado Constitucional, não há mais espaço para a figura do juiz como mero aplicador da lei, é necessário atuar com uma postura no intuito de realmente resolver a questão não só no caráter instrumental, mas também no plano efetivo e prático, e por isto em algumas situações é preciso se desvincular das teorias de Chiovenda e Carnelluti, aonde o juiz simplesmente aplica a lei e compõe litígios.

Sendo assim, “o poder Judiciário tem na função jurisdicional, exercida através do processo, a última esperança dos interessados quando descumpridos seus direitos pelos demais Poderes ou até mesmo pelos particulares”[14].

            Desse modo, é possível observar que pelo princípio constitucional do direito de ação, devemos ter a preocupação em realizar e entregar a efetiva prestação jurisdicional, sem o que a Constituição e a jurisdição seriam relegadas a um segundo plano[15].

            No tocante a ação ou omissão em face de normas que inibam ou restrinjam direitos, é imprescindível que o julgador faça o devido controle e aplique ao caso as providências necessárias para a concretização do direito, o que por outras palavras pode ser resumir como uma justiça constitucional de acordo com o ensinamento de José Joaquim Gomes Canotilho[16] isto é,

A título de noção tendencial e aproximativa, pode definir-se justiça constitucional como o complexo de actividades jurídicas desenvolvidas por um ou vários órgãos jurisdicionais, destinadas à fiscalização da observância e cumprimento das normas e princípios constitucionais vigentes.

            De permeio, o Ilustre Ministro Eros Grau no julgamento do MI 712 – p. 25/26, faz uma menção sobre a posição do Poder Judiciário em produzir uma norma, sendo os seus dizeres

O poder judiciário, no mandado de injunção, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado, Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado.

            A respeito do tema Mônica Sifuentes[17] afirma “que o juiz dispõe de ‘poder criativo’ no exercício da sua função decisória é, hoje em dia, uma afirmação geralmente reconhecida como verdadeira”.

Contudo, seria o juiz ou o Poder Judiciário na falta de uma disposição legal, se transformar num legislador? Certamente há diferenças entre o processo legislativo e judicial, de modo que o juiz não é na acepção da palavra um legislador.

            O legislador dentro das possibilidades existentes tenta prever as mais diversas situações, porém, pode ocorrer a lacuna, a omissão até mesmo legislando, ou editando normas que contrarie a lei infraconstitucional ou constitucional[18].

            Neste momento o juiz toma a posição de decidir o litígio, partindo então a exercer um processo judicial para integrar a lei quando não há disposição ou na existência de falhas a suprir.

Ao princípio da separação dos Poderes não corresponde, hoje em dia, uma rígida distinção de funções, observando-se a realização de funções não típicas pelos três Poderes, que não detêm mais a exclusividade das funções que lhes eram próprias. Não havendo correspondência rígida entre os Poderes do Estado e as funções que exercem, é razoável admitir que, em hipóteses legal ou constitucionalmente previstas, o Judiciário possa proferir atos de natureza equiparada às dos materialmente legislativos, sem que isso implique desvirtuamento de sua função típica ou ofensa ao princípio da separação dos Poderes[19]”.

            Desse modo, realizadas as colações e apresentados os argumentos, fica claro que os juízes devem enfrentar o problema da integração da lei, o acesso ao verdadeiro direito de ação, efetividade do processo, indeclinabilidade da jurisdição e a efetiva entrega da prestação jurisdicional, sempre fundamentando as decisões e aplicando o devido processo legal.

Com efeito, sabe-se que não é suficiente permitir à sociedade o acesso ao Judiciário, no sentido de tão-somente colocar à sua disposição o exercício da função jurisdicional. Também é imprescindível que, em resposta às pretensões formuladas pelos jurisdicionados, sejam proferidas decisões tempestivas, efetivas e justas[20]”.

            Assim, não é possível atualmente conceber a posição do juiz como um simples aplicador da lei, um ser estático, pois a nova ordem constitucional disponibiliza ao julgador condições de realizar não só o direito de ação, mas, o verdadeiro direito de ação com a entrega da devida prestação jurisdicional, por intermédio de uma decisão judicial efetiva e que realmente solucione o litígio. Pensar de outra maneira, é afirmar que apenas a aplicação da lei é suficiente para resolver as questões, mas, não é isto.

            Segundo os ensinamentos de José Herval Sampaio Júnior[21]

O movimento de constitucionalização do direito influencia de forma marcante todo o sistema processual, a ponto de se identificar claramente um novo processo e, por conseguinte, uma nova visão de jurisdição que não mais se limita a desvelar o conteúdo da lei no caso concreto, mas fazer com que a lei se conforme aos princípios constitucionais de Justiça e direitos e garantias fundamentais do cidadão, os quais devem ser levados em consideração em todas as decisões do Poder Judiciário a par das circunstâncias de cada caso concreto, ou seja, os valores encampados pela Constituição devem estar refletidos nas decisões judiciais.

A respeito de uma decisão judicial efetiva e que solucione o litígio podemos citar Segundo Alf Ross[22] ao afirmar

Um sistema de normas será vigente se for capaz de servir como um esquema interpretativo de um conjunto correspondente de ações sociais, de tal maneira que se torne possível para nós compreender esse conjunto de ações como um todo coerente de significado e motivação e, dentro de certos limites, predizê-las. Esta capacidade do sistema se baseia no fato das normas serem efetivamente acatadas porque são sentidas como socialmente obrigatórias.

            Logicamente o termo vigência na língua dinamarquesa - o qual foi traduzido para o português e considerando o nosso contexto cultural – faz referência a eficácia de um ordenamento jurídico, pois estamos tomando como pressuposto de que “as normas são efetivamente acatadas porque são sentidas como socialmente obrigatórias”[23].

            Com base nestas argumentações e para sustentar esta observação, é salutar transcrevermos a lição de Tércio Sampaio Ferraz Jr.[24] o qual esclarece

Eficácia é uma qualidade da norma que se refere à possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos visados (efetividade ou eficácia social), ou porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação (eficácia técnica).

Todavia, esta forma de pensamento em que o juiz pode produzir um sentença com eficácia e que resolva realmente um embate jurídico, encontrou objeções por parte de outros juristas e neste caso podemos citar Norberto Bobbio[25], o qual sustentou que esta postura de uma contínua criação do juízes poderia levar a uma insegurança jurídica.

Numa visão mais contemporânea e guardadas as devidas proporções, é possível observar que essa maior liberdade dos juízes serviu com um dos pilares para o ativismo judicial[26], muito em discussão atualmente, mais isto deve ser objeto de um estudo mais aguçado sobre este tema, pois, o ativismo judicial deve ser observado à luz de outras considerações como o modo de interpretar, o conflito entre princípios, regras, sopesamento, princípio da razoabilidade e proporcionalidade, mas que não cabem serem discutidos neste momento.

4.      CONCLUSÃO

Atualmente com as diversas modificações a respeito da postura do Poder Judiciário, podemos afirmar que o direito deve ser entendido como um fato social, de modo que o direito vigente deve ser eficaz e o juiz não é ser um autômato, ou seja, ele deve pensar e interpretar o fato social com base no ordenamento jurídico para que ao final consiga produzir uma eficaz política jurídica com uma interpretação evolutiva do direito.

Desse modo, concluímos este modesto e breve artigo, sustentando que cabe ao juiz no atual estágio do Estado Constitucional, proferir uma decisão que atinja a efetiva satisfação do direito violado, elevando as normas constitucionais e infraconstitucionais como verdadeiros instrumentos para a garantia e defesa dos jurisdicionados, sem o que de outro modo, estaríamos relegando direitos e garantias fundamentais somente à mera ilustração legislativa, sem nenhuma eficácia no campo concreto das relações jurídicas.

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