1 Introdução

                Empresário individual é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços (art. 966 do Código Civil de 2002). O empresário pode tanto ser uma pessoa física (empresário individual) como uma pessoa jurídica (sociedade empresária).

                No diploma civil exige que o empresário (individual ou sociedade empresária) realize a sua inscrição, antes do início de suas atividades, no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 967 do CC/02), atualmente este registro é realizado pela Junta Comercial.

               O empresário é titular de direitos e obrigações, sendo um dos seus principais direitos a constituição de patrimônio (sem ele não haveria possibilidade do exercício da atividade econômica, bem como afetaria a própria função social da empresa) e sua liberdade de dispor do patrimônio da empresa livremente.

               Apesar do empresário possui autonomia e patrimônio próprios para o exercício de sua atividade empresarial (empresa), a sua autonomia acaba sofrendo limitação quando o empresário individual contrai matrimônio. Essa restrição na autonomia recai sobre os atos de disposição de bens imóveis pelo empresário.

                O Código Civil estabelece que o empresário pode dispor ou gravar com ônus real seus bens imóveis sem a necessidade de outorga conjugal (art. 978 do CC/02), todavia, no mesmo diploma legal consta dispositivo que exige a outorga conjugal quanto aos atos de disposição sobre bens imóveis quando do matrimônio (art. 1647).Surgindo, desse modo, um conflito aparente entre as normas que pode traze prejuízos a atividade empresarial como um todo. 

              Esse trabalho tem o objetivo de analisar a figura do empresário individual, sua responsabilidade diante de suas obrigações, o casamento e os efeitos patrimoniais do casamento sobre sua liberdade de disposição do patrimônio (especificamente sobre bens imóveis) do empresário. Para, ao final, demonstrar que o empresário individual não necessita da outorga conjugal para realizar atos de disposição do seu patrimônio.

2 EMPRESARIO.

O direito brasileiro adotou a teoria da empresa a qual define o empresário sendo aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços (art. 966 do Código Civil de 2002).

A partir de conceito podemos extrair as seguintes características do empresário: 1) exerce atividade econômica profissionalmente; 2) atividade econômica; 3) organizada; 4) com o intuito de produção ou circulação de bens ou serviços.

Desse modo, empresário é aquele que exerce atividade econômica de forma profissional, ou seja, transforma a atividade que exerce em sua profissão. A segunda característica esta relacionada com a intenção de obter lucro. A terceira característica significa que o empresário detém os fatores de produção (capital, mão de obra, insumos, tecnologia, etc.).

Ultima característica demonstra que qualquer atividade econômica poderá, a princípio, se submeter ao regime jurídico comercial.

Preenchido esses requisitos estamos diante de um empresário ou sociedade empresária.

Do conceito de empresário também podemos concluir que pode exercer atividade econômica organizada tanto a pessoa física como a jurídica.

Sendo pessoa física que exerce atividade econômica organizada estaremos diante da figura do empresário individual.

Importante destacar que o empresário individual é a pessoa física que se obriga através de seu próprio nome, responde com seus bens pessoais, assume responsabilidade ilimitada, incide pessoalmente em falência e pode pleitear sua recuperação judicial ou extrajudicial[1].

A sociedade empresária é pessoa jurídica de direito privado que surge da união de pessoas físicas, com fim econômico, ou seja, são constituídas com a finalidade de exploração de atividade econômica, obtenção de lucro e sua partilha entre seus membros (denominados de sócios) [2]. Diferentemente do empresário individual, a sociedade empresária quem exerce a empresa é a pessoa jurídica e não os sócios.

Além disso, para seu regular funcionamento, o Código Civil de 2002 determina que o empresário individual ou a sociedade empresária deve realizar o registro do seu ato constitutivo no órgão competente, ou seja, junta comercial. Esse é o teor do art. 967 do CC/02, in verbis:

“Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.”

Analisando o referido dispositivo, podemos concluir que a inscrição do empresário no órgão competente tem efeito meramente declaratório.

O registro do empresário individual ou sociedade empresaria não é elemento caracterizador do empresário. Em outras palavras a ausência de registro no órgão competente não descaracteriza o empresário individual nem a sociedade empresaria, bem como não afasta a aplicação do regime jurídico empresarial.

Sobre esse tema, foi aprovado a Enunciado nº 199 da III Jornada de Direito Civil, nos seguintes termos:

“A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.”

Contudo, a ausência de registro torna o empresário irregular (sociedade em comum ou e fato) não podendo exercer certas prerrogativas e impedido de usufruir de certos benefícios.

No intuito de concluir sua inscrição no Registro Publico de Empresas Mercantis, realizado pela Junta Comercial, o empresário deverá obedecer às formalidades estabelecidas no art. 968 do CC/02, devendo seu requerimento conter: I - o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; II - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa; III - o capital; IV - o objeto e a sede da empresa.  

A diferença entre o empresário individual e a sociedade empresária incide sobre o aspecto patrimonial. Enquanto a sociedade empresaria possui patrimônio próprio distinto das pessoas que a integram. O empresário individual tem uma confusão patrimonial onde seu patrimônio particular se confunde com o da empresa.

Fato que torna menos atrativa a figura do empresário individual (mas não menos importante) e mais difundida e economicamente segura à formação de uma sociedade empresária para o exercício de atividade econômica, uma vez que traz mais proteção ao empresário e garantias de que o patrimônio dos sócios não responderão, a princípio, pelas obrigações da sociedade empresária.

2.1 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL.

Como o exposto o empresário pode tanto ser uma pessoa física (empresário individual) ou uma pessoa jurídica (sociedade empresária).

O empresário individual não possui separação do seu patrimônio particular com os bens de sua atividade econômica, ou seja, como não existe distinção do seu patrimônio com o da empresa, seus bens particulares respondem pelos riscos do empreendimento.

Em outras palavras não existe um desdobramento de personalidade jurídica, o empresário individual responde integralmente pelas dívidas contraídas, seja em razão de obrigação decorrente da atividade empresarial.

Em sua obra João Paulo Oliveira[3] leciona que a responsabilidade da firma individual perante credores é uma só e incide sobre a pessoa natural que empresta o nome à firma individual. É o patrimônio da pessoa natural que é atingido pelos atos de constrição, nada atingindo o patrimônio da firma individual simplesmente porque, não sendo sujeito de direito, ela não pode ter patrimônio próprio.

O doutrinador Carvalho de Mendonça traz a seguinte lição sobre o tema:

[...] a firma individual é uma mera ficção jurídica, com fito de habilitar a pessoa física a praticar atos de comércio, concedendo-lhe algumas vantagens de natureza fiscal. Por isso, não há bipartição entre a pessoa natural e a firma por ele constituída. Uma e outra fundem-se, para todos os fins de direito, em um todo único e indivisível. Uma está compreendida pela outra. Logo, quem contratar com uma está contratando com a outra e vice versa. A firma do comerciante singular gira em círculo mais estreito que o nome civil, pois designa simplesmente o sujeito que exerce a profissão mercantil. Existe essa separação abstrata, embora aos dois aplique a mesma individualidade. Se em sentido particular uma é o desenvolvimento da outra, é, porém, o mesmo homem que vive ao mesmo tempo a vida civil e a vida comercial”[4].

Nesse contexto, verifica-se que a responsabilidade ilimitada do empresário individual está intrinsecamente ligada à questão da ausência de personalidade jurídica da firma individual no tocante à atividade empresarial.

Sobre o tema, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios possui a seguinte jurisprudência:

DIREITO EMPRESARIAL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIÇÃO PENHORA. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. PESSOA FÍSICA. ATIVIDADE EMPRESARIAL. NOME EMPRESARIAL. PESSOA JURÍDICA. CAPACIDADE DE SER PARTE. PERSONALIDADE JURÍDICA. CNPJ. FINS TRIBUTÁRIOS.

I - A apelante-embargante não é pessoa jurídica com capacidade de ser parte para postular em Juízo, na qualidade de terceira-embargante, a desconstituição da penhora de bens que guarnecem atividade empresarial. Ausência de pressuposto processual subjetivo de existência, nos termos do art. 267, inc. IV do CPC.

II - O nome empresarial é elemento de identificação do empresário individual e não possui personalidade jurídica.

III - O empresário individual confunde-se com a pessoa física e possuem personalidade jurídica e patrimônio únicos.

IV - Responde judicialmente pelas dívidas de sua atividade empresarial o empresário individual regularmente inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis, porque possui personalidade jurídica e capacidade de ser parte.

V - O CNPJ é dado cadastral para fins tributários e não confere ao empresário individual a natureza de pessoa jurídica.

VI - Apelação improvida.

(Acórdão n.390191, 20090510080327APC, Relator: VERA ANDRIGHI, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 04/11/2009, Publicado no DJE: 23/11/2009. Pág.: 112)[5]

                       Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui o seguinte entendimento:

PESSOA JURÍDICA. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. CONFUSÃO DE PATRIMÔNIO E DE PERSONALIDADE JURÍDICA COM A PESSOA FÍSICA. CITAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. PLENO CONHECIMENTO DA DEMANDA. ALEGAÇÃO DE INVALIDADE DA CITAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

1.- As decisões de primeiro e de segundo graus assentaram que o ora recorrente utilizava o nome de uma suposta empresa em suas atividades, além do que não havia distinção de patrimônios, tampouco diversidade de personalidade jurídica entre eles, de modo a se poder concluir que a demanda foi proposta contra o empresário individual e que a citação na pessoa física do empresário foi válida, tendo ele plena ciência do feito.

2.- Tais convicções firmadas pelos Órgãos ordinários da Justiça decorreram da análise do conjunto fático-probatório, e o acolhimento da pretensão recursal no sentido de que a citação foi inválida demandaria o reexame do mencionado suporte, sendo, portanto, obstada a admissão do Especial à luz da Súmula 7 desta Corte.

3.- O agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.

4.- Agravo Regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1280217/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 01/02/2012)

TRIBUTÁRIO. SIMPLES FEDERAL. LEI 9.317/1996. LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS. SERVIÇO PRESTADO POR MEIO DE MÉDICOS E ENFERMEIROS.EXCLUSÃO.

1. Hipótese em que se discute a possibilidade de sociedade limitada que atua como laboratório de análises clínicas ingressar no antigo Simples Federal, à luz do art. 9º, XIII, da Lei 9.317/1996.

2. O TRF garantiu o ingresso da recorrida no Simples Federal, pois entendeu que a vedação do art. 9º, XIII, da Lei 9.317/1996 refere-se apenas a autônomos e firmas individuais.

3. O dispositivo consigna que "não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica (...) preste serviços profissionais de (...) médico, (...) enfermeiro, (...) e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida".

4. O conceito de "pessoa jurídica" é dado pelo Código Civil, e é a ele que devemos recorrer no momento de interpretar a norma tributária (art. 109 do CTN).

5. Nos termos do art. 44 do CC, são pessoas jurídicas de direito privado as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos.

6. Discutível seria estender o alcance da norma tributária, como fez o TRF, para abranger os profissionais liberais ou mesmo empresários individuais, que, como sabemos, são destituídos de personalidade distinta em relação à pessoa natural, ou seja, não são pessoas jurídicas nos termos do art. 44 do CC.

7. O texto legal não prima pela melhor técnica, mas é impossível afirmar que profissionais liberais são pessoa jurídica e que sociedades limitadas não têm essa qualificação, ao interpretar o art. 9º, XIII, da Lei 9.317/1996, agredindo frontalmente o conceito jurídico correspondente (art. 44 do CC).

8. É incontroverso que a atividade-fim do recorrido, laboratório de análises clínicas, é realizada pelo serviço profissional de médicos e enfermeiros, de modo que incide a vedação de ingresso no Simples Federal prevista no art. 9º, XIII, da Lei 9.317/1996.

9. Recurso Especial provido.

(REsp 1260332/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 12/09/2011)

                    Já na sociedade empresária, os bens particulares das pessoas que a integram (sócios) respondem subsidiariamente pelas obrigações da sociedade. Nesse sentido, o CC/02 traz a seguinte disposição (art. 1.024).

“Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.”

                   Ademais, a responsabilidades dos sócios pode ser limitada (o sócio responde apenas pela parte que contribuiu para formação da sociedade, ou seja, apenas o patrimônio da pessoa jurídica responde pelas obrigações da sociedade, respondendo cada sócio até sua cota parte) ou ilimitada (o patrimônio da sociedade e o patrimônio particular dos sócios respondem pelas obrigações empresariais, não existindo restrição).

                     André Luiz Santa Cruz[6] leciona que “em quanto a responsabilidade do empresário individual é direta e ilimitada, a responsabilidade de um sócio da sociedade empresária é subsidiária (seus bens só podem ser executados após a execução dos bens sociais) e pode ser limitada, a depender do tipo societário utilizado”.

                      Para garantir o livre exercício da atividade empresarial nossa legislação estabeleceu regras especiais para o empresário casado aplicáveis apenas ao empresário individual, pois na sociedade empresária o titular da empresa é a pessoa jurídica[7].

                        Dentre essas regras temos o art. 978 que prevê a possibilidade do empresário casado (independente do regime) de alienar bens que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los com ônus real[8]. De acordo, com o referido dispositivo, o empresário individual pode alienar qualquer bem (móvel ou imóvel) que constitua o patrimônio da empresa sem a necessidade de autorização do cônjuge (outorga uxória/marital).

                        O objetivo dessa norma é garantir o livre exercício da atividade empresarial possibilitando ao empresário individual dispor do seu patrimônio de modo que atenda suas necessidades no exercício da empresa.

                        Desse modo, pela literalidade do referido artigo o empresário individual não necessita de autorização conjugal para alienar ou gravar com ônus real bens móveis ou imóveis no exercício de atividade empresária.

3 CASAMENTO

O casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseada em um vinculo de afeto[9].

Outros doutrinadores, como Maria Helena Diniz e Paulo Luiz Netto Lobo, conceituam, respectivamente, casamento como “vinculo jurídico entre homem e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o auxílio mútuo e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica, e a constituição de uma família” [10] e “...um ato jurídico negocial, solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família, por livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado” [11].

Analisando os conceitos transcritos podemos extrair que o casamento gera efeitos pessoais e patrimoniais. Nosso diploma cível dispõe que o casamento estabelece comunhão plena de vida com base na igualdade[12]. Sendo assim, os cônjuges tornam se consortes ficando responsáveis pelos encargos da família, constituindo a comunhão plena de vida, conforme prevê o CC/02.

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

§ 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

§ 2º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.

Essa união de corpo e alma do homem e da mulher traz inexoravelmente reflexos patrimoniais para ambos, mormente após o desfazimento do vínculo conjugal[13].

Entende Maria Helena Diniz[14] que uma vez realizado o matrimônio, surgem direitos e obrigações em relação à pessoa e aos bens patrimoniais dos cônjuges.

Desse modo é que se insere o estudo do regime de bens no casamento, uma vez que este rege as questões patrimoniais entre os consortes, durante o matrimônio e, também, após o rompimento da sociedade conjugal.

 3.1 EFEITO PATRIMONIAL E SUA ADMINISTRAÇÃO.

O casamento gera efeitos no âmbito pessoal e patrimonial estabelecendo direitos e obrigações entre os cônjuges. O efeito mais importante para a problemática apresentada é o patrimonial do casamento, pois esse efeito pode afetar a autonomia do empresário individual.

Como o exposto anteriormente, o casamento torna os cônjuges consortes, ou seja, o matrimônio estabelece direitos e obrigações recíprocos. Sendo assim, cabe aos consortes o sustento da família[15] (princípio da isonomia), bem como a direção da entidade familiar[16]. Sendo assim, o Código Civil de 2002 trouxe normas que visam regular administração dos bens pelos cônjuges.

A fixação de um regime de bens entre os cônjuges é um dos efeitos do casamento. De forma simples, regime de bens são normas que visam regular os interesses patrimoniais dos cônjuges no casamento.

Conforme Sílvio de Salvo Venosa[17] o regime de bens constitui a modalidade de sistema jurídico que rege as relações patrimoniais derivadas do casamento. O que acaba por regular a propriedade e a administração dos bens trazidos antes do casamento e os adquiridos posteriormente pelos cônjuges.

Nesse mesmo sentido, Maria Helena Diniz[18] afirma que o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento.

Importante trazer a baila às palavras de Carlos Roberto Gonçalves que apresenta um conceito objetivo sobre o regime de bens:

“Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal.” [19]

O regime de bens está previsto no art. 1.639 a 1688 do CC/02. Sendo previsto os seguintes regimes: 1) separação total de bens (legal ou parcial); 2) comunhão total (universal); 3) separação de bens (regime legal) e 4) participação final nos aquestos . Além desses dispositivos, segundo doutrinador Flávio Tartuce[20], também é aplicável ao regime de bens os seguintes princípios: 1) autonomia privada; 2) indivisibilidade do regime de bens; 3) variedade do regime de bens e 4) mutabilidade justificada.

A liberdade das partes é preservada de modo especial, sendo assim podem praticar atos livremente sem a necessidade de autorização do outro. Em outras palavras, o casamento cria direitos e obrigações recíprocos, contudo não cria vínculo de subordinação sendo cada cônjuge livre para praticar qualquer ato da vida dentro dos limites e interesses da entidade familiar (art. 1.642).

Entretanto, o CC/02 traz hipóteses em que há necessidade de autorização do cônjuge para pratica de determinados atos. O objetivo do legislador foi proteger a entidade familiar de atos praticados por um dos cônjuges que pudesse gerar danos graves que poderiam afetar até a subsistência dos envolvidos.

Por esse motivo determinados atos para serem praticado pelos cônjuges necessitam da autorização do consorte. Essa autorização é denominada pela doutrina como outorga conjugal que pode ser: 1) uxória (conferida pela esposa) e 2) marital (conferida pelo marido). Esses atos estão previstos estão previstos no art. 1.647 do CC/02, nos seguintes termos:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações núpcias feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

A autorização constitui elemento essencial de validade dos negócios praticados pelo cônjuge. Sendo que a sua falta torna o negócio praticado pelo cônjuge inválido. Deferindo ao cônjuge prejudicado a possibilidade de ingressar com ação de nulidade do negócio jurídico e anular o ato.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui a seguinte jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. VALIDADE DAS PENHORAS DE NUMERÁRIOS.

PRECLUSÃO. SÚMULAS 211/STJ E 283/STF. IMPROVIMENTO.

1.- A divergência jurisprudencial deve ser demonstrada nos termos do artigo 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, mediante o confronto analítico dos paradigmas com o Acórdão recorrido devendo eles guardar, além de similitude jurídica, também a similitude fática.

2.- O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável da própria previsão constitucional, ao tratar do recurso especial, impondo-se como um dos principais requisitos ao seu conhecimento. Não examinada a matéria objeto do especial pela instância a quo, mesmo com a oposição dos embargos de declaração, incide o enunciado 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

3.- Apesar de interpostos Embargos Declaratórios, cumpre consignar que, mesmo para fins de prequestionamento, é imprescindível que existam os vícios elencados no art. 535 do Código de Processo Civil, pois os Embargos Declaratórios não são a via adequada para forçar o Tribunal a se pronunciar sobre a questão sob a ótica que o embargante entende correta.

4.- Ausente a impugnação a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido quanto à falta de outorga conjugal configurar nulidade relativa, podendo ser arguida, com exclusividade, pelo cônjuge prejudicado, o recurso especial não merece ser conhecido, por lhe faltar interesse recursal. Inteligência da Súmula 283 do STF, aplicável, por analogia, ao recurso especial.

5.- Agravo Regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1432134/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 02/09/2014)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AVAL. OUTORGA UXÓRIA.

NECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Necessária a vênia conjugal para a prestação de aval por pessoa casada, por força do artigo 1647, III, do Código Civil.

2. Precedentes específicos desta Corte.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1109667/PB, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 10/06/2011)”

“RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA.

DOAÇÃO DE BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO EM REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA. OUTORGA UXÓRIA. NECESSIDADE. FINALIDADE.

RESGUARDO DO  DIREITO À POSSÍVEL MEAÇÃO. FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO COMUM. CONTRIBUIÇÃO INDIRETA. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO IMPROVIDO.

1. Negativa de prestação jurisdicional. Inexistência.

2. Controvérsia sobre a aplicação da Súmula n. 377 do STF.

3. Casamento regido pela separação obrigatória. Aquisição de bens durante a constância do casamento. Esforço comum. Contribuição indireta. Súmula n. 7 do STJ.

4. Necessidade do consentimento do cônjuge. Finalidade. Resguardo da possível meação. Plausibilidade da tese jurídica invocada pela Corte originária.

5. Interpretação do art. 1.647 do Código Civil.

6. Precedente da Terceira Turma deste Sodalício: "A exigência de outorga uxória ou marital para os negócios jurídicos de (presumidamente) maior expressão econômica previstos no artigo 1647 do Código Civil (como a prestação de aval ou a alienação de imóveis) decorre da necessidade de garantir a ambos os cônjuges meio de controle da gestão patrimonial, tendo em vista que, em eventual dissolução do vínculo matrimonial, os consortes terão interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. Nas hipóteses de casamento sob o regime da separação legal, os consortes, por força da Súmula n. 377/STF, possuem o interesse pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento, razão por que é de rigor garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxória/marital para os negócios jurídicos previstos no artigo 1647 da lei civil." (REsp n. 1.163.074, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 4-2-2010).

6. Recurso especial improvido.

(REsp 1199790/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 02/02/2011)”

                         Analisando o referido dispositivo, o inicio I ganha destaque visto que determina que o ato de alienação ou inserção de ônus real sobre bens imóveis necessita de autorização do cônjuge.

                        O cônjuge não pode alienar ou gravar de ônus real bens imóveis sem autorização do consorte, sob pena de tornar o negócio jurídico inválido.

                         Dispositivo que se contrapõe ao art. 978 do mesmo diploma legal criando assim um conflito de normas e o objeto da presente dissertação.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

                   A definição de empresário está no art. 966 do Código Civil como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços.

A atividade empresarial pode ser exercida pela pessoa física e jurídica, sendo a primeira denominada de empresário individual e a segunda de sociedade empresaria.

Para que o exercício de atividade empresarial seja considerado regular, o empresário individual necessitada averbar seu ato constitutivo no Registro Publico de Empresas Mercantis, através da Junta Comercial. Devendo seu requerimento conter as informações exigidas no art. 967 do CC/02. Com o registro da empresa surge outra pessoa, distinta do empresário, possuindo personalidade jurídica própria e patrimônio próprio. Com o registro surge efetivamente o empresário individual e a sociedade empresária.

O empresário individual possui peculiaridades na sua formação e no seu modo de existir. Primeiramente sob o aspecto subjetivo existe confusão entre a pessoa física que exerce a atividade empresarial e a empresa, ou seja, a pessoa que exercer atividade empresaria se confunde com a empresa. Sob o aspecto objetivo o patrimônio da empresa se confunde com o patrimônio da pessoal física, não existindo, a priori, distinção entre o patrimônio das duas pessoas.

A atividade empresarial deve ser exercida de modo livre e independente. Desse modo é garantia do empresário a liberdade da administração do seu patrimônio, viabilizando assim o exercício de sua atividade econômica e a obtenção de um dos principais objetivos, o lucro.

A problemática surge quando o empresário individual contrai matrimônio. Como o exposto, o casamento é a união de duas pessoas com o intuito de constituir família. Como efeito os cônjuges se tornam consortes e existe uma união não somente de corpos, mas também patrimonial, ou seja, união plena de vida. Os consortes são responsáveis pela direção da entidade familiar sendo previsto em nossa legislação normas que regulam o patrimônio do casal[21].

Esse patrimônio é regulado pelo regime de bens. Sendo assim, contraindo o matrimônio, o patrimônio que antes pertencia a cada um dos cônjuges, começa a integrar o patrimônio de ambos, resalvados o regime de separação total de bens (legal ou convencional).

A partir do matrimônio do empresário individual surge o conflito aparente entre o art. 978 e o art. 1647 do CC/02. Conflito que existe somente no caso do empresário individual, uma vez que na sociedade empresária quem exerce a empresa é a própria sociedade empresaria e não o sócio.

O conflito existe justamente pelo fato de existir a confusão patrimonial entre os bens do empresário e pelo fato de sua responsabilidade ilimitada por obrigações contraídas. Para responder a problemática da possibilidade do empresário individual casado dispor livremente do seu patrimônio sem autorização conjugal é necessário conjugarmos todos os elementos até aqui expostos.

Primeiramente, o empresário individual é regulado pelo regime jurídico empresarial e, por esse fato, se submete a todos os princípios e normas relacionadas. Dentre esses princípios temos a livre iniciativa prevista no art. 170 da Constituição Federal de 1988. Significa que o a iniciativa para atividade econômica é livre a todos, mas não somente isso, o estado deve garantir os meios para que essa liberdade se concretize.

Sendo assim, legislador estipulou no art. 978 do CC/02 com o intuito de garantir a viabilidade do exercício de atividade empresarial pela firma individual. Todavia, esse dispositivo não deve ser interpretado isoladamente.

O empresário individual não tem liberdade plena para dispor do seu patrimônio sem autorização do cônjuge. Dessa forma art. 1.647 do CC/02 surge como delimitador dessa liberdade a fim de garantir a subsistência da entidade familiar.

O patrimônio do empresário individual (tanto casado como solteiro) deve ser considerado analisando a sua destinação. A liberdade a que se refere o art. 978 do CC/02 é sobre os bens destinados a atividade empresarial, ou seja, os bens que estão relacionados à sua atividade. Sendo assim, não há necessidade de autorização conjugal.

Os bens do empresário individual devem assumir um regime especial. Distinto dos seus bens particulares e relacionados com sua atividade empresarial. Regime especial idêntico aos bens da massa falida. Outro entendimento não seria possível, pois pode impedir até mesmo a atividade do empresário individual ou mesmo a extinção de sua atividade empresarial.

Caso os atos de disposição patrimonial ultrapassem esses bens essenciais, obrigatoriamente incide a norma art. 1.647 do CC/02, sendo essencial para validade do ato a outorga conjugal.

Importante destacar que essa matéria não está pacífica em nossa doutrina. Na tentativa de dirimir controvérsias, na I Jornada de Direito Comercial foi aprovado o enunciado nº. 6 com seguinte redação:

O empresário individual regularmente inscrito é o destinatário da norma do art. 978 do Código Civil, que permite alienar ou gravar de ônus real o imóvel incorporado à empresa, desde que exista, se for o caso, prévio registro de autorização conjugal no Cartório de Imóveis, devendo tais requisitos constar do instrumento de alienação ou de instituição do ônus real, com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça[22] possui a seguinte jurisprudência:

Processual civil. Recurso especial. Ação rescisória. Agravo retido. Inviabilidade. Embargos de declaração. Não demonstração da omissão, contradição ou obscuridade. Patrimônio do empresário individual e da pessoa física. Doação. Invalidade. Ausência de outorga uxória. Erro de fato. Tema controvertido. Violação a literal disposição de lei.

- Em ação rescisória, da decisão unipessoal que causar gravame a parte, não é cabível o agravo retido.

- Não se conhece do recurso especial na parte em que se encontra

deficientemente fundamentado.

- Se o alegado erro foi objeto de controvérsia na formação do acórdão,incabível a ação rescisória.

- Empresário individual é a própria pessoa física ou natural, respondendo os seus bens pelas obrigações que assumiu, quer civis quer comerciais.

- Indispensável a outorga uxória para efeitos de doação, considerando que o patrimônio da empresa individual e da pessoa física, nada mais são que a mesma realidade. Inválido, portanto, o negócio jurídico celebrado. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

Data vênia, esse enunciado que não acabou com a controvérsia, visto que torna essencial a outorga conjugal. Sendo dispensada somente no caso de consta expressamente autorização prévia registrada no cartório de imóveis. Discordamos desse enunciado visto que acaba tornando essencial a outorga conjugal para disposição de bens imóveis pelo empresário individual.

Essa exigência torna a atividade empresarial mais burocrática e dispendiosa, dentro de um sistema que já é ineficiente e, na maior parte das vezes, um atrativo para que as atividades econômicas sejam exercidas de modo irregular.

Por tudo isso, sustentamos que a melhor solução para essa problemática é considerar que o empresário individual regularmente inscrito na junta comercial possui bens sob regime especial (idêntico da massa falida) sendo dispensado à outorga conjugal sobre os atos de disposição ou oneração.  Considerando bens sob-regime especial apenas aqueles essenciais a atividade empresarial.

5 Referências

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 6.

GUSMÃO, Mônica. Curso de direito empresarial. 5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.

MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957.

OLIVEIRA, João Paulo. Empresa individual e personalidade jurídica: algumas reflexões. Disponível em: . Acesso em: 17 jun. 2015.

SIMÃO, José Fernando. Direito de Família. 4. Ed. São Paulo: Método, 2010. v.5

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado, 4. ed. São Paulo: Método. 2014.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Método. 2014.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005