CONDUÇÃO COERCITIVA NO PROCESSO PENAL: ABORDAGEM SOB O PRISMA CONSTITUCIONAL

Condução coercitiva no Processo Penal: abordagem sob O prisma constitucional

Rosemary Pereira Santos 

roseadv24@yahoo.com.br

Resumo: A presente pesquisa jurídica tem por objetivo a explanação das diversas formas de condução coercitiva perpetradas no âmbito do Processo Penal, bem como a exposição de argumentos que demonstram sua (in) inconstitucionalidade à luz do Estado Democrático de Direito. Para tanto, serão utilizadas referências doutrinárias e jurisprudenciais bem como as legislações pertinentes.

Palavras - Chave: Condução coercitiva. Modalidades. (In) constitucionalidade. Direito ao silêncio. Legitimação do Ministério Público.

1.      Introdução:

A condução coercitiva é uma modalidade de prisão cautelar de curta duração cuja finalidade é garantir a conveniência da produção da prova. O Código de Processo Penal autoriza a aplicação da condução coercitiva do ofendido, da testemunha, do acusado e do perito que se recusem a comparecer em juízo, podendo inclusive serem algemadas e conduzidas em viatura policial.

Em que pese tal previsão no diploma processual penal, tal procedimento se mostra incompatível com a Constituição Federal de 1988 bem como com o Estado Democrático de Direito. Vejamos o que estabelece a CF/88 em seu artigo 5°, inciso LXI: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei". Por este dispositivo, depreende-se que apenas nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar será possível a prisão sem o flagrante delito.

Contudo, na prática o “civil” tem sido surpreendido com a prisão perpetrada pela autoridade policial, sem ordem emanada pela autoridade judiciária competente, contrariando assim o disposto na Constituição Federal. É a chamada prisão cautelar, que perdura até a oitiva do ofendido e dos conduzidos coercitivamente, ou seja, o cerceamento da liberdade de locomoção em desobediência aos ditames constitucionais.

Por outro lado, há quem considere ser constitucional a condução coercitiva ainda que emanada de autoridade policial, ao argumento que serve como garantia da produção da prova. Assim, para essa corrente, a condução coercitiva de pessoa intimada, na fase inquisitorial, a prestar esclarecimentos úteis à formação dos elementos basilares do inquérito, quais sejam: demonstração de autoria e materialidade é ato legítimo, podendo, inclusive ocorrer a prisão em caso de desobediência.

Nos termos do artigo 218 do Código de Processo Penal, a testemunha regularmente intimada que não comparecer ao ato para o qual foi intimada, sem motivo justificado, poderá ser conduzida coercitivamente. A lei é clara quando fala da necessidade de intimação prévia. Entretanto, muitos magistrados aplicam a condução coercitiva de forma indiscriminada, sem realizar a intimação, violando o direito à liberdade de testemunhas e indiciados que são conduzidos coercitivamente na fase do inquérito policial sob a justificativa de prestar esclarecimentos e colaborar com o descobrimento da verdade no interesse da justiça, tudo isso em detrimento de sua liberdade de ir e vir, que fica a margem da vontade estatal.

Assim, será apresentado no presente trabalho as espécies de condução coercitiva à luz dos diplomas legislativos que versam sobre o assunto bem como as hipóteses que se apresentam como atos contrários aos ditames da Constituição Federal. Serão expostas os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais como forma de suscitar uma visão mais sensível dos aplicadores do direito para a questão em voga.

2.     Condução coercitiva do ofendido

 O Código de Processo Penal Brasileiro trata da condução coercitiva do ofendido no artigo 201, § 1° que assim dispõe: “Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações” e “parágrafo 1°: Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade”.

A presença da vítima é extremamente importante porque na maioria dos casos, somente ela pode prestar os esclarecimentos mais importantes em relação á autoria do ilícito penal e suas circunstâncias. Por esse motivo permite-se que ele seja conduzido coercitivamente pela autoridade quando, após regular notificação, não comparecer, sem justo motivo.

Como já citado anteriormente, o ofendido poderá ser conduzido coercitivamente para oitiva em audiência. O professor Renato BRASILEIRO (2013), faz uma ressalva quanto à realização de exame pericial em relação à vítima que somente poderá ser conduzida se o exame não for invasivo. A sua ausência não implica multa tampouco responsabilização por crime de desobediência, aplicando-se tais penalidades às testemunhas que regularmente intimadas, não comparecerem e não justificarem.

O 219 trata de consequências para a testemunha que não se aplicam ao ofendido. O ofendido não se confunde com testemunha. Não responde por crime de falso testemunho; porém, pode responder pelo crime de denunciação caluniosa. Valor probatório relativo das declarações do ofendido/da vítima. (BRASILERO, 2013.p.136).

3.      Condução coercitiva da testemunha

O artigo 458 do Código de Processo Penal trata da condução coercitiva da testemunha, vejamos: “Se a testemunha, sem justa causa, deixar de comparecer, o juiz presidente, sem prejuízo da ação penal pela desobediência, aplicar-se-á a multa prevista no § 2° do artigo 436 deste Código”. Ainda, dispõe o artigo 206 do referido diploma legal: “A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias”.

                Sobre o assunto, os doutrinadores Alexandre Cebrian Araújo REIS e Victor Eduardo Rios GONÇALVES ressaltam a preocupação do legislador em atingir a celeridade no procedimento quando determina que o juiz deverá indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias bem como a proibição de adiamento da audiência, salvo se houver motivo justificado e relevante á comprovação  dos fatos,  oportunidade que poderá ser determinada a condução coercitiva daquele que deixar de comparecer, quando intimado. Percebe-se com isso que somente a ausência de testemunha arrolada em caráter de imprescindibilidade terá o condão de adiar o julgamento. Além disso, deve haver indicação do endereço e requerimento de intimação por mandado, quando não puder ser conduzida coercitivamente á sessão.

Uma vez regularmente notificada (pessoalmente), surge para a testemunha o dever de comparecer perante a autoridade policial ou judicial para prestar depoimento, consubstanciando um dever cuja inobservância implica a sujeição às sanções legais. Por esse motivo, a autoridade que haja notificado determinada pessoa para prestar depoimento, ante sua ausência injustificada na data, horário e local designados, pode determinar a condução coercitiva da testemunha faltosa (emprega-se, igualmente, a expressão “condução debaixo de vara” para designar a possibilidade de condução coercitiva, podendo, para tanto, requisitar inclusive o concurso de força policial, art. 218, CPP). (FULLER, pag. 166).

A possibilidade de condução coercitiva pressupõe a “regularidade” da notificação da testemunha para prestar depoimento (art. 218 CPP), o que, na seara processual penal, representa a necessidade de a pessoa ter sido pessoalmente cientificada do dever de comparecer perante a autoridade (policial ou judicial), consoante se infere do disposto nos artigos 370 caput e 351, ambos do CPP. A ausência injustificada ainda sujeita a testemunha faltosa ao crime de desobediência, insculpido no artigo 330 do CP, bem como ao pagamento de multa e das custas da diligência a que deu causa (art. 219 do CPP).

As testemunhas arroladas pelas partes devem ser intimadas para comparecerem em audiência. Caso a testemunha regularmente intimada não compareça, poderá ser determinada a sua condução coercitiva. A ausência de intimação da testemunha, por seu turno, impõe a renovação do ato processual. Se não for oportunizada às partes a produção de prova testemunhal, haverá nulidade absoluta, tal como pode ocorrer com o juiz que veda a intimação das testemunhas arroladas na denuncia/queixa e/ou na defesa preliminar do acusado. Se intimada, a testemunha não comparece à audiência, se não for determinada sua condução coercitiva, haverá possibilidade de invalidação processual se as partes não anuírem com a sua dispensa, pois configuraria hipótese de violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Outrossim, é possível que o juiz entenda por indeferir o pedido de condução coercitiva do depoente faltoso, por verificar a desnecessidade de sua oitiva. Em tal hipótese, para o reconhecimento do vício, o interessado deve comprovar o prejuízo, alegando-o oportunamente nos autos (nulidade relativa) (TÁVORA. Pag. 1122).

 Quanto aos funcionários públicos, quando requisitados para prestarem esclarecimentos como testemunha, equiparam-se a qualquer cidadão comum, sujeito inclusive à condução coercitiva no caso de ausência injustificada a audiência para a qual fora intimado. A diferença é que o chefe da repartição deverá ser comunicado.

4.      Condução coercitiva do perito

O artigo 278 do Código de Processo Penal trata da condução coercitiva do perito: “No caso de não comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar a sua condução”. Também, o Código de Processo Penal Militar, em seu artigo 51 trata da condução coercitiva do perito: “No caso de não comparecimento do perito, sem justa causa, o juiz poderá determinar a sua apresentação, oficiando, para esse fim, à autoridade militar ou civil competente, quando se tratar de oficial ou de funcionário público”. Sobre o tema, Nestor TÁVORA (2013) enfatiza que a condução coercitiva do perito deve ser utilizada quando não houver outro meio alternativo, ou seja, de extrema necessidade daquela prova:

“[...], com efeito, o Código de Processo Penal prevê a aplicação de multa para o perito que deixar de atender às determinações do juiz no artigo 277 e seu parágrafo único, sem justa causa. Como a multa em tela encontra-se com o valor desatualizado e o direito sancionador exige previsão expressa das “penas” que estabelece, o magistrado terá dificuldade de fazer valer a sua incidência, não obstante a previsão de condução coercitiva do perito que não comparecer a sua presença sem justa causa (artigo 278, CPP). A propósito, a condução coercitiva é de ser entendida como medida extrema, só havendo incidência quando não haja possibilidade, de uso de meios alternativos, como a designação de uma outra pessoa” (TÁVORA, pag. 527).

 5.      Condução coercitiva do acusado

                                 O artigo 260 do Código de Processo Penal dispõe acerca da condução coercitiva do acusado. Embora a lei se refira apenas ao acusado, admite-se, por interpretação extensiva, que seja também determinada a condução coercitiva do indiciado durante o inquérito policial. Esse comando legal deve ser interpretado a luz do princípio constitucional do “nemotenetur se detegere”- ninguém é obrigado a produzir prova em seu desfavor.

“Se o acusado não atender á intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”. Parágrafo único: “o mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no artigo 352, no que lhes for aplicável”.

A doutrina fala sobre o direito constitucional do indiciado em permanecer em silêncio quanto à matéria fática o qual não será interpretado em seu desfavor, como espécie de confissão.

“Sendo o indiciado notificado a comparecer ao Distrito Policial para ser interrogado, terá o dever de comparecer, ainda que apenas para ser qualificado, já que tem o direito de permanecer calado em relação aos fatos criminosos. A fim de garantir a providência da qualificação do indiciado, o art. 260 do Código de Processo Penal admite a sua condução coercitiva, cujo mandado pode ser expedido pela própria autoridade policial, posto que não equivale a uma ordem de prisão, na medida em que o indiciado será liberado imediatamente após o interrogatório, durante o qual, obviamente, poderá fazer uso do direito ao silêncio no que diz respeito aos fatos”. (REIS. p. 62).

                   A lei 9099/95 (lei dos juizados especiais) em seu artigo 80 também prevê a possibilidade de condução coercitiva: “Nenhum ato será adiado, determinando o juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer”. Em caso fortuito ou força maior será inevitável o adiamento. Na fase inquisitiva, o acusado poderá, a critério do juiz, ser conduzido coercitivamente quando indispensável a sua presença para algum ato processual, por exemplo, o interrogatório quando houver necessidade de qualificação ou esclarecimentos sobre a vida pregressa do réu. Não há que se falar em condução coercitiva para tratar do mérito, pois nesse aspecto o acusado pode optar pelo silêncio, sendo um direito e não um dever.

Roberval ROCHA em seu livro: Principais Julgamentos do STF –SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - aponta a posição favorável do STF na hipótese de condução coercitiva para esclarecimentos. Vejamos:

“A turma denegou, por maioria, “habeas corpus” impetrado em favor de paciente que fora conduzido à presença de autoridade policial, para ser inquirido sobre fato criminoso, sem ordem judicial escrita ou situação de flagrância, e mantido custodiado em dependência policial até a decretação de sua prisão temporária por autoridade competente. A impetração argumentava que houvera constrangimento ilegal na fase inquisitiva, bem como nulidades no curso da ação penal. Em consequência, requeria o trancamento desta. Verificou-se, da leitura dos autos, que esposa de vítima de latrocínio marcara encontro com o paciente, o qual estaria na posse de cheque que desaparecera do escritório da vítima no dia do crime. A viúva, então, solicitara a presença de policial para acompanhar a conversa e, dessa forma, eventualmente, chegar-se à autoria do crime investigado. Ante a divergência entre as versões apresentadas por aquela e pelo paciente, durante o diálogo, todos foram conduzidos à delegacia para prestarem esclarecimentos. Nesse momento, fora confessado o delito. Assentou-se que a própria constituição asseguraria, em seu artigo 144, § 4°, às policias civis, dirigidas por delegados de carreira, as funções de policia judiciária e a apuração de infrações penais. O artigo 6°, II a VI, do CPP, por sua vez, estabeleceria as providencias a serem tomadas pelas autoridades referidas quando tivessem conhecimento da ocorrência de um delito. Assim, asseverou-se ser possível à policia, autonomamente, buscar a elucidação de crime, sobretudo nas circunstancias descritas. Enfatizou-se, ainda, que os agentes policiais, sob o comando de autoridade competente (CPP, art. 4°), possuiriam legitimidade para tomar todas as providências necessárias, incluindo-se ai a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. Observou-se que seria desnecessária a invocação da teoria dos poderes implícitos (...)”. HC 107644, Rel. Min Ricardo Lewandowski, 6.9.2011. 1° T. (Roberval Rocha.p. 428/429).

                Nestor TÁVORA leciona acerca da condução coercitiva do indiciado, manifestando-se pela necessidade de autorização judicial para tal prática: 

“[...] caso o indiciado não atenda à notificação para comparecer, nem justifique sua ausência, poderá, em tese, ser conduzido coercitivamente à presença da autoridade, independentemente de representação do delegado de policia ao juiz, consoante a posição majoritária da jurisprudência. Contudo, melhor é que se entenda pela necessidade de autorização judicial para a condução coercitiva. Desse modo, caso a autoridade policial repute indispensável a oitiva do indiciado que se recusou a atender notificação, deverá noticiar esse fato ao juiz, pleiteando a condução coercitiva” (TÁVORA,2013, p. 121).

  O autor critica a condução coercitiva do indiciado, mesmo que autorizada pelo juiz, ao argumento de que é inconstitucional por ferir o direito fundamental ao silêncio.

“Sem embargo, certo é que a condução coercitiva do indiciado é medida de duvidosa constitucionalidade, mercê da previsão da garantia fundamental ao silêncio, que torna sem propósito a condução daquele que não deseja participar do interrogatório, acrescido do fato de que este, de acordo com os termos da lei 10.792/2003, passou a ostentar prevalentemente caráter de meio de defesa, não se justificando a condução coercitiva, ainda que autorizada pelo juiz” (TÁVORA,2013 p. 121).

               Na hipótese de constrangimento ilegal na condução coercitiva, o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou no sentido de que, a condução coercitiva para fins de identificação datiloscópica em face de recusa imotivada do indiciado não constitui constrangimento ilegal. Em último caso, a condução coercitiva figuraria como ferramenta válida a trazer o indiciado para identificação, sendo razoável a coercibilidade. Também não há que se falar em prisão preventiva, tampouco em condução coercitiva para reprodução simulada de fatos, seria evidente constrangimento ilegal porque a pessoa não é obrigada a participar da reprodução de fatos que lhe cause constrangimento.

                  A condução coercitiva é usual na busca da efetivação do interrogatório, embora de constitucionalidade duvidosa, pois nas célebres palavras de Nestor TÁVORA, a ausência do indiciado deve ser interpretada como um indicativo de auto- defesa, afastando-se a hipótese de condução coercitiva:

“[...] o interrogatório pode funcionar até como fonte de prova, mas não deve ser enquadrado na vala comum dos meios de prova. O mais importante são as consequências processuais de considerar o interrogatório como meio substancial de defesa ligado ao principio constitucional correlato. A primeira consequência, já reconhecida, é a impossibilidade de haver prejuízo ao imputado por ter invocado o direito ao silêncio, pois este não pode levar à presunção de culpa. Uma segunda seria a impossibilidade de condução coercitiva daquele que mesmo citado pessoalmente, deixa de comparecer ao ato. A ausência deve ser encarada como expressão da autodefesa, evitando-se o constrangimento de trazer o réu, mesmo a contragosto, para a audiência [...]” (TÁVORA, 2013 p. 427).

 Mais uma vez, Nestor TÁVORA deixa claro sua posição contrária á condução coercitiva, ainda que seja militar:

“Nas hipóteses que ainda sobejaram de citação para o interrogatório ou mesmo de intimação para que o militar compareça á audiência de instrução e julgamento, onde se dará o seu interrogatório, entendemos que sua presença não deve ser tida por obrigatória, não se impondo ao acusado condução coercitiva para o fim de ser interrogado. Todavia, prevalece a posição de que o réu pode ser conduzido coercitivamente, embora se lhe assegure o direito ao silencio. Quanto à especificidade de ser o acusado militar, se a sua falta ao ato processual tiver ocorrido por culpa do chefe do serviço, poderá haver, conforme a hipótese, responsabilidade criminal, não existindo revelia do réu em tal caso” (TÁVORA, p. 688).

Assim, para esse autor, o juiz deve interrogar o réu presente a fim de apurar a verdade dos fatos, contudo deve considerar sua ausência ao interrogatório como expressão máxima do seu direito de defesa, pois se ele tem direito a ficar em silêncio no tribunal, também tem o direito de não comparecer, que importa também em silêncio, sendo desnecessária e ilegal a condução coercitiva. No tocante ao acusado solto, devidamente intimado, entende o autor ser desnecessária sua condução coercitiva e adiamento do júri, sendo obrigatória a presença apenas no caso de estar preso, com exceção de pedido expresso de dispensa subscrito pelo réu e seu advogado.

                  Em seu curso de Processo Penal, Fernando CAPEZ cita a seguinte jurisprudência sobre a condução coercitiva de indiciado:

INTERROGATÓRIO. CONDUÇÃO COERCITIVA (TACrimSP): “No poder legal dos delegados de polícia, iniludivelmente, se encontra o de interrogar pessoa indiciada em inquérito, para tanto podendo mandá-la conduzir a sua presença, caso considere indispensável o ato e o interessado se recusa a comparecer” (RT, 482/357). (p. 139).

                   O autor em sua obra faz referência à dificuldade de comparecimento de testemunha em audiência bem como em sua condução coercitiva o que poderá retardar o deslinde do feito, contrariando o princípio da celeridade e economia processual.

De acordo com o artigo 218 “Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública”. Em face da audiência única, tal dispositivo legal gerará inúmeros questionamentos, pois, muitas vezes, será inviável a condução coercitiva da testemunha, por morar em localidade distante, o que acabará provocando, constantemente, a sua cisão, em contrariedade ao princípio da celeridade e economia processual. No procedimento do júri há previsão expressa no sentido da possibilidade de cisão da audiência única. Vejamos: “o julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o artigo 422 deste código, declarando não prescindir do depoimento e indicando sua localização. § 1° Se intimada, a testemunha não comparecer, o juiz presidente suspenderá os trabalhos e mandará conduzi-la ou adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando a sua condução. § 2° o julgamento será realizado mesmo na hipótese de a testemunha não ser encontrada no local indicado, se assim for certificado por oficial de justiça” (CAPEZ, Pag. 563).

 Destaca-se ainda as lições de Eugênio PACELLI que entende o interrogatório como meio de defesa e que o acusado não é obrigado a prestar esclarecimentos de qualquer natureza, tendo em vista o seu direito constitucional ao silêncio, operando-se assim a revogação tácita do procedimento de condução coercitiva no que tange ao acusado.

“Desse modo, também a condução coercitiva prevista na primeira parte do artigo 260 do CPP, quando determinada para simples interrogatório – meio de defesa, no qual o acusado não é obrigado prestar qualquer informação, nem tem qualquer compromisso com a verdade -, é de se ter por revogada, igualmente por manifesta incompatibilidade com a garantia do silêncio”. (PACELLI, 2014.p 41/42).

Por fim, resta lembrar que, embora haja certa controvérsia sobre o poder de investigação do Ministério Público, a lei federal n° 8625/93, em seu art. 26, prevê a possibilidade de o parquet requisitar informações, exames periciais e documentos, promover inspeções e diligências investigatórias e notificar pessoas para prestar depoimentos, podendo inclusive determinar a sua condução coercitiva caso intimada, a testemunha não compareça ao local e horário determinado. Assim, tem-se como legítima a requisição de condução coercitiva por parte do Ministério Público quando atua como “custus legis”, e aquele que se recusa poderá, inclusive, cometer crime de desobediência previsto no artigo 330 do Código Penal Brasileiro.

6.      Considerações Finais

Diante de todo o exposto, percebe-se que a doutrina e a jurisprudência divergem quanto a legitimidade o não da condução coercitiva, o que deixa claro que em certas hipóteses é cabível como meio de se apurar autoria e materialidade dos fatos de modo a não impor sanção a um inocente. A condução coercitiva deve ser cautelosa e deve ser utilizada quando não restar outros meios de apuração dos fatos.

Ao acusado deve ser garantido o direito ao silêncio bem como não comparecer ao interrogatório caso não queira, pois, embora deva contribuir com a lei tem o direito fundamental ao silêncio, e o Estado tem o dever de proteger esse cidadão de qualquer tipo de ameaça ou violação a esse direito.

                 A liberdade de ir e vir poderá ser cerceada quando preso em flagrante delito, por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente e não por mera liberalidade da autoridade militar e nas hipóteses de condenação com trânsito em jugado, sendo ilegítima e inconstitucional a prisão cautelar como medida para averiguação de suposta prática de crime, pois é hipótese flagrante de constrangimento ilegal e violação do direito à liberdade de locomoção.

                  Ainda quanto aos peritos, testemunhas e ofendidos, a condução coercitiva deles não se coaduna com a liberdade de ir e vir, pois não são partes no processo, não têm participação no ato delituoso e por isso não deveriam sofrer esse constrangimento. No estado atual, ser testemunha virou motivo de desentendimentos, brigas e até mortes, e ninguém é obrigado a trazer isso para sua realidade. Então não deve ser conduzido, mas se conduzido deve ser integralmente respeitado o seu direito ao silêncio.

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