Introdução

Pensar em aspectos relevantes do processo falimentar, seus instrumentos e institutos constitui esforço do pesquisador e Fo técnico do Direito em compreender a complexidade da natureza desta matéria agindo sobre o Direito empresarial. É com este objetivo que faremos um breve recorte sobre os fundamentos e a legislação que regem a falência, sob o prisma sociológico, econômico e jus filosófico do assunto, perpassando principalmente pelos institutos da Recuperação Judicial e Extrajudicial.

Da materialidade da falência

            É impossível desvincular os institutos recuperacionais, sob a precisão da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial sem que, necessariamente, falemos nos institutos falimentares e suas implicações nas diversas searas. Segundo Eduardo Goulart Pimenta (2006), ao pensar na gênese e no desenvolvimento da estrutura falimentar:

“É ponto pacífico, aceito e consagrado universalmente, que o legislador deve inspirar-se, na elaboração das novas regras do Direito Concursal, em normas de direito público e pôr de lado o caráter privatístico que sempre o dominou, abandonando a idéia de que, insolvente o devedor, cumpre executar e liquidar o seu patrimônio, para satisfazer os direitos e interesses dos credores.1

As conclusões em torno da função social cumprida pelas empresas privadas acarretaram também a atenção para com suas eventuais crises econômicas e a necessidade de sua preservação, quando ainda viável.

Neste contexto torna-se objetivo da legislação falimentar, antes de mais nada, procurar recuperar as sociedades e empresários individuais em dificuldades financeiras circunstanciais, resguardando assim os postos de trabalho criados e os demais interesses que gravitam em torno do organismo econômico.2

O Decreto-lei 7.661, de 1945, que por longo período regulou a falência e as concordatas no direito brasileiro, obviamente não se mostrava, dada a sua antiguidade, adequado a estes novos paradigmas.

Por conseqüência, diferentes propostas de reforma da legislação falimentar brasileira foram elaboradas e apresentadas. Dentre estas destacou-se o Projeto de Lei 71 de 2003 (PL 4.376, de 1993, na Câmara dos Deputados) que, aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, converteu-se na Lei 11.101, de 09.02.2005.

Dentre várias significativas alterações, esta nova legislação concursal introduz em nosso ordenamento os institutos da recuperação judicial e extrajudicial de empresas, elaborados sob a premissa da preservação da unidade econômica em dificuldades momentâneas.” 

O dispositivo jurídico que analisa o instituto falimentar e seus desdobramentos em nosso ordenamento jurídico é a lei nº 11.101, publicada em 09/02/2005 em cuja amplitude pode ser aplicada a empresários, sociedades empresários e, subsidiariamente, a organizações que mantenham um nível de organização especial numa atividade cujo objetivo é predominantemente econômico, caso, por exemplo, do produtor rural.

É importante salientar a abrangência do termo empresário bem com analisar a complexidade das atividades, bem como o grau de risco envolvido com o desenvolvimento das atividades em questão. Para o Código Civil Brasileiro, instituído pela lei nº 10.406 de 2002, define-se em seu artigo 966 empresário como quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Dos efeitos da falência

É importante analisar que a falência é um fenômeno misto que transita entre os efeitos econômicos e jurídicos e reverbera em uma série de atos que se iniciam pela insolvência, ou seja, é através da não capacidade de adimplir com as obrigações contraídas em nome da empresa ou da sociedade empresária que a “falência econômica” se dá. Abaixo esquema representando como se comporta, na esfera econômica e jurídica, a falência das Empresas: 

Silvio Aparecido Cepaldi (2005) traz um dado historicamente relevante sobre importância dada aos institutos falimentares, bem como aos seus objetos de incidência nas mais diversas sociedades em torno do mundo. Desta feita, reproduzo aqui o pensamento do pesquisador:

Quanto à evolução do instituto falimentar, percebe-se que na antiguidade a execução do devedor não se restringia somente ao patrimônio, atingindo, também, a sua pessoa, ocorrendo aprisionamento, escravidão e até, morte como sanção àqueles que não pagavam suas dívidas. Tal fato pode ser observado nas legislações das antigas civilizações: Índia (Código de Manu), Egito, Judeu e Grécia.

Efeitos econômicos

            Os efeitos econômicos estão diretamente ligados ao ato da insolvência, isso quer dizer que está ligado com a inadimplência para com os credores que por si só seria causa para efetuar de maneira concreta a decretação da falência.

Efeitos jurídicos

            Quanto aos efeitos de natureza jurídica, autores divergem quanto ao seu surgimento, mas uma coisa é unanimidade, que além do inadimplemento das obrigações, a vontade de executar o devedor em questão.

            CREPALDI, percebe entre esses efeitos certa relação e assim expressa em seu artigo:

“A falência, destarte, pode ser analisada por dois aspectos:

- Estaticamente é a situação do devedor empresário que não consegue pagar pontualmente seu débito, líquido, certo e exigível (insolvência).

- Dinamicamente é um processo de execução coletiva, instituído por força da lei em benefício dos credores.

Perceba-se, ainda, que na falência há uma presunção de insolvência, que seu turno é diferente do inadimplemento, pois este é um fato relativo à própria pessoa, enquanto insolvência é um estado que diz respeito ao patrimônio.

A Lei nº 11.101/2005, conhecida como Lei de Falências - LFR, fiel ao princípio de preservação da empresa. A falência deixou de ser concebida como um processo de execução que objetiva tão somente a realização do ativo para a satisfação do passivo.

É um processo de execução coletiva, promovida contra o devedor, empresário ou sociedade empresária, no qual devem concorrer todos os seus credores, sejam eles civis, ou comerciais, em igualdade de condições (par conditio creditorum).” 

O instituto da Recuperação

Conceito

O instituto da Recuperação é resultado de um entendimento que visa, como já diz o próprio nome, a recuperação econômico-financeira da empresa que passa por problemas financeiros temporários. É importante perceber que, como diz MONTEIRO (2009), ao analisar a amplitude, a complexidade e a aplicação deste instituto aos casos concretos, pois:

“A Recuperação Judicial é uma medida de elevado grau de risco, devendo sua adoção ser precedida de criteriosa avaliação. Não se imagine que seja uma solução para todos os casos nem um remédio que cure todas as doenças.”

            Desta sorte, é de importante análise que o técnico do Direito (ou seja, quem irá aplica-lo) saiba quando deve ingressar com uma recuperação tendo em vista que o procedimento é oneroso, demanda tempo e muito esforço daquele que toma a frente da administração da empresa em questão.

Referencial jurídico

            Inicialmente, tínhamos um dispositivo Decreto-lei nº 7661 de 1945, que regulava dois institutos principais no ramo falimentar: a recuperação judicial e a concordata.

            O instituto da concordata era um instituto falimentar cujo objetivo era possibilitar, segundo Thais Pacievitch no site InfoEscola “a continuação do comércio de determinada empresa (incapaz de pagar suas dívidas nos prazos contratuais)”. Este conceito abarca elementos de grande importância dado a efetivação da supremacia relativa do devedor frente a seus credores em prol, pelo menos teoricamente, da manutenção da ordem financeira e da geração de emprego e renda para a população. Renegar o espectro social dos institutos e medidas falimentares é ignorar a dimensão social atribuída ao trabalho e à função da empresa que extrapola a simples geração de lucros. Para CREPALDI (2008):

“A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, é uma execução coletiva movida contra um devedor, empresário ou sociedade empresária, atingindo seu patrimônio para uma venda forçada, partilhando o resultado, proporcionalmente, entre os credores, atendidas as preferências estabelecidas na lei, conforme CAMPINHO 2007.

Visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. O seu processo atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual tendo os processos de falência e seus incidentes preferênciais a todos os outros feitos em qualquer instância.” 

Ao se pensar no instituto da concordata, podemos prever duas espécies diversas, a saber: a concordata preventiva e a concordata suspensiva.

Ao analisar esses institutos, PACIEVITCH descreve da seguinte maneira:

“A concordata preventiva será concedida depois de verificar os impedimentos gerais para qualquer uma das concordatas, os fundamentos de embargo à concordata, as condições especiais para este tipo de recurso. A concordata preventiva é um benefício cedido pelo Estado, através de sentença judicial, a comerciantes honestos que, por algum motivo, foram mal sucedidos em seus negócios. A fim de evitar a falência, a concordata preventiva facilita o pagamento aos credores, prorrogando prazos para efetuar os pagamentos devidos e até o perdão de parte da dívida.

A concordata suspensiva tem como finalidade de suspender o processo de falência corrente, este instrumento possibilita ao devedor a chance de pagar seus credores, suspendendo o processo de quebra, fornecendo-lhe oportunidades de restaurar sua empresa falida. Ou seja, a concordata suspensiva é a ferramenta utilizada pelo devedor que, impedido de evitar a falência, depois da empresa ser declarada falida, tem meios para restaurar sua empresa.”

            É sabido que a Lei 11.101/05 revogou o Decreto-Lei nº 7661/45 que levou consigo o instituto da concordata, instituindo, de pronto o instituto recuperacional da Recuperação Extrajudicial, visando dar maior celeridade e reduzir os casos de falência efetiva no meio jurídico.

Recuperação Judicial

            É o procedimento em que o empresário ou o administrador pede, mediante a jurisdição e tutela do Estado, que seja provido o pedido, preenchido os requisitos formais que têm fulcro na lei nº 11.101 (mais conhecida como Lei de Falência).

Para impetrar com uma recuperação judicial deve a empresa além de cumprido os requisitos legais ter vontade processual de, através de ação específica, requerer esta benesse, sabendo que é impreciso prever o desfecho deste instituto, além de ser um procedimento deveras oneroso.

Recuperação Extrajudicial

            É o instituto que permite uma condição mais proximal com os credores com o objetivo de estabelecer uma relação dialógica visando não expor à extinção a empresa e ainda tentar liquidar as dívidas existentes para que possa ainda continuar a gerar emprego e renda.

Comparativo

            Quanto às duas modalidades, se postas em ação, constituem-se como dois organismos distintos, onde mesmo dependendo das mesmas condições formais, divergem quanto à sua materialidade e a seus procedimentos e ritos característicos. Desta sorte, pensar nas duas espécies é, a priori, perceber que para ambas existem ações próprias, mas que os requisitos iniciais são os mesmos. Assim, analisando a recuperação judicial, menciona MONTEIRO (2009) os requisitos formais do pedido:

a)    Exercício regular da atividade por mais de 2 anos;

b)    Não ser falido ou, se já foi, ter havido a extinção das responsabilidades;

c)    Não ter, há menos de 8 anos, obtido concessão de recuperação judicial;

d)    Não ter sido condenado (inclusive como administrador ou sócio controlador) por crime previsto na lei falimentar.

Sob a recuperação judicial, Marcelo Taddei (2010) faz, em seu artigo Alguns aspectos polêmicos da recuperação judicial (2010), algumas considerações acerca de alguns pontos controversos ou obscuros na doutrina pátria no que concerne à materialidade ali contida. Recomenda-se a leitura do citado artigo

 Um dos pontos de grande importância reside na possibilidade jurídica de instituir litisconsórcio ativo na recuperação judicial, uma vez que, sendo omissa a lei, gera divergências, ou como o autor mesmo chama, pontos polêmicos. Assim, conforme diz o autor:

“A Lei n° 11.101/2005 não trata da possibilidade do pedido de recuperação judicial apresentado por mais de um devedor, entretanto, são inúmeros os casos de litisconsórcio ativo em recuperação judicial. Ao tratar do tema, Ricardo Brito Costa conclui:

“A formação do litisconsórcio ativo na recuperação judicial, a despeito da ausência de previsão na Lei n° 11.101/2005, é possível, em se tratando de empresas que integrem um mesmo grupo econômico (de fato ou de direito). Nesse caso, mesmo havendo empresas do grupo com operações concentradas em foros diversos, o conceito ampliado de ‘empresa’ (que deve refletir o atual estágio do capitalismo abrangendo o ‘grupo econômico’), para os fins da Lei n° 11.101/2005, permite estabelecer a competência do foro do local em que se situa a principal unidade (estabelecimento) do grupo de sociedades. O litisconsórcio ativo, formado pelas empresas que integram o grupo econômico, não viola a sistemática da Lei n° 11.101/2005 e atende ao Princípio basilar da Preservação da Empresa. A estruturação do plano de recuperação, contudo, há de merecer cuidadosa atenção para que não haja violação de direitos dos credores” (COSTA, 2009, P. 182)

No caso de grupo de empresas, não há na lei previsão que obrigue a presença de todas as sociedades empresárias integrantes do grupo econômico no processo de recuperação judicial, que pode abranger uma ou algumas delas. No caso, o litisconsórcio formado no pólo ativo da recuperação judicial será facultativo, constituindo-se de acordo com a vontade das partes.”

            Outro ponto de enorme interesse foi quanto ao tipo da atividade econômica desenvolvida, assim expresso:

De acordo com o tratamento previsto no Código Civil de 2002, que tem como base o Código Civil italiano de 1942, quem se dedica à atividade rural poderá ingressar no regime empresarial por opção, mediante a realização do arquivamento no Registro Público de Empresas, a cargo das Juntas Comerciais. Nesse sentido, o art. 971 do Código Civil:

“Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.”

Conforme se verifica, o produtor rural possui a opção de ingressar no regime empresarial e, fazendo essa opção por meio do arquivamento na Junta Comercial, fica equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito ao registro (entenda-se o descrito no art. 966, CC 2002). Estando equiparado ao empresário, estará sujeito a todas as obrigações previstas aos empresários, sujeitando-se à falência e aos seus efeitos, inclusive no âmbito penal. Por outro lado, gozará de todos os benefícios previstos aos empresários, podendo requerer recuperação judicial e extrajudicial.

De acordo com ordenamento jurídico vigente, para o produtor rural obter o deferimento do processamento da recuperação judicial precisará ter optado pelo regime empresarial, por meio do arquivamento na Junta Comercial. A ausência do arquivamento no Registro Público de Empresas afasta do produtor rural a possibilidade da recuperação judicial, já que nesse caso não se enquadra no art. 1° da Lei n° 11.101/2005, conforme dispõe o art. 971 c/c o art. 966 do diploma civil. Além disso, o produtor rural que não realizou a opção pelo regime empresarial não preenche os requisitos previstos no art. 51 da Lei n° 11.101/2005, notadamente o previsto no inciso V (certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas). TADDEI (2010)

Conclusão

            Há de se concluir que o instituto da Recuperação (judicial e extrajudicial) deve ser tratado com muito cuidado, sob uma análise muito criteriosa, pois, além de ser muito arriscada e de difícil configuração é onerosa e não apresenta garantias nem pra os credores nem pra o devedor que apenas figura acordo (no caso da recuperação extrajudicial) ou demanda judicialmente dos credores e do Poder Judiciário que lhe seja concedida a benesse deste instituto.

Referências

Artigos

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Vídeo aulas

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