DA REPARAÇÃO CIVIL POR DANOS PATRIMONIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS POR DANOS CAUSADOS POR OBRAS PÚBLICAS

EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ................./..

"O espírito de propriedade duplica a força do homem" (Voltaire).

R. A.,brasileiro, casado, lavrador, portador do RG sob o n° ........./BA e do CPF sob o n° ...........-.. e G. S. A.,brasileira, casada, do lar, portadora do RG sob o nº ........./ES e do CPF sob o nº ...........-.., ambos cônjuges, residentes e domiciliados na Rua .., n° .., Bairro ........., cep. ......-..., ............./.., através de sua advogada infra firmada e consignada, procuração anexa, DRA. BEATRICEE KARLA LOPES, OAB/ES 15.171, com escritório profissional supra transcrito, onde recebe intimações e comunicados, vem, respeitosamente, na presença de Vossa Excelência, para propor

AÇÃO DE REPARAÇÃO CIVIL POR DANOS PATRIMONIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS

em face do MUNICÍPIO DE ....................................., Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, portadora do CNPJ sob o n° ........../0001-.., com sede na Av. ..........., n° .., Bairro ......., Cep: ......-... – tel: ........... - neste ato representada pelo Prefeito Municipal, A. B., brasileiro, casado, portador do CPF/MF sob o nº ...........-.. e do RG sob o nº ......./ES, email: ......................., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

1.   1. DA CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA

Sabe-se que, os Requerentes são “pobres” na acepção jurídica da palavra, nos termos da Lei nº 7.115/83, arts. 1º e 2º, Lei nº 1.060/50 e 7.510/86, conforme se verifica através da referida declaração anexa.

Sendo assim, não é possível para os Requerentes, suportarem os pagamentos de custas processuais, honorários advocatícios e demais despesas, sem que haja prejuízo do próprio sustento.

Conforme a jurisprudência tem-se declarado de que as partes podem escolher, a seu critério, o profissional que irá representá-lo nos atos judiciais, por tratar-se constitucionalmente de um direito personalíssimo, remeta-se a decisão transcrita:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – NOMEAÇÃO DE ADVOGADO PELA PARTE – ADMISSIBILIDADE – “Processo Civil. Benefício da assistência judiciária. Nomeação de advogado pela parte. Direito personalíssimo. Princípios constitucionais da ampla defesa e de acesso à Justiça. Admissibilidade. 1. As Lex Fundamentalis Federal, Estadual não excluíram o direito da parte interessada na justiça gratuita de se fazer representar, nos autos, por advogado de sua livre escolha. 2. Impor a parte economicamente fraca os serviços de assistência judiciária do Órgão Estatal ao que ela preferir, fere os princípios da ampla defesa e de acesso à Justiça, consagrados no art. 5º, incisos XXXV, LV e LXXIV, da Constituição Federal. 3. A legislação ordinária, assegura ao necessitado o direito de ser assistido em Juízo, gratuitamente, por advogado de sua confiança, desde que este aceite o encargo, mesmo que mantida pelo Estado a Defensoria Pública, Inteligência do art. 5º, § 4º, da lei 1060/50 e do art. 93, da lei 4215/63, com redação dada pela Lei nº 7346/85. 4. Precedentes jurisprudenciais. 5. Apelação desprovida.” (Ac. Um.da C.Civ. do TJ AC – AC 365/91 – Rel. Dês. Jersey Pacheco Nunes – j. 14/10/91 – ementa oficia).

E ainda:

“A parte que pretende beneficiar-se da Justiça Gratuita tem o direito de escolher o seu advogado” (RT 602/224).

Assim, requer os Autores a Concessão da Justiça Gratuita, uma vez que se encontram acobertados pela Lei e pela Jurisprudência para serem beneficiados com a mesma.

2.   2.  DOS FATOS

2.1  DA POSSE E DA PROPRIEDADE

Os Requerentes, desde o ano de 1989, sem interrupção nem oposição de terceiros, possuem como sua uma área de terra de 19.029,67m², denominada Chácara Forno Velho, localizada no Distrito de Sede, nesta comarca, onde trabalham cultivando frutas, verduras, pimenta do reino e outras culturas, conforme Declarações testemunhais em anexo, datadas em 24/08/2009 (DOC. 01).

Com as declarações testemunhais em anexo, também se comprova que todas as benfeitorias no imóvel de posse dos Requerentes foram feitas ao longo do tempo, aos poucos e pelas mãos dos mesmos. Tudo o que fizeram no imóvel fora à vista de todos, diante da passividade de todos e com ânimo de donos do imóvel, sendo respeitados pelos vizinhos e confrontantes.

No referido imóvel há uma residência construída pelos Requerentes, onde, atualmente, reside a filha dos mesmos com o seu esposo e filho, a mais ou menos uns 05 (cinco) anos. Contudo, os Requerentes trabalham e retiram todo o seu sustento do imóvel, durante, aproximadamente, uns 23 (vinte e três) anos. Fora com este trabalho que os Autores sustentaram e criaram três filhos e agora também dependem desse trabalho para ajudar na criação de três netos. Frisa-se que, uma das filhas dos Requerentes, a que reside no imóvel, também está dependendo do bem em questão para residir e para retirar o seu sustendo conjuntamente com seu esposo e filho. Por essa e outras razões, os Autores, para preservarem a sua posse contínua e incontestada, para que seus filhos e netos ficassem amparados de uma possível sucessão causa mortis, em 16/08/2010, conforme protocolo em anexo (DOC. 02), ajuizaram Ação de Interdito Proibitório contra uma determinada pessoa que estava causando ameaça a posse dos mesmos, conforme andamento processual em anexo (DOC. 03). Sendo assim, conforme anexo (DOC. 04), os Autores obtiveram Sentença e Acórdão em seu favor, pois comprovaram, efetivamente, a posse de fato.

O referido imóvel em discussão já fora inspecionado pelo INCRA e os Requerentes já possuem a Escritura Pública do mesmo, devidamente registrada, conforme anexo (DOC. 05), e pagam os tributos devidos sobre referido bem (OBS1: tratava-se Excelência de terra devoluta que fora regularizada, através de Escritura Pública, para aquele que viveu e cultivou durante anos no local, no caso, os Autores).

Portanto, resta provado aqui a posse e a propriedade do imóvel em questão.

2.2  DOS DANOS

Depois de sofrerem (os Autores) tanto para comprovarem a posse e a propriedade do imóvel em questão, conforme narrado no subtópico acima, o pior acontece, NARREMOS:

O Requerido Município, em obra de asfaltamento realizada em meados do ano passado (2011), asfaltou a Av. Forno Velho, onde fica o imóvel dos Autores, sem realizarem a drenagem devida. Na verdade, o Requerido deveria fazer uma canaleta (OBS2: de acordo com o Dicionário Aulete Digital, canaleta é Cano ou sulco estreito; calha para recolher e conduzir água e outros líquidos, grãos etc; CALHA. In www. Aulete.com.br) para que a água utilizada no trabalho não escoasse para o terreno dos Autores, mas, ao contrário, os delegados do Requerido aterraram uma canaleta antiga, que já existia no local ao invés de construírem uma nova ou aproveitarem a velha, e, assim, a água da obra caiu toda dentro do imóvel dos Requerentes, causando-lhes os prejuízos demonstrados nas fotos em anexo (muito buraco e grotas) – DOC. 06 -, o que deixou inutilizável a parte do imóvel que fora atingida.

Para comprovarem a Erosão causada pelo escoamento de água e mapear a área atingida, os Autores, com muita dificuldade, custearam o trabalho de um topógrafo, em 16/05/2012, para realizar um trabalho no local. Com isso, conforme anexo (DOC. 07), em trabalho científico e profissional realizado pelo Topógrafo OSCAR FINAMORI DE SOUZA, restou comprovado que a área prejudicada e que ficou completamente inutilizada por causa da erosão causada pela negligência do Requerido, que por sua vez não tomou as cautelas devidas para evitar o escoamento de água no imóvel dos Requerentes, é de 756,17m² (OBS3: o topógrafo colocou em seu trabalho a expressão “área deformada”, comprovando mais ainda que a área em questão ficou totalmente inutilizável).

Conforme restará comprovado através de perícia, uma vez que os Autores não tiveram condições financeiras de custear um profissional da área imobiliária, a “área deformada” está avaliada na monta de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), aproximadamente. O que nos leva a crer que os Autores levaram um prejuízo de, aproximadamente, R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), eis que a “área deformada”, não tem mais utilização alguma por puro despreparo dos profissionais/delegados do Requerido, pois ficou totalmente destruída, conforme as fotos demonstram e o que ainda ficará comprovado por perícia, se necessário for, caso Vossa Excelência não se convença do trabalho profissional do topógrafo O. F. S..

Além do prejuízo material exposto, os Autores passaram grande turbulência diante de tal fato, uma vez que lutam pela posse e propriedade de determinado imóvel desde 1988, conseguindo a posse (Sentença) e propriedade (Escritura Pública registrada) no ano de 2011, após muito trabalho e dedicação no local, como narrado acima. Portanto, depois de tantos anos para comprovarem a posse e a propriedade do bem em questão, agora, se vêem os Autores num prejuízo imenso e de grandes proporções emocionais, o que lhes acarretou, também, terrível Dano Moral, eis que são, simplesmente, aproximadamente, 23 (vinte e três anos) de luta pelo imóvel.

Sendo assim, diante desses fatos e diante da notória Obrigação que tem o Poder Público de garantir e zelar pelo patrimônio das pessoas e evitar danos a tais patrimônios, buscam os Autores a presente via jurisdicional para se verem satisfeitos em seu Direito, ou seja, de serem reparados civilmente, de forma material e moral, pelo o que o Requerido lhes causou por fato administrativo comissivo, isto é, de conduta positiva, no sentido de que o agente público é o causador imediato do dano.

3.   3.  DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

O tema que ora enfrentamos se cinge à Responsabilidade Civil, isto é, aquela que decorre da existência de um fato que atribui a determinado indivíduo o caráter de imputabilidade dentro do Direito Privado.

De início, importa lembrar que o Município/Réu, como Pessoa Jurídica, é um ser intangível, assim como outros Entes Estatais. Somente se faz presente no mundo jurídico através de seus agentes, pessoas físicas cuja conduta é a ele imputada. O Município, por si só, não pode causar danos a ninguém, mas seus agentes podem, como fizeram no imóvel dos Requerentes.

Sendo assim, o cenário concernente ao tema que estudamos se compõe de três sujeitos: o Município, o lesado e o agente do Município. Neste cenário, o Município/Requerido, segundo o Direito Positivo, é civilmente responsável pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. Sendo-o, incumbe-lhe reparar os prejuízos causados, ficando obrigado a pagar as respectivas indenizações.

Assim, dita o art. 186 do Código Civil de 2002 (CC/02): “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Já no capítulo destinado à Responsabilidade Civil e à Obrigação Indenizatória, averba o mesmo Código no art. 927: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

A regra é genérica e abrange tanto a Responsabilidade Extracontratual como a Contratual.

3.1  DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A Responsabilidade Civil tem como pressuposto o dano (ou prejuízo). Significa dizer que o sujeito só é civilmente responsável se sua conduta, ou outro fato, provocar dano a terceiro, nas palavras célebres de José Carvalho Filho (FILHO, José Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 19 ed. p. 492. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008). Sem dano, inexiste Responsabilidade Civil. Portanto, conforme narrado no tópico n° 02 e comprovado nos DOCS. 06 em anexo, bem como no trabalho científico e profissional apresentado nos DOCS. 07, também em anexo, fortes são os prejuízos (danos) sofridos pelos Autores da presente com as ações comissivas do(s) agente(s) do Requerido.

Dessa forma, tendo ocorrido o fato ensejador da Responsabilidade Civil e perpetrado o dano ao lesado, tem este, contra o responsável, direito à reparação dos prejuízos ou, em outras palavras, faz jus à devida indenização.

3.2  DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Das doutrinas civilistas e após a Teoria da Culpa no Serviço, o Direito dos povos modernos passou a consagrar a Teoria da Responsabilidade Objetiva dos Entes Estatais.

A marca característica da Responsabilidade Objetiva é a desnecessidade de o lesado pela conduta estatal provar a existência da culpa do agente ou do serviço. O fator culpa, então, fica desconsiderado como pressuposto da Responsabilidade Objetiva.

Segundo José Carvalho Filho (FILHO, 2008:495), “essa forma de responsabilidade dispensa a verificação do fator culpa em relação ao fato danoso. Por isso, ela incide em decorrência de fatos lícitos ou ilícitos, bastando que o interessado comprove a relação causal entre o fato e o dano”, o que ficou perfeitamente comprovado na presente ação.

Então, para configura-se esse tipo de responsabilidade, bastam três pressupostos, quais sejam, nos ensinamentos de José Carvalho Filho (FILHO, 2008:502):

1°. Ocorrência de fato administrativo – é considerado como qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída ao poder público. Ainda que o agente estatal atue fora de suas funções, mas a pretexto de exercê-las, o fato é tido como administrativo, no mínimo pela má escolha do agente (culpa in elegendo) ou pela má fiscalização de sua conduta (culpa in vigilando);

2°. Dano – não importa a natureza do dano: tanto é indenizável o Dano Patrimonial como o Dano Moral;

3°. Nexo Causal entre o fato administrativo e o dano – ao lesado cabe apenas demonstrar que o prejuízo sofrido se originou da conduta estatal, sem qualquer consideração sobre o dolo ou a culpa. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi claro a respeito:

“Responsabilidade Civil do Poder Público – Teoria do Risco Administrativo – Exegese. De acordo com o art. 37, § 6°, da CF, as pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Nosso legislador constitucional adotou a teoria do risco administrativo, e por esta não se exige a prova da culpa do agente. São suficientes para caracterizar a sua responsabilidade a prova do dano causado pelo agente público e o nexo causal entre a ação do agente e os danos” (REsp n° 38.666-7, 1° Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, publ. no DJ de 08/11/1993).

Vejamos tal relação causal em um olhar geral do caso em tela dos Autores:

“Verifica-se, portanto, que os postulados que geraram a responsabilidade objetiva do Estado buscaram seus fundamentos na justiça social, atenuando as dificuldades e impedimentos que o indivíduo teria que suportar quando prejudicado por condutas de agentes estatais” (FILHO, 2008:496).

O CC/02 dispõe no art. 43:

“As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

Observe que o CC/02 disciplina o tema em estrita consonância com a vigente Constituição Federal de 1988 (CF/88), conforme artigo constitucional 37, § 6°, in verbis:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

O art. 43 do CC/02 tem total compatibilidade normativa em face da norma do art. 37, § 6°, da CF/88, de modo que, atualmente, nenhuma dúvida pode existir de que, no ordenamento jurídico pátrio, os Entes Estatais sujeitam-se à Teoria da Responsabilidade Objetiva, eis que os mesmos são:

“(...) civilmente responsáveis pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, venham a causar a terceiros. Como pessoas jurídicas que são não podem causar qualquer dano a ninguém. Suas atuações se consubstanciam por seus agentes, pessoas físicas capazes de manifestar vontade real. Todavia, como essa vontade é imputada aos Entes Estatais, cabe a estes a responsabilidade civil pelos danos causados por aqueles que o fazem no mundo jurídico” (FILHO, 2008:501).

(colocação em plural por nós mesmos)

Conclui-se, portanto, que o mais importante, no que tange à aplicabilidade da Teoria da Responsabilidade Objetiva da Administração, é que, presentes os devidos pressupostos - o que está nitidamente visível e comprovado no caso em tela –, comprovado que os lesados em nada contribuíram para o dano que lhes causou a conduta municipal, comprovado que não houve fato imprevisível e irresistível (força maior e caso fortuito), bem como de que não houve concausas (conjunto de fato imprevisível com ação ou omissão culposa do Poder Público) e comprovado que os danos causados aos Autores não tiveram atuação de terceiros que não fossem agentes do Poder Público para que o dano ocorresse, ou seja, comprovado que não há nenhuma Excludente de responsabilidade, é, portanto, apenas o Município, no caso apresentado, que deve ser civilmente responsável e obrigado a reparar o dano, em sua totalidade, sem que se faça necessária a investigação sobre se a conduta administrativa foi, ou não, conduzida pelo elemento culpa.

3.3  DO DANO DE OBRA PÚBLICA

Ao executar a obra pública ou ao determinar que um construtor a execute, o Município assume a posição de dono da obra e se coloca na situação de vizinho perante os particulares sujeitos aos seus efeitos, razão pela qual responde direta e objetivamente pelos danos que vier a causar aos vizinhos e terceiros, segundo entendimento de Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. p. 355. São Paulo: Malheiros, 2006), que ainda acrescenta:

“Ao delegar a execução da obra pública a outra entidade ou a concessionário, o Poder Público transfere as responsabilidades da execução com as mesmas características com que a executaria diretamente, pois em qualquer caso a obra continua sendo pública ou de interesse público, permanecendo inalterada a relação civil dano/indenização para com qualquer membro da comunidade lesado pelo só fato da obra.

(...)

A responsabilidade civil pelos danos da obra pública surge do só fato de sua realização, bastando que a vítima demonstre o nexo causal entre a obra e os prejuízos suportados. A Administração só se libera dessa responsabilidade comprovando a culpa exclusiva da vítima ou a ausência de realação entre a obra e o dano. É a regra do art. 37, § 6°, da CF, que consagrou a responsabilidade objetiva do Poder Público e de seus delegados pelos atos lesivos aos particulares. No caso de obra pública tal responsabilidade deriva diretamente da construção, que é um fato administrativo, razão pela qual a Administração não a descarta nem mesmo quando contrata a execução com um construtor particular. O que pode haver é o reforço da responsabilidade legal objetiva (sem culpa) do construtor e do autor do projeto, ficando todos solidários na indenização do dano perante a Administração-contratante, se assim for estabelecido no contrato.

(...)

Realizando tais obras e serviços em nome do Poder Público delegante, que só lhes transferiu a execução, e não a titularidade da construção, esses empreendimentos continuam a ser públicos ou de utilidade pública não obstante executados por entidades de personalidade privada. Mas, como a responsabilidade civil perante as vítimas resulta dos danos causados diretamente pela obra ou pelo serviço, é lógico e justo que sua reparação se faça pelas mesmas regras da responsabilidade objetiva do Poder Público delegante. Tanto isto é exato que a jurisprudência vem admitindo mandado de segurança contra atos de sociedade de economia mista e de empresa pública concernentes a obras e serviços delegados, como o admitira de há muito contra atos de concessionário, exatamente porque tais obras e serviços continuam sendo públicos ou de utilidade pública, como originariamente o eram.

Outra equiparação daquelas entidades privadas aos entes públicos está na admissibilidade legal da ação popular para a invalidação de atos e contratos lesivos ao patrimônio (Lei 4.717, de 1965, art. 1°, ampliado em sua abrangência pelo art. 5°, LXXIII, da CF de 1988). Assim, se essas obras e serviços equiparam seus executores-delegados ao Poder Público-delegante para fins de mandado de segurança e ação popular, deverão equipará-los também nas ações indenizatórias de danos ocasionados por essas mesmas obras e serviços. Em tais casos a responsabilidade civil é objetiva (independe de culpa) e não se desnatura pela delegação do Poder Público, pois este transfere a execução da obra com as mesmas características, vantagens e encargos originários com que a realizaria diretamente. Se assim não fosse, ficaria burlado o princípio constitucional da responsabilidade objetiva do Poder Público pelos danos de suas obras e serviços aos cidadãos com a só transferência da execução a seus delegados”.

(grifo nosso)

Portanto, o dano causado aos Autores fora provocado pelo só fato da obra. Ou seja,

“por alguma razão natural ou imprevisível, e sem que tenha havido culpa de alguém, a obra pública causa dano ao particular. Se tal acorrer, dar-se-á a responsabilidade objetiva do Estado, independentemente de quem esteja executando a obra, eis que presentes todos os pressupostos para sua configuração. Ainda que não se possa caracterizar de ilícita a atividade estatal, a responsabilidade decorre da própria teoria do risco administrativo” (FILHO, 2008:508).

No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 560. São Paulo: Malheiros, 1993).

Roberto Dromi (DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. p. 712. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995) traz exemplo de acórdão em que ficou assentado que “el carácter lícito de las obras por una entidad estatal provincial no impide la responsabilidad del Estado”.

O Supremo Tribunal Federal (STF) também já entendeu que, sofrendo um particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade – o que foi o caso em questão, uma vez que a obra de asfaltamento que danificou o imóvel dos Autores fora em benefício da coletividade -, é devida a indenização, que se assenta no Princípio da Igualdade dos ônus e encargos sociais (STF – RE n° 113.587-7 – 2° Turma – Rel. Min. Carlos Vellos – DJU 03/03/1992). Além do mais, “o Município tem, por obrigação, manter em condições de regular uso e sem oferecer riscos as vias públicas e logradouros abertos à comunidade” (TJ-RJ ApCív n° 7.613/94 – 6° CCív – Rel. Des. PEDRO LIGIÉRO – apud COAD 75286)

3.4  DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Além da não necessidade da comprovação do elemento culpa, há a inversão do ônus da prova, eis que, se os Autores alegam a existência do fato, do dano e do nexo de causalidade entre um e outro, cabe ao Poder Público-réu a contraprova sobre tais alegações. Foi o que, acertadamente, decidiu o TA-RS:

“Responsabilidade Civil do Estado – Teoria do Risco Administrativo – Inversão do Ônus da Prova. A teoria do risco administrativo inverte o ônus da prova, e o Estado apenas exclui ou atenua a sua obrigação, se demonstrar a culpa exclusiva ou concorrente da vítima” (ApCív. n° 184068856, 3° CCív., AC. De 13/02/1985, apud ADCOAS 105541).

Portanto, com a técnica da presunção de culpa, impõe-se a inversão do ônus da

prova, em razão da condição menos favorável da vítima

Assim, requer os Requerentes, a inversão do ônus da prova em seu benefício.

Comprovado o dano dos Requerentes e o nexo causal, resta-nos analisar o Reconhecimento Jurídico de duas formas de dano: O Dano Material (ou patrimonial) e o Dano Moral (ou extrapatrimonial) que os Requerentes têm Direito como forma de indenização pelos danos suportados.

3.5  DO DANO PATRIMONIAL

“O Dano Material é aquele em que o fato causa efetiva lesão ao patrimônio do indivíduo atingido”, conforme leciona José Carvalho Filho (FILHO, 2008:493). Portanto, comprovado o dano sofrido pelos Autores e comprovada a responsabilidade do Município/Réu, resta claro o Direito daqueles de serem ressarcidos pelo prejuízo sofrido (lesão).

3.6  DO DANO EXTRAPATRIMONIAL

O dever de reparar o dano pelo ato ilícito praticado pelo Réu, por meio de seus funcionários/delegados, é decorrente da Lex vigente, cujo fundamento encontra amparo no art. 186 do CC/02, como já expresso no tópico de n° 03.

Não resta dúvida de que a indenização prevista no art. 186 do CC/02 deve ser a mais abrangente, conforme tem se manifestado a doutrina e a jurisprudência pátria.

A ressarcibilidade do Dano Moral entre nós foi definitivamente admitida pelo texto expresso da CF/88 no art. 5°, incisos V e X.

Bem observa Caio Mário da Silva Pereira que, no caso de Dano Moral, a indenização não corresponde ao preço da dor (pretium doloris), mas sim para “proporcionar à vítima uma compensação pelo dano suportado” (PEREIRA,Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. II, p. 286. Rio de Janeiro: Forense).

Sendo assim, o que se quer reparar neste juízo, é a dignidade da pessoa ofendida (Requerentes) em defesa dos valores sociais presentes em nosso meio.

Busca-se aqui a justa indenização por ofensa ao direito da personalidade sofrido pelas partes Autoras.

De qualquer forma, nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa na obra de Direito Civil – Responsabilidade Civil (7° ed., pg. 280. São Paulo: Atlas, 2007):

“[...] a indenização, qualquer que seja sua natureza, nunca representará a recomposição efetiva de algo que se perdeu, mas mero lenitivo (substituto, diriam os mais tradicionalistas) para a perda, seja esta de cunho material ou não. Desse modo, sob certos prismas, a indenização pode representar mais ou menos o que se perdeu, mas nunca exatamente aquilo que se perdeu. O ideal da chamada justa indenização é sempre buscado, mas mui raramente ou quiçá nunca atingido. Por isso que se trata mesmo de um ideal”.

Logo, a indenização pelo dano exclusivamente moral não possui o acanhado aspecto de reparar unicamente o pretium doloris, mas busca restaurar a dignidade dos ofendidos. Indeniza-se pela dor da morte de alguém querido, mas indeniza-se também quando a dignidade do ser humano é aviltada com incômodos anormais na vida em sociedade.

A ilicitude não reside apenas na violação de uma norma ou do ordenamento em geral, mas principalmente na ofensa ao direito de outrem, em desacordo com a regra geral pela qual ninguém deve prejudicar o próximo (neminem laedere).

Caberá a Vossa Excelência, em última análise, compreender o sentido valorativo das regras de conduta no meio social. A falta na conduta é o desvio social que autorizará, dentre outros fatores, a indenização, aponta Clayton Reis (REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 3 ed. pg. 101. Rio de Janeiro: Forense, 2000).

Por certo o bom senso há de se fazer presente! Os Requerentes sofreram OFENSA A PERSONALIDADE e não um simples dissabor do dia a dia, ou algo que seja corriqueiro para um cidadão honesto e trabalhador. Não está presente a chamada “indústria do dano moral” para que os Autores se locupletem ilicitamente às custas do Requerido em busca de uma captação de vantagem (lucro capiendo), pois não se trata de aborrecimento banal, uma vez que os Autores não deram causa ao episódio, pelo contrário, foram literalmente vítimas de ato comissivo do Poder Público, o que é completamente contra a responsabilidade social, como apontada por Clayton Reis, citado por Sílvio de Salvo Venosa, que assim diz:

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“o desvio do comportamento decorre da irresponsabilidade e do despreparo cultural e intelectual das pessoas no meio social. O homem educado corresponde àquele que possui consciência da sua responsabilidade social”. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 7° ed., pg. 286. São Paulo: Atlas, 2007)

É inquestionável que os padecimentos de natureza moral, como, por exemplo, a dor, a angústia, a aflição física ou espiritual, a humilhação, e de forma ampla, os padecimentos resultantes em situações análogas, constituem evento de natureza danosa, ou seja, danos extrapatrimoniais.

É claro que, não se dá exatamente um preço exclusivamente à dor, pois o dano patrimonial se materializa de várias formas de insatisfação, não chegando sempre ao valor extremo da dor da alma. De qualquer modo, deve ser levada em conta a essência da questão: dano, ainda que moral, implica alguma parcela de perda e, por isso, deve ser indenizado.

Ainda que essa perda não decorra de outro nível, há uma perda que representa um aviltamento da dignidade dos ofendidos, qual seja, a sua honra.

Com base na idéia do Direito Civil Constitucional, o fundamento do dano extrapatrimonial está no art. 1º, III, da CF/88, que assim determina:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

            III - a dignidade da pessoa humana;

Em razão disso, o entendimento atual e majoritário em nossos Tribunais e nas Doutrinas Contemporâneas é de que o dano extrapatrimonial (ou dano moral) é ofensa a um direito da personalidade. A dor, angústia ou sofrimento são apenas eventuais reflexos desta ofensa, podendo existir ou não no caso concreto.

O direito deve colocar instrumentos à disposição de quem sofreu violação para não permitir nenhuma intromissão indevida ou injusta à pessoa. A consciência de cidadania e de dignidade pessoal conduzem a uma mais forte auto-estima e preservação de valores que emergem do ser mesmo do homem, no dizer de Antônio Jeová Santos (2001:40), ao comentar o patamar atingido entre nós com os princípios constitucionais de 1988 a respeito dos direitos da personalidade.

É inafastável também, que a indenização pelo dano extrapatrimonial possui cunho compensatório antes do reparatório somando a relevante aspecto punitivo que não pode ser marginalizado. Não atenderá a esse ditame a indenização irrisória, que não traduza ressarcimento para a vítima ou punição para o ofensor.

Desse modo e diante dos fatos e fundamentos expostos, requer uma importância a título de Danos Extrapatrimoniais para os Autores desta exordial a ser entregue ao livre arbítrio de Vossa Excelência, que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano, haja vista que, costumeiramente, a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu. O que prepondera, tanto na doutrina, como na jurisprudência, é o entendimento de que a fixação do dano moral deve ficar ao prudente arbítrio do juiz. Isso porque Excelência, a sociedade progride em ritmo alucinante e, inevitavelmente, ao lado do progresso as agressões se proliferam. Deveres violados fazem nascer conflitos. Toda vez que temos um dever violado, há o ilícito, o proibido, ou seja, em face disto, advirá um outro dever, o qual Cavalieri Filho (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev. e aum. Malheiros, 2005. p. 24) denomina "dever jurídico de reparar um dano". E, aqui está a essência da responsabilidade civil. Por isso, apesar de não existir parâmetros legais objetivos para se fixar a reparação, a doutrina e jurisprudência tem se encarregado de fornecer importantes elementos ao julgador, conforme decisão abaixo proferida, que poderá ser utilizada por analogia para o caso ora apresentado:

Acórdão: Apelação Cível n. 2005.036930-1, de Chapecó.
Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato.

Data da decisão: 27.02.2007.

Publicação: DJSC Eletrônico n. 166, edição de 16.03.2007, p. 80.

TJSC. Dano moral. Art. 186 do CC/2002. Não existem parâmetros legais objetivos para se fixar a reparação. Solução. Doutrina e jurisprudência. Todavia, a doutrina e a jurisprudência têm se encarregado de fornecer importantes elementos ao julgador, para esse fim, como se verá a seguir: "A indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante" (Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais. RT, 1993, p. 220). Conforme esclarece José Raffaelli Santini, "inexistindo critérios previstos por lei a indenização deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu. [..] O que prepondera, tanto na doutrina, como na jurisprudência, é o entendimento de que a fixação do dano moral deve ficar ao prudente arbítrio do juiz" (Dano moral: doutrina, jurisprudência e prática, Agá Júris, 2000, p. 45). Sobre o tema, decidiu-se:

 
"Para a fixação do quantum indenizatório, devem ser observados alguns critérios, tais como a situação econômico-financeira e social das partes litigantes, a intensidade do sofrimento impingido ao ofendido, o dolo ou grau da culpa do responsável, tudo para não ensejar um enriquecimento sem causa ou insatisfação de um, como a ruína ou a impunidade do outro" (AC n.º 2005.021986-2, deste relator).
"A indenização por danos morais deve ser fixada com ponderação, levando-se em conta o abalo experimentado, o ato que o gerou e a situação econômica do lesado; não podendo ser exorbitante, a ponto de enriquecer o lesado, nem irrisória, dando azo à reincidência" (AC n.º 2006.032310-2, Des. Fernando Carioni).

Sendo assim, justo se faz a Reparação Civil por Danos Extrapatrimoniais a ser arbitrado por Vossa Excelência, pelo o que ora se requer.

3.7  DA INDENIZAÇÃO

A indenização é o montante pecuniário que traduz a reparação do dano. Corresponde à compensação pelos prejuízos do ato lesivo.

A indenização devida aos lesados Autores deve ser a mais ampla possível, de modo que sejam corretamente reconstituídos de seu patrimônio ofendido pelo ato lesivo. “Deve equivaler ao que o prejudicado perdeu, incluindo-se aí as despesas que foi obrigado a fazer, e ao que deixou de ganhar. (...) devem ser acrescidos ao montante indenizatório os juris de mora e a atualização monetária” (FILHO, 2008:517), pelo o que ora se requer por ser medida de Direito e Justiça.

4.    4. DOS PEDIDOS

Ex positis, requer a Vossa Excelência:

4.1  a citação do Município, na pessoa de seu representante legal, no endereço já declinado no preâmbulo desta, para que, no prazo legal, responda aos termos da presente ação e apresente a defesa que tiver e querendo;

4.2  seja julgado procedente o pedido para condenar o Município ao pagamento do Dano Patrimonial sofrido pelos Autores na monta de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), bem como ao Dano Extrapatrimonial a ser arbitrado, equitativamente, por Vossa Excelência;

4.3  seja concedido o benefício da Assistência Judiciária, tendo em vista o exposto no tópico de n° 01 e conforme declaração em anexo;

4.4  seja ainda, o Município condenado, a pagar as custas processuais e honorários, decorrentes da sucumbência, a base de 20% sobre o valor da condenação e atualizado até a data do efetivo pagamento;

5.    5. DAS PROVAS

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive, e, ESPECIALMENTE, as provas DOCUMENTAIS ora acostadas, a PERICIAL para que o prejuízo sofrido pelos Autores seja avaliado por um profissional da área imobiliária, bem como de um profissional topográfico para confirmar a prova topográfica que apresentamos a presente e TESTEMUNHAIS (rol anexo), bem como a oitiva de INFORMANTES (rol anexo), requerendo também que estas e aquelas (testemunhas) sejam intimadas através de Oficial de Justiça. Entretanto, requer que Vossa Excelência, com a maxima venia, venha a aceitar provas de grande relevância para o deslinde da demanda, caso essas surjam após o ajuizamento e a composição da lide.

6. 6. DO VALOR DA CAUSA

Dá-se a causa o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) para meros efeitos fiscais.

Termos em que pede

justiça e espera deferimento.

........................, 11 de Junho de 2012.

“Orgulhar-se de coisas pequenas que você tem faz com que elas pareçam grandiosas aos olhos de terceiros” (Desconhecido).

DRA. BEATRICEE KARLA LOPES

ADVOGADA – OAB/ES 15.171