Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário

CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO

No Estado Democrático de Direito, a existência de formas de controle dos Poderes uns sobre os outros constitui uma das formas eficazes de se buscar o equilíbrio entre a supremacia do Estado e a democracia. Assim, nenhum poder será concedido de modo ilimitado e desarrazoado, pois haverá sempre a possibilidade de controle sobre todas as esferas do Poder Público.

No tocante à Administração Pública, uma das formas mais eficazes de se evitar a prática de atos ilegais é o controle que o Poder Judiciário exerce sobre os atos da Administração Pública.

Porém, antes de discorrer sobre tal controle, cabe aqui relembrar a existência do controle sobre os atos administrativos realizado pela própria Administração Pública, denominado controle administrativo.

Tal controle é realizado quando a Administração percebe que o ato em questão não respeitou os princípios administrativos ou as normas legais, e exercendo o poder de autotutela decide invalidar o ato.

Ademais, pode a Administração, ainda que o ato esteja em conformidade com as normas legais, revogá-lo, por entender que ele não mais atende aos requisitos da oportunidade e conveniência.

Observa-se, então, a diferença entre revogação e anulação do ato. A anulação consiste na invalidação do ato devido a vícios que esse apresenta. Já a revogação não se baseia em vícios e ilegalidades do ato. Seu fundamento está apenas nos critérios discricionários próprios da Administração. Por isso, a revogação só poderá ser realizada pela Administração, e nunca pelo Poder Judiciário.

Freitas (1999, p. 38 assevera:

Cumpre salientar que o aprimoramento científico do controle dos atos administrativos força, outrossim, a revisão, em parte, do conceito habitual de revogação, com o objetivo de acentuar os limites ao poder outrora livre e solto se suprimir atos válidos. Efetivamente, o desfazimento de um ato administrativo perfeito ocorre através da chamada revogação – a qual, em respeito à validade mesma e ao princípio da segurança das relações jurídicas, somente operará efeitos para o futuro -, porém o juízo de conveniência e de oportunidade terá que ser controlado à luz de limitadores princípios constitucionais, para, v.g, verificar se uma eventual revogação violou ou não o princípio da proporcionalidade ou da economicidade ou, ainda, da eficácia (com a fundamental avaliação de custos-benefícios).

Com relação à anulação, essa pode ser realizada tanto pela Administração Pública quanto pelo Poder Judiciário.

O art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República determina que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário. Os atos administrativos estão inseridos, portanto, no rol de atos passíveis de controle judicial, sempre que estiverem eivados de ilegalidade.

Há diversos instrumentos legalmente presentes no ordenamento jurídico brasileiro que possibilitam a provocação do Poder Judiciário contra atos administrativos eivados de ilegalidade.

A Lei 8.429/92, que trata dos atos de improbidade administrativa determina, em seu art. 18 que “a sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito”.

Há, ainda, a Lei 4717/65, que trata da ação popular, dispõe, em seu art. 1º, que “qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”.

Sobre a ação popular, Juarez Freitas (1999, p.129) apresenta uma crítica:

Sem dúvida, os resultados escassos em torno da eficácia da ação popular apontam para debilidades nascidas antes por fatores tipicamente derivados de uma cultura que não sedimentou a noção de soberania como emanação e pertença popular do poder, em lugar de alienação ou transferência do mesmo. É bem provável, portanto, que a dificuldade resida no constrangimento, potencial ou real, sofrido pelo cidadão perante os poderosos que o tratam como vassalo. Reitere-se: o alargamento da legitimação não removeria as sombras deste quadro, nem teria o condão de outorgar plenitude ao instituto, ao menos sem concomitantes mudanças de fundo cultural, similares àquelas que se impõem para que o País alcance o clima sereno de justa constitucionalidade.

Realmente, talvez a ação popular não tenha apresentado a força constitucionalmente pretendida devidos a fatores culturais, já que o brasileiro não tem o perfil de cidadão que busca a garantia de seus direitos até a última instância. Por isso, a ação civil pública tem demonstrado ser uma opção mais eficaz no combate a atos lesivos ao patrimônio público e à moralidade, até mesmo pela legitimidade do Ministério Público para propor tal ação. O Parquet tem se mostrado um grande defensor dos direitos coletivos e difusos, muitas vezes por meio da ação civil pública.

As funções do Ministério Público na ação civil pública podem se dar como autor ou como fiscal da lei. Caso seja a ação proposta por terceiro, a atuação como custus legis será obrigatória. Atuando como autor, poderá instaurar inquérito civil, esse de competência exclusiva do Ministério Público, para buscar elementos que servirão de base para a ação civil pública. Ressalte-se que o inquérito civil é peça facultativa; caso já obtenha todos os elementos que dão ensejo à propositura da ação civil pública, aquele é dispensável.

O Decreto-lei 201/67, que dispõe acerca da responsabilidade de prefeitos e vereadores, traz uma série de atos que são considerados crimes de responsabilidade cometidos por esses agentes públicos, além de dispor acerca da ação penal a ser proposta pelo Ministério Público.

Percebe-se que a legislação pertinente à matéria traz sempre formas de controle dos atos administrativos. Tal controle existe na esfera administrativa, civil e penal, de modo que o agente público que praticas atos ilegais fica responsabilizado em todos os aspectos. Um exemplo claro dessa interligação é a Lei da Improbidade Administrativa, Lei 8.429/92, que traz penalidades nas três esferas acima citadas.

Cabe, portanto, ao Judiciário o julgamento de atos administrativos ilegais e inconstitucionais, de modo que este Poder mesmo não pode fugir das normas acerca da aplicação dos princípios, já que estão estes positivados no ordenamento jurídico brasileiro.

Com relação aos atos políticos, a doutrina entende que o Poder Judiciário poderá apreciá-los, desde que causem lesão aos direitos individuais ou coletivos. Período houve em que tais atos eram considerados afastados do controle judicial, por serem considerados ligados a interesses superiores.

Porém, no paradigma constitucional atual, o afastamento do Poder Judiciário sob essa alegação é totalmente descabido. A justificativa de que certo ato deve ser acatado por manifestar interesse superior da nação é alegação típica de Estados ditatoriais, onde o poder do governante quase sempre era utilizado como se absolutamente soberano fosse. Di Pietro (2000, p. 593) leciona:

Essa concepção, que persistiu mesmo após a referida Constituição, foi aos poucos sendo superada; inicialmente, pelo reconhecimento de que o ato político pode, em determinados casos, causar lesão a direitos individuais, como ocorre na promoção de juízes e na intervenção federal; disso resultou uma distinção entre atos exclusivamente políticos (que não afetam direitos individuais) e atos quase políticos ou não exclusivamente políticos (que, embora dizendo respeito a interesses superiores do Estado, da nação, da sociedade, afetam também direitos individuais); os primeiros não podiam e os segundos podiam ser submetidos ao Poder Judiciário.

Ademais, atualmente, a Constituição determina a defesa de direitos no Poder Judiciário sempre que estes forem lesionados ou ameaçados, motivo pelo qual nem os atos políticos podem escapar do Poder Judiciário. Acrescenta, portanto, Di Pietro (2000, p. 594):

Pela atual Constituição, existe mais uma razão para admitir-se o controle judicial dos atos políticos; é que o artigo 5º, inciso XXXV, proíbe seja excluída da apreciação judicial a lesão ou ameaça a direito, sem distinguir se ele é individual ou coletivo; além disso, previu, além da ação popular, outras medidas judiciais cabíveis para a defesa dos direitos e interesses coletivos, como a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo. Com isso, ampliou também a possibilidade de apreciação judicial dos atos exclusivamente políticos.

De qualquer forma, seja no ato político ou administrativo apenas, sempre que houver discricionariedade, o Poder Judiciário não poderá atuar nessa esfera. Da mesma forma que o controle judicial existe para equilibrar as forças entre os Poderes, a esfera de livre atuação do administrador existe para evitar que outro Poder venha a administrar o Estado em seu lugar, sob o pretexto de se estar analisando a legalidade do ato.

Ora, até mesmo pelos meios pelos quais os agentes públicos chegam ao poder é perceptível que a sua função não se confunde com a função jurisdicional. Os membros do Poder Judiciário são escolhidos para o cargo por meio de concurso público, e, portanto, estão capacitados para a análise jurídica. Já os administradores públicos são escolhidos pelo povo, que, por meio do voto, exercem a soberania popular e elegem seus representantes. Portanto, a função administrativa não pode, de modo algum, ser avocada pelo Poder Judiciário, cuja competência não lhe permite tal avanço.

Noutro aspecto, interessante observar a lição de Freitas (1999, p.172):

No exercício do controle dos atos administrativos, sempre convém recordar que o Direito vivo é bem mais do que a lei e é determinado, em instância última, pelo Poder Judiciário, em nome da sociedade que o legitima através do acatamento. A partir desta premissa de fundo, pretende-se sustentar que exsurge, de modo insofismável, a necessidade de a Administração Pública acatar, prontamente, as decisões definitivas ou pacificadas do Poder Judiciário, mormente em sede de pronunciamentos concentrados ou objetivos, nos quais inexiste, a rigor, a clássica contraposição de partes. Ao mesmo tempo, recomenda-se, por razões especialmente de natureza hermenêutica, que se evite a inflação dos referidos precedentes vinculantes (expressão assaz indutora de equívocos, mormente quando aplicada em relação ao próprio Judiciário).

Cabe ao Poder Judiciário a decisão final acerca da legalidade dos atos administrativos, de modo que, sempre, a última palavra repousará nas mãos do julgador. Por isso, a aceitação pela Administração Pública dos precedentes judiciais, de modo a evitar praticar atos que contrariem posições já reiteradas do Judiciário demonstra a unicidade do Estado, que é, na verdade, um só, e a harmonia existente - ou que ao menos deve existir - entre os Poderes.

Com propriedade, Juarez Freitas (1999, p.173) leciona ainda que

na seara concentrada, o afastamento do mundo jurídico da norma considerada nula é imediato, em face da aludida mácula fulminante, sendo a mesma escoimada, por inteiro, pelo legislador negativo. Destarte, até em respeito aos princípios da legalidade, da confiança e da segurança das relações jurídicas, a Administração Pública não pode prosseguir cometendo (ou deixando de executar) atos administrativos com arrimo e base em lei considerada inconstitucional – justamente pela fortíssima e insuperável circunstância de esta não mais integrar o ordenamento jurídico -, toda vez que, em definitivo, suceder decisão da mais Alta Corte no controle concentrado.

Tal acatamento dos precedentes judiciais significa, até mesmo, respeito aos princípios constitucionais, como o da moralidade. Isso porque o referido princípio determina que o administrador com respeito às instituições e aos cidadãos. Sendo assim, age de modo imoral o administrador que, mesmo tendo ciência da ilegalidade de seu ato, o pratica, sabendo que toda a máquina judicial poderá ser movimentada em função desse erro já previsto.

Nesse aspecto, tem-se, ainda, a ofensa a outro princípio constitucional, o da eficiência, uma vez que o ato ilegal irá produzir efeitos jurídicos, sendo necessária a declaração pelo Judiciário de sua nulidade, o que, conforme sabido, não ocorre de maneira célere.

Conclui-se, portanto, a partir deste estudo, com relação ao controle judicial dos atos administrativos - sem qualquer tentativa de se alcançar uma verdade absoluta - que o âmbito de atuação da Administração Pública tornou-se bastante amplo, abrangendo diversos setores da sociedade, o que força o reconhecimento acerca da necessidade de ampliação do nível de intervenção judicial.

Conforme a lição de Freitas (p.1999, p.172):

Por derradeiro, releva destacar, para efeitos de um bem-sucedido controle em perspectiva renovada, que a diferença entre atos administrativos vinculados e discricionários reside antes no maior ou menor grau de vinculação ao princípio da legalidade estrita o que na liberdade do agente na consecução dos atos da administração ou de prestação de serviço público, isto é, o administrador, nos atos discricionários, emite juízos decisórios de valor, no desiderato da máxima concretização dos valores projetados, ao passo que, ao expedir atos vinculados propriamente ditos (reitere-se também a impossibilidade lógica de uma vinculação absoluta), só emite o mínimo de juízo estritamente necessário à subordinação principiológica e ao controle ínsito à sistematicidade do ato. O controle realizado pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário, em especial por este último em nossa ordem de intangível jurisdição única, há de ser procedido de modo mais aprofundado, sem invasão de mérito ou rendição a subjetivismos, pois tanto os atos administrativos vinculados quanto os discricionários precisam, afinal, guardar conformação finalística plena com a íntegra do sistema positivado, tudo precisando fazer os controladores dos atos administrativos em geral no mister de instaurar, com veracidade e não apenas no mundo abstrato e formal, o paradigma de um renovado Estado Democrático, que demanda, acima de tudo, um controle substancial, independente e extraordinariamente mais efetivo e eficaz.

Os princípios constitucionais, aqueles positivados e os implicitamente presentes no Texto Constitucional, delimitam as regras de conduta de todo o ordenamento jurídico. Portanto, sempre que se for avaliar a validade de um ato administrativo, sendo ele discricionário ou vinculado, os princípios constitucionais devem ser observados com força de norma que têm. 

Conclui-se que a intervenção jurisdicional não pode ocorrer apenas no tocante à legalidade, mas deve estender-se à análise da conformidade dos atos administrativos, ainda que discricionários, com os princípios constitucionais que os regem.

REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. Trad. de Mário da Gama Kury. 3 ed. Brasília: Editora da UNB, 1985.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Malheiros, 2001.

BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: . Acesso em 27 abr. 2009.

BRASIL. Decreto-lei 201, de 27 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 27 jul. 2009.

BRASIL. Lei 4717, 29 de junho de 1965. Regula a ação popular. Disponível em: . Acesso em: 15 ago. 2009.

BRASIL. Lei 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 15 ago. 2009.

BRASIL. Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: . Acesso em: 02 jul. 2009.

BRASIL.Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a Organização da Administração Federal, Estabelece Diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras Providências.Disponível em: . Acesso em: 28 jul. 2009.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Almedina, 1991.

CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1972.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2000.

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel.Conceito de princípios constitucionais. Revista dos Tribunais. São Paulo, p. 64-65, 1999.

FERREIRA, Aurélio Buarque de H; FERREIRA, Marina Baird. Dicionário Aurélio Eletrônico – versão 2.0. Regis Ltda e J. C. M. M. Editores Ltda, 1996.

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 2. ed. atual. e amp.. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. Tradução de João Batista Machado. Coimbra: Armênio Armado. 1984.

LEITE, George Salomão (org). Dos Princípios Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2003.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1997.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2007.

ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1994.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil – Parte Geral. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003.