1. PRISÕES CAUTELARES

Há divergência doutrinária sobre quais prisões são ditas como cautelares, mas para fins desta obra, considideraremos como cautelares: a) prisão temporária; b) prisão em flagrante; c) prisão preventiva.

A doutrina identifica, de fato, mais espécies de concessão de prisões cautelares, alguns, um pouco menos abrangentes, como é o caso de Fernando Capez, não considera a condução coercitiva de um réu, vitima, testemunha, perito ou de outra pessoa como uma prisão preventiva propriamente dita sendo esta apenas a execução de uma ordem judicial em que o poder de policia se utiliza da força para obrigar os sujeitos supramencionados à realização de uma obrigação a eles imposta (testemunhar) não sendo assim privativa de liberdade propriamente dita, mas sim um ato com o fulcro de realização forçada de uma ordem judicial que para tal restringem-se os direitos desses sujeitos por um período de tempo, obrigatoriamente, pequeno.[1]

Já outros doutrinadores também excluem de mesmo modo, a classificação de prisão decorrente de pronúncia e prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível como espécies de prisões cautelares. Certíssima essas visões, pois o Código de Processo Penal já proibiu a prisão em decorrência da pronúncia; no caso da prisão em decorrência da sentença condenatória recorrível, é óbvio que a sentença é apenas um reexame para o caso de manter a prisão preventiva ou não, pois a liberdade é a regra, a prisão é sempre a exceção, como já vimos no capítulo do princípio da excepcionalidade desta obra. Ausentes os requisitos da prisão preventiva, não se faz conveniente manter o réu preso[2].

Neste entendimento, a lição de Aury Lopes :

A simples leitura evidencia que o art. 413 insere-se na mesma perspectiva da discussão anterior. A prisão preventiva quando da decisão de pronuncia não é obrigatória (como já foi no passado) estando subordinada ao fundamento e requisito que norteiam as prisões cautelares, nos termos do art. 312 do CPP. Assim nenhuma relevância tem o fato do agente ser primário ou reincidente, senão que devera o juiz fundamentar a necessidade da prisão preventiva demonstrando a existência do fumus comissi delicti e do periculum liberatis.[3]

Portanto, considerarei apenas as 3 espécies supracitadas de prisão cautelar, pois as outras já não mais se entendem ser espécies.

2. PRISÃO EM FLAGRANTE

Esta espécie de prisão cautelar vem estabelecida pelos artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal, o qual a Lei 12.403/2011 só alterou alguns. A linha básica da prisão em flagrante não foi alterada, como as espécies de flagrante : Próprio ou propriamente dito, impróprio, presumido ou ficto, preparado ou provocado, e o esperado. As hipóteses de flagrante continuam as mesmas, o que mudou foram alguns pontos de seu procedimento. Segundo NUCCI, “As reformas introduzidas pela Lei 12.403/2011 não alterou a linha básica da prisão em flagrante, permanecendo vigentes os artigos referentes as hipóteses de flagrância e o modo de formalizar o auto respectivo”.[4]

Na lição do promotor Marco Antônio Ferreira Lima: “Há que se compreender o flagrante como termômetro. Flagrante não é tempo. Se ainda há “temperatura” indicando a prática delituosa, poder-se-á identificar o flagrante”.[5]

Por ser tratar de uma prisão meramente administrativa e possível de ser feita, em tese, por qualquer um do povo, alguns doutrinadores sequer a consideram uma prisão cautelar, chamando-a como o jurista Aury Lopes Jr., de “pré-cautelar” [6], ainda mais por se tratar de uma medida para interromper a ação de um possível crime e levar o detido para a autoridade a fim de que, o juiz, tome a melhor providencia para o caso.

Este entendimento se fortaleceu ainda mais com o advento da nova Lei 12.403/11, pois ela tirou a possibilidade do juiz manter o detido preso em flagrante, devendo este alterá-la para: prisão preventiva, uma ou mais medidas cautelares, lhe conceder liberdade provisória e ou até o relaxamento da prisão, fazendo assim a mesma se afastar mais ainda do contexto de prisões preventivas.

Nesse entendimento, a lição do ilustríssimo doutrinador Guilherme de Souza Nucci :

A reforma implementada pela Lei 12.403/2011 tornou obrigatória, para o magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, as seguintes medidas (art310): a) relaxar a prisão ilegal b) converter a prisão em flagrante em preventiva, desde que presentes os requisitos do artigo 312 do CPP e forem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares previstas nos art. 319 do CPP c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.[7]

A alteração mostrada claramente pelo texto in verbis da lei a preocupação do legislador em, como já mencionado, fazer a prisão a ultima ratio, deixando claro que a liberdade é a regra em um Estado Democrático de Direito. Esse fundamento se exacerba ainda mais no tocante a prisão em flagrante, pois esta é meramente administrativa e possível de ser realizada por qualquer cidadão, policial ou não.

Vejamos agora as alterações do procedimento da prisão em flagrante. Diz o artigo 306 do CPP:

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontram serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Publico e à família do preso ou à pessoa por ele indicado.

 § 1º em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso a autoridade não informe o nome de seu advogado, copia integral para Defensoria Publica.

§2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o os das testemunhas.

A Constituição, em seu art. 5º, inciso LXII ja previa a comunicação à família e ao juiz competente. Com a nova redação, reforçou-se a necessidade da defesa, já que o advogado é indispensável para a administração da justiça.

Já a comunicação ao Ministério Público reforça o intuito de aumentar a fiscalização da prisão, aumentando sua publicidade, para que esse verifique se o ato apresenta alguma irregularidade quanto sua legalidade e ainda, se for o caso, requerer o seu relaxamento ou liberdade provisória ao juiz.

A entrega da nota de culpa para o preso é diretamente ligada ao princípio da ampla defesa e do contraditório, tendo assim o acusado conhecimento de qual crime está sendo acusado.

Muito bem, após lavrado o auto de prisão em flagrante, este deverá ser entregue ao juiz em 24 horas, que poderá tomar uma das seguintes decisões elencadas no art. 310 do CPP:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

 I- relaxar a prisão ilegal;

 II- converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste código, e se revelarem inadequados ou insuficientes às medidas cautelares diversas da prisão;

III- conceder liberdade provisória, com ou sem fiança; ou

parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1970- Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Assim, se em um primeiro momento há discricionariedade quanto à efetivação da prisão em flagrante, porém, deverá ser submetido a um controle de legalidade, realizado pela autoridade judicial.[8]

Desta maneira, a ausência dos requisitos formais do auto de prisão em flagrante ocasionará o relaxamento da prisão, bem como o flagrante preparado ou o forjado, ou aqueles que não se encaixam no rol do artigo 302 do CPP.

Diferente da redação do antigo artigo em que não citava todas as opções disponíveis ao magistrado diante de um auto de prisão em flagrante, a nova redação é mais abrangente, apresentando mesmo que de forma taxativa, quais opções o magistrado poderá adotar analisando primeiramente sua legalidade diante dos elementos intrínsecos e extrínsecos.

O referido artigo mostra claramente a excepcionalidade da prisão do individuo; é a ultima ratio, quando diz em seu inciso II que a prisão preventiva só será aceita, se nenhuma das medidas cautelares, cumuladas ou não, posta a disposição do juiz for mais adequada para o caso concreto. Parece-me razoável, portanto, que, ao invés de se prender um individuo com único e exclusivo temor de sua fuga, que se aplique uma das medidas cautelares alternativas à prisão, devendo ser observados os princípios da proporcionalidade e da excepcionalidade, já discorridos anteriormente.

Já no tocante ao parágrafo único, também não é razoável decretar a prisão preventiva, por exemplo, no caso de legítima defesa. Basta que exista a fumaça da excludente para enfraquecer a própria probabilidade de ocorrência do crime.[9]

3. LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA

Com o advento da Lei 12.403/2011, estabeleceu-se um sistema cautelar polimorfo, com um leque de oportunidades para o tratamento da liberdade provisória, o qual situa-se após a prisão em flagrante, como alternativa à prisão preventiva, podendo ela ter o seguinte regime, segundo Aury Lopes[10] :

-          liberdade provisória com fiança;

-          liberdade provisória com fiança e outras medidas cautelares do art. 319;

-          liberdade provisória sem fiança, mas com submissão às medidas cautelares;

-          liberdade provisória sem fiança, mas com obrigação de comparecer a todos os atos do processo, quando o agente praticar o fato ao abrigo de uma causa de exclusão de a ilicitude (art. 310, parágrafo único).

Estando formalmente perfeita a prisão em flagrante, será homologada, passando o juiz à análise da necessidade da manutenção da prisão preventiva ou a possibilidade de conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Determina assim o artigo 321 do CPP :

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 desde Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

A fiança também é uma medida cautelar, elencada no artigo 319 do CPP. Analisaremos este instituto posteriormente. O importante é ressaltar que o indivíduo não fica mais preso em flagrante por si só ao decorrer do processo, devendo ele ser preso preventivamente ou ser solto, quer por relaxamento, quer por concessão da liberdade provisória.

Portanto, não há que se falar em liberdade provisória quando há prisão preventiva. Ela é inerente ao instituto da prisão em flagrante.

É possível a liberdade provisória sem fiança quando o crime é inafiançável, pois a própria Constituição consagra o instituto, em seu art. 5º, LXVI. Até mesmo nos crimes hediondos e aos equiparados é permitido a liberdade provisória sem fiança. A fiança é apenas uma medida cautelar, um instituto distinto da liberdade provisória.

4. PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva pode ser decretada no curso da investigação ou a qualquer fase do processo, até na fase recursal. Afirma NUCCI que “a prisão cautelar por excelência, é a prisão preventiva”[11], essa afirmação faz menção à natureza jurídica da prisão cautelar, preenchendo os requisitos de decretação, quais sejam o fumus comissi delicti e periculum em libertatis, já discorridos anteriormente.

O artigo 316 do CPP permaneceu inalterado diante da reforma feita pela lei n. 12.403/2011. O primeiro artigo que foi alterado significativamente foi o art. 311:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de oficio, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Pois bem, segundo este artigo, é possível a decretação da prisão preventiva pelo juiz se for ao curso da ação penal. A doutrina diverge sobre o assunto, pois é dito que, pelo princípio da imparcialidade do juiz e a regra inerente ao sistema acusatório constitucional, só seria possível a decretação por requerimento ou representação. Assim, é a visão de Aury Lopes:

A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória decretando – de ofício – a prisão preventiva. É um contraste que se estabelece entre a posição totalmente ativa e atuante do inquisidor, contrastando com a inércia que caracteriza o julgador. Um é sinônimo de atividade e o outro de inércia.

Assim, ao decretar uma prisão preventiva de ofício, assume o juiz uma postura incompatível com aquela exigida pelo sistema acusatório e, principalmente, com a estética de afastamento que garante a imparcialidade.[12]

A mesma visão possui Guilherme de Souza Nucci:

Pensamos que jamais deveria o magistrado decretar de ofício a prisão preventiva. Trata-se de medida drástica de cerceamento da liberdade, razão pela qual haveria, sempre, de existir um expresso pedido da parte interessada (MP, assistente de acusação ou querelante). Por isso, a reforma corrigiu parte dessa legitimação judicial, evitando que o magistrado atue, de ofício, na fase policial.[13]

Outra mudança foi a inclusão da legitimidade ativa de alguns sujeitos interessados no processo, porém até então esquecidos. Com a reforma, o assistente de acusação pode provocar o juiz a fim de que ele conceda a prisão preventiva, o que antes da reforma era possível apenas para o Ministério Público, querelante ou autoridade policial. Fomenta-se o exercício da cidadania pelos meios legais e corretos.

O art. 312 teve seu caput mantido, apenas acrescentado seu parágrafo único, ficando sua redação da seguinte forma:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência de crime e indícios suficientes de autoria.

 parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4).

O essencial da prisão preventiva não foi alterado. Continuam-se presentes os pressupostos: materialidade e indícios suficientes de autoria e os requisitos: garantia de ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. Imprescindível a existência do periculum libertatis. Portanto, pode-se utilizar a doutrina e a jurisprudencia existentes até agora.

Já no tocante ao parágrafo único, a prisão preventiva poderá ser decretada no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares, que veremos mais adiante.

Outro artigo alterado foi o 313 do CPP, ficando desta forma :

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II- se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgada, ressalvado o dispositivo no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940- Código Penal;

III- se o crime envolver violência domestica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir, a execução das medidas protetivas de urgência;

parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver duvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Em primeiro lugar, impõe-se um limite, cabendo a prisão preventiva aos crimes dolosos com pena privativa máxima cominada superior a quatro anos. Isto dá margem para muitos questionamentos, como nos crimes em que a pena máxima é igual a 4 anos, como no furto simples.

Discorre sobre o assunto o doutrinador Fernando Capez :

Imaginemos a hipótese, por exemplo, de um sujeito preso em flagrante por praticar na presença de uma criança de 09 anos, ato libidinoso a fim de satisfazer lascívia própria (CP, art. 218-A). Há indícios de ameaça à vítima e testemunhas, pondo em risco a produção da prova. O juiz constata a necessidade de decretar a prisão preventiva, mas não pode, tendo em vista que a pena máxima do crime não é superior a 04 anos. E agora? Entendemos que, mesmo fora do rol dos crimes que autorizam a prisão preventiva, o juiz poderá converter o flagrante em prisão preventiva, desde que presente um dos motivos previstos na lei (...)  É que a lei, ao tratar da conversão do flagrante em preventiva não menciona que o delito deva ter pena máxima superior a 04 anos, nem se refere a qualquer outra exigência prevista no art. 313 do CPP. Conforme se denota da redação do art. 310, II, do Código de Processo Penal, para que a prisão em flagrante seja convertida em preventiva, basta a demonstração da presença de um dos requisitos ensejadores do periculum in mora (CPP, art. 312), bem como a insuficiência de qualquer outra providência acautelatória prevista no art. 319. Não se exige esteja o crime no rol daqueles que permitem tal prisão.[14]

Mas, a posição do doutrinador Aury Lopes é contrária à essa disposição: "Mas nossa posição aqui é pela estrita legalidade e vedação da interpretação extensiva no que tange as medidas restritivas de direitos fundamentais : só cabe a prisão preventiva quando a pena máxima cominada for superior a 4 anos."[15]

Também há outra divergência quanto a esse artigo, ao contrapô-lo com o art. 282 do mesmo diploma, no caso de decretação da prisão preventiva em decorrência do descumprimento de medica cautelar. É possível a prisão preventiva para crimes culposos, neste caso ?

Segundo NUCCI, é possível sim:

Certamente, duas vertentes interpretativas são admissíveis: a) a prisão preventiva somente pode ser decretada, em qualquer situação, para crimes dolosos, com pena superior a quatro anos, reincidência em crimes dolosos ou violência domestica familiar; b) a prisão preventiva pode ser decretada para todos os campos supramencionados, mas também para todas as hipóteses de descumprimento das obrigações fixadas por medidas cautelares alternativas, validas para qualquer espécie de delito. Pela analise sistemática da novel legislação, não vemos como deixar de acolher a segunda posição. As medidas cautelares, alternativas ao cárcere, são salutares e representam a possibilidade real de esvaziamento de cadeia. Porem elas precisam de credibilidade e respeitabilidade. Não sendo cumpridas as obrigações fixadas, nos termos estabelecidos no art. 282 § 4º, parte final, do CPP pode-se decretar a preventiva como, ultima opção.[16]

Já Aury Lopes Jr. é contrário à essa posição:

Sem embargo, pensamos a interpretação deve ser sistemática e restritiva. Logo, descumprida a medida cautelar diversa imposta, deverá o juiz, em primeiro lugar, buscar a ampliação do controle, pela via cumulativa com outra medida cautelar diversa imposta. Somente quando insuficiente a cumulação, poderá se cogitar da prisão preventiva e, mesmo assim, quando houver proporcionalidade em relação ao delito imputado. Por isso entendemos por exemplo que jamais caberá prisão preventiva por crime culposo, nem neste caso, pois é evidentemente desproporcional.[17]

Além disso, outra alteração é que elimina-se a distinção entre reclusão e detenção, tendência a ser adotada pelo Direito Penal, pois nunca funcionou. Considera-se o elemento subjetivo, sendo o dolo o referencial.

O inciso II do art. 313 aborda o caso de reincidência do réu, mantendo-se de igual forma o pensamento do antigo artigo, atualizando-se apenas a referência ao Código Penal. Vale ressaltar que os dois crimes, o primeiro, e o gerador da reincidência, devem ser dolosos, não cabendo, portanto, prisão preventiva por esses fundamentos para um condenado a um crime culposo que venha cometer um crime dolos.

O inciso III da nova redação, baseando-se no antigo inciso, por sua vez, acrescentado pela Lei Maria da Penha, classificava como sujeito passivo do núcleo do tipo apenas a mulher. Já a nova redação acrescentou também à legitimidade passiva a criança, o adolescente, o idoso, o enfermo e as pessoas com deficiência.

Quanto ao parágrafo único, deve-se interpretà-lo à luz do periculum libertatis para que não haja abusos, como a prisão para averiguação. A regra é que o civilmente identificado não seja submetido à identificação criminal. Não sendo possível a identificação civil, será o suspeito submetido à identificação criminal.

O artigo 314 discorre sobre os casos de excludente de ilicitude. Nos parece razoável a vedação da preventiva ao agente que está em legítima defesa, por exemplo.

Já o artigo 315 nada mais é que um reflexo do princípio da motivação das decisões (art. 93, IX, CF).

5. PRISÃO TEMPORÁRIA

A lei da prisão temporária surgiu devido a uma forte pressão originalizada pela promulgação da Constituição de 1988, onde esta tirou grande parte do poder da polícia ao dizer que a prisão só seria possível por mandado judicial, fazendo assim, ilegal qualquer tipo de prisão, sem ser em flagrante delito, em que não houvesse uma ordem direta de um juiz de direito acabando com a tradicional e abusiva “prisão para averiguação”, ou seja, a prisão temporária surgiu destinada a polícia judiciária para que esta a requeira a fim de conseguir realizar o seu trabalho (inquérito policial) devidamente caso seja sua decretação essencial.

A prisão temporária foi editada pela Medida Provisória nº 111 de 24 de novembro de 1989. É inconstitucional, pois, o poder executivo, violando o disposto no art. 22, I, da Constituição Federal legislou sobre matéria processual penal e penal. No entanto foi posteriormente substituída pela Lei nº 7960 de 21 de Dezembro de 1989 (o que não sana seu vicio originário).

O advento da Lei 12.403/11 não alterou diretamente Lei 7960/89, porém a alterou indiretamente através da inserção do novo artigo 282 no Código de Processo Penal que criou o capitulo intitulado: “da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória“, capitulo chave desta dissertação, englobando assim a prisão temporária. Ou seja, como diz o ilustre jurista Aury Lopes Jr. “significa o estabelecimento de novos parâmetros sobre os quais deve especial atenção o juiz ao decretar a prisão temporária: necessidade e adequação”.[18]

Vale lembrar que o art. 1º da Lei 7960/89 deve ser interpretado de uma maneira especial, sendo possível a prisão apenas se cumulados os incisos I com o II ou o I com o III.

Enfim, esclarece Aury Lopes :

A prisão temporária possui uma cautelaridade voltada para investigação preliminar e não para o processo. Não cabe prisão temporária (ou sua permanência) quando já tiver sido concluído o inquérito policial. Então, se já houver processo ou apenas tiver sido oferecida a denuncia não pode permanecer a prisão temporária.[19]

Com o advento da nova lei de prisões, há menos riscos de abuso, devendo a temporária ser decretada também como ultima ratio.

6. MEDIDAS CAUTELARES

Finalmente veremos a seguir ao ponto mais importante desta obra, quer sejam as medidas cautelares, incluindo a fiança. A alteração feita no art. 319 do CPP traz essas medidas alternativas à prisão cautelar, no objetivo de evitar ao máximo a prisão antes do trânsito em julgado da sentença, em conformidade com a Constituição Federal de 1988 e seus princípios já decorridos nesta dissertação.

Muitos acusados, geralmente os de crimes mais leves, não necessitam de uma imposição de prisão no decorrer do processo, pois o processo penal em si já é uma punição para a pessoa e sua família. As medidas cautelares já são suficientes para sanear o controle e a vigilância. As situações indicam como uma versão preliminar dos fatos pode mudar com o andamento das investigações, o risco de uma eventual prisão indevida e as complicações ao redor do tema. A prisão de um réu nessa situação, antes de ser submetido ao contraditório, é no mínimo polêmica.

A intenção é incluir cada vez mais medidas de política criminal que diminuam o acesso à prisão, mas sem diminuir o controle. É necessário o controle do Poder Judiciário e da Polícia.

É claro que em muitas vezes ocorre no Brasil uma falta de fiscalização do Poder Público, diminuindo a efetividade das normas. Alguns acusados de crimes pertinentes, como receptação e formação de quadrilha, não poderão ser, em princípio, presos cautelarmente, pois não há o requisito da pena máxima. A ideia de ineficácia perante a sociedade pode aumentar. 

Mas, a introdução das Medidas Cautelares no nosso ordenamento jurídico foi positiva, pois abriu um leque ao juiz no sentido de impor uma medida mais gravosa ou menos gravosa, de acordo com o caso concreto, preenchendo mais uma vez os requisitos da necessidade e adequação das decisões. Segundo Aury Lopes, elas podem ser aplicadas quando :

-          a qualquer tempo, no curso da investigação ou do processo, quando se fizer necessária a medida de controle ;

-          a qualquer tempo, no curso da investigação ou do processo, como medida alternativa à prisão preventiva já decretada e que se revele desproporcional ou desnecessária à luz da situação fática do perigo ;

-          aplicada juntamente com a liberdade provisória, no momento da homologação da prisão em flagrante pelo juiz, como medida de contracautela (alternativa à prisão em flagrante) ;

-          a qualquer tempo está permitida a cumulação das medidas alternativas, quando se fizer necessário.[20]

O respectivo artigo 319 que fora alterado pela nova lei acrescentou ao todo 9 medidas elencadas em seus incisos, ficando sua redação da seguinte forma:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II- proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstancias relacionadas ao fato, deve o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de nova infração;

III- proibição de manter contato com pessoas determinadas quando, por circunstancias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV- proibição de ausentar-se da comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para investigação ou instrução;

V- recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalhos fixos;

VI- suspensão do exercício de função publica ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para prática de infrações penais;

VII- intervenção provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-inimputavel (art. 26 do Código de Penal) e houver risco de reiteração;

VIII- fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do andamento ou em casos de resistência injustificada a ordem judicial

IX – monitoração eletrônica.

§ 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.

Nota-se que os parágrafos 1º ao 3º ficaram revogados. Falaremos a seguir de cada medida um pouco mais detalhadamente.

I – Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades.

Este instituto já não é novo no sistema brasileiro. Ele já existe na Lei de Execuções Penais no regime aberto (art. 115, II, da LEP), no livramento condicional (art. 132, parágrafo 1º, LEP) e o sursis, tanto o penal como o processual.

Seria melhor se o legislador tivesse permitido ao juiz fixar dias e horas, de acordo com a jornada de trabalho e admitir a apresentação na polícia mais próxima de seu domicílio, pois muitas vezes o acusado deixa de comparecer em juízo por estas razões. Segundo Aury Lopes, "o modelo brasileiro optou pelo total controle judiciário da medida, desconsiderando a facilidade de aproveitar a estrutura policial (afinal, a polícia está em ‘todos’ os lugares) e também a maior eficácia do controle.[21]”

Mas, me parece que o juiz pode estabelecer a frequência com que o acusado deve comparecer em analogia ao art. 89 da Lei 9099/95, podendo ser mensalmente, semanalmente ou até diariamente, em casos mais extremos. Também deve estabelecer um horário menos danoso ao acusado.

“É uma medida que permite, a um só tempo, o controle da vida cotidiana e também certificar-se do paradeiro do imputado[22]“.

Lembrando que esta medida é diferente de comparecer a todos os atos do processo imposto no art. 310, parágrafo único. Aqui, o que se busca é o controle da vida cotidiana do acusado.

A questão de como essa medida cautelar vai ser fiscalizada ainda não foi consolidada. Talvez a fiscalização seja um dos temas mais discutidos em torno dessas novas medidas cautelares.
                   Há uma descrença a respeito da eficácia da fiscalização, pois se os servidores públicos do setor não conseguem fiscalizar os presos, muito menos conseguirão fiscalizar os que estão cumprindo uma medida cautelar.

II- Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstancias relacionadas ao fato, deve o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de nova infração.

Esta medida também não é novidade.  É usada como condição de outros benefícios, tais como sursis e livramento condicional. Com sua imposição, busca-se evitar o cometimento de novos crimes, em relação aos conflitos existentes em certos locais, como bares ou estádios de jogos de futebol, onde é comum ocorrerem lesões corporais. É, teoricamente, uma medida preventiva.

A fim de assegurar a operacionalidade e eficácia da medida, devem ser pensados instrumentos idôneos para a fiscalização dessa medida. A despeito do silêncio da lei, queremos crer que a adoção dessa medida deve ser comunicada de imediato a Polícia Judiciária e à própria Polícia Militar, a fim de que deem apoio ao seu cumprimento.[23]

Mas, a sua eficácia é totalmente questionável, pois acredito que o Estado não terá condições de fiscalizar, afinal, a polícia não tem capacidade de fiscalizar todos os bares da cidade.

III- proibição de manter contato com pessoas determinadas quando, por circunstancias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante.

Essa medida surgiu na Lei 11.340/2006 (Maria da Penha), que tutela a violência doméstica e familiar, como medida protetiva de urgência, obrigando o agressor a se manter afastado da vítima, familiares e testemunhas. Inclusive a efetividade desta medida será mais concreta, pois a própria pessoa protegida pode denunciar o descumprimento da ordem.

É possível impor uma distância mínima do acusado em relação à pessoa protegida, como na lei da Maria da Penha:

HABEAS CORPUS Art. 157, “caput”, c.c. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal Liberatório - Ausência dos requisitos da prisão preventiva Paciente que preenche os requisitos da liberdade provisória Aplicação de medidas cautelares do art. 319 do CPP comparecimento mensal em juízo até prolação da sentença e proibição de manter contato com a vítima e de se aproximar de sua residência a uma distância mínima de 100 metros - Recurso provido.157 c.c 14, II, Código Penal,319, CPP.[24]

Habeas Corpus. Lesões corporais contra companheira e ameaça, em concurso material. Possibilidade de aguardar o julgamento em liberdade, mediante a proibição de manter contato com a vítima, mantendo a distância de 200 metros, sob pena de prisão. Ordem parcialmente concedida, ratificada a liminar.[25]

IV– Proibição de se ausentar da Comarca, quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução.

Outra medida que também é utilizada no sursis, livramento condicional e no regime aberto. Serve para a tutela da prova e a própria eficácia da lei, visando evitar a fuga. Esta medida possui uma peculiaridade, pois o seu texto foi piorado no trâmite do processo legislativo. O seu texto original nao mencionava a ‘conveniência’, exigia-se apenas a ‘necessidade’ e havia a expressão ‘para evitar fuga’. O texto anterior era muito mais abrangente.

Sugere-se ser conciliada com o disposto no art. 320 do CPP e com o comparecimento em juízo:

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

HABEAS CORPUS. FURTO PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. SUFICIÊNCIA DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES.312CPPAusentes os requisitos do art. 312 do CPP, uma vez que o delito praticado, em tese, pelo paciente não ocorreu mediante violência ou grave ameaça à pessoa, é bastante a adoção de outras medidas cautelares diversas da prisão, como o comparecimento mensal em juízo para justificação das atividades e a proibição de se ausentar da Comarca sem comunicação prévia ao Juízo. ORDEM CONCEDIDA, EM PARTE. POR MAIORIA.[26]

V – Recolhimento domiliciar no período noturno e nos dias de folga quando o acusado tenha residência e trabalho fixos;

Novamente, uma medida repetida em nosso ordenamento, com relação ao regime aberto, na prisão albergue domiliciar. Nesse caso o individuo deve-se recolher apenas a noite ou em horários que não esteja trabalhando para sua casa, provendo o próprio sustento. Outro instituto que se assemelha a este é a limitação de fim de semana, do artigo 43, inciso VI, do Código Penal.

Pode diminuir o risco de fuga (ainda que sem fiscalização alguma), tutelar a prova e até prevenção geral. Para máxima eficácia desta medida, ela pode vir a ser aplicada concomitantemente com a monitoração eletrônica.

A cautelar difere-se da prisão domiliciar dos arts. 317 e 318 do CPP, de natureza humanitária, que será explicada nesta obra mais adiante.

VI- Suspensão do exercício de função publica ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para prática de infrações penais;

Segundo Guilherme Nucci[27], “a medida pode ser ideal para crimes contra a administração pública, bem como para delitos econômicos e financeiros, evitando-se a preventiva, que tenha por fundo a garantia da ordem econômica”. Ou seja, são os crimes propter officium, mas também não se descarta a utilização nos crimes ambientais. Vejamos a aplicação desta cautelar em um caso concreto: 

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA, CORRUPÇÃO PASSIVA, INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA INFORMATIZADO E QUADRILHA. PRISÃO PREVENTIVA. CIRCUNSTÂNCIAS AUTORIZADORAS.

I - Fumus comissi delicti demonstrado com base em extensa investigação, mas sem correspondente demonstração de periculum in libertatis.

II - Fatos mais destacados indicando delitos praticados sem maiores contornos de gravidade concreta como seriam aqueles que repercutem de imediato e de forma incisiva contra calores comunitários essenciais à harmonia da ordem pública.

III - Suficiência de medida menos gravosa. Suspensão do exercício da função pública até o término do processo.

IV - Ordem concedida.[28]

VII- Intervenção provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-inimputável (art. 26 do Código de Penal) e houver risco de reiteração;

Com o advento da Lei de Execuções Penais, foi extinta a medida de segurança provisória. Com esta medida, supre-se esta deficiência, pois só era possível manter seguro o enfermo mental, que tenha cometido crime grave, pela decretação da prisão preventiva, que não era realizada em locais apropriados. Vejamos a aplicação no caso concreto:

HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA OS COSTUMES. ESTUPRO. RÉU INIMPUTÁVEL. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. Havendo laudo pericial a atestar a inimputabilidade do acusado, não pode este ser mantido preso provisoriamente, devendo ser mantida (e cumprida) a decisão que converteu a prisão preventiva em internação provisória, com a transferência do paciente ao IPF. ORDEM CONCEDIDA, POR UNANIMIDADE.[29]

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRISÃO DOMICILIAR. PROVA DAS ENFERMIDADES FÍSICAS E MENTAIS DO RECORRIDO. AUSÊNCIA, POR ORA, DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO IMPROVIDO.1. O recorrido deve ser mantido em prisão domiciliar em razão da gravidade do seu estado de saúde.2. Consta dos autos que o acusado é portador de Transtorno Afetivo Bipolar, em atual estado depressivo (CID-10: F31.5), com pensamentos constantes de autorruína e autoextermínio, além de outros sintomas como insônia e ideação suicida.3. A garantia da ordem pública está resguardada, em razão da substituição da segregação do acusado por 3 (três) medidas cautelares contidas no art. 319 do CPP, quais sejam, pagamento de fiança no valor de R$ 50.000 00 (cinquenta mil reais), comparecimento periódico em juízo e monitoração eletrônica.319CPP4. Decisão recorrida mantida. Recurso em sentido estrito não provido.[30]

É claro que neste caso faz-se necessário uma perícia para demonstrar a inimputabilidade ou semi-inimputabilidade ao momento do crime. Na lição de PACELLI[31], os requisitos desta cautelar:

Primeiro, da existência de indícios concretos de autoria e de materialidade em crimes de natureza violenta ou cometidos mediante grave ameaça, e segundo do risco concreto de reiteração criminosa, tudo isso a ser aferido por meio de prova pericial, segundo o dispositivo no artigo 149 e seguintes do código de processo penal.

O problema reside no fato de que a avaliação posterior não é objetiva, mas sim subjetiva e fundada na “periculosidade” do agente. Outra lacuna na medida é a não diferenciação entre a inimputabilidade existente na época do fato e a superveniente.

VIII- Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do andamento ou em casos de resistência injustificada à ordem judicial;

Trataremos deste instituto em um tópico específico, pois há algumas particularidades.

IX – Monitoração eletrônica.

A monitoração eletrônica é feita através de um aparelho eletrônico, seja uma tornozeleira ou uma pulseira, capaz de detectar a presença e permanência do indivíduo que está sendo acusado, equipado com um aparelho de GPS.

Este instituto foi copiado da saída temporária no regime aberto e da prisão domiciliar da Lei de Execuções Penais. È um dispositivo antigo, desenvolvido na década de 60 por Robert Schwitzgebel, um americano. Em 1977, o juiz Jack Love convenceu um perito em eletrônica a desenvolver um dispositivo similar, sendo utilizado em 1983. Atualmente é utilizado em vários países, pois é bastante útil no controle do acusado.

Segundo Paccelli[32], o monitoramento pode ser feito de 2 maneiras:

Na primeira, denominado monitoramento ativo, é colocado junto ao monitorado um aparelho transmissor ligado a um computador central. Isso pode ser feito da maneira que menos danos cause à pessoa, no que toca à visibilidade da medida, permitindo

maior mobilidade do usuário. Na segunda, monitoramento passivo, um computador é programado para efetuar chamadas telefônicas para determinado local, procedendo à conferência eletrônica do reconhecimento de voz e emitindo um relatório das ocorrências. A constatação da presença do monitorado no local pode também ser feita por meio de uma pulseira ou de uma tornozeleira eletrônica. Nesses casos, a medida impõe também o recolhimento domiciliar em determinados horários.

No caso concreto, os desembargadores estão considerando a medida apenas para casos mais graves:

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. MONITORAMENTO ELETRÔNICO DESNECESSÁRIO. CUMPRIMENTO SATISFATÓRIO PELOS ACUSADOS DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES ANTERIORMENTE IMPOSTAS. CONSTRAGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.1- A imposição de mais uma medida cautelar (monitoramento eletrônico) pela autoridade impetrada se configura um verdadeiro constrangimento ilegal na liberdade dos pacientes, quando as medidas cautelares anteriormente impostas se revelarem suficientes para acautelar o processo.2- Ordem de Habeas Corpus concedida.[33]

7. FIANÇA

“A fiança é uma contracautela, uma garantia patrominial, caução real, prestada pelo imputado e que se destina, inicialmente, ao pagamento das despesar processuais, multa e indenização” [34]. A fiança que havia perdido totalmente a sua importância no processo penal brasileiro, com a reforma, ressurgiu das cinzas. A fiança passa a ter duas dimensões de atuação, ela pode ser aplicada no momento da concessão da liberdade provisória ou como medida cautelar diversa.

É possível no momento de homologar o flagrante, conceder liberdade provisória com ou sem fiança, ou aplicada a qualquer momento do processo, como disposto no art. 334 do CPP.

Aury[35] bem observa, em sua exposição, a estranha motivação da parte final do inciso que diz que o magistrado poderá aplicar uma fiança em caso de resistência injustificada à ordem judicial. O doutrinador critica esse tópico, uma vez que é vago no tocante ao que seria uma injustificada resistência e se isso teria como finalidade a proteção do processo e não uma sanção para uma ordem judicial, e qual seria essa ordem. Pois se fosse, por exemplo, a intimação para a audiência de instrução, o réu estaria no seu direito de se ausentar uma vez que a Constituição Federal de 1988 estabelece o direito ao silêncio.

Conforme o art. 322, a autoridade policial pode conceder fiança, nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 anos. Nos demais casos, somente o magistrado poderá concedê-la. Em caso de demora do Delegado de Polícia, aplica-se o art. 335.

Como o instituto da fiança se baseia na viabilidade econômica do imputado, o art. 350 autoriza ao juiz a conceder a liberdade provisória sem fiança, podendo aplicar outras medidas cautelares já discutidas nesta obra:

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Também se aplica a liberdade provisória sem fiança nos crimes inafiançáveis, já discutidos aqui.

O artigo 340 do CPP elenca 3 situações em que a fiança pode ser complementada, um acréscimo a ser pago pelo imputado, são elas: I- a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente; II- houver depreciação material ou perecimento dos bens caucionados; III- for inovada a classificação do delito, nos termos dos art. 383, para um crime mais grave.

Conclui-se que a fiança pode ser paga não só em prestação pecuniária, mas também em bens. Mas para onde vai esse valor pago? O art. 336 dispõe sobre a destinação da fiança. O dinheiro ou bens servirão ao pagamento das custas, indenização do dano, das prestações pecuniárias e da multa, se o réu for condenado, ainda que haja a prescrição da sentença condenatória. É claro que se o réu for absolvido, o valor da fiança será devolvido, como elencado no artigo 337.

Finalmente, a fiança considerar-se-á quebrada quando (art. 341): I- regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II- deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; III- descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV- resistir injustificadamente à ordem judicial; V- praticar nova infração penal dolosa.

O quebramento tem como consequência a perda da metade do valor. O juiz pode decretar outras medidas cautelares, como forma de coibir o imputado, ou até prisão preventiva, dependendo da gravidade do caso, observando os requisitos da necessidade e da adequação (art. 343). Há autores como Aury Lopes Júnior[36] que consideram os incisos IV e V como inconstitucionais, pois violam a presunção de inocência. Acreditamos que se o imputado continua a praticar delitos, mesmo imposta a fiança ou outra medida cautelar, é possível sim a decretação da prisão preventiva como garantia da ordem pública, ou até imposição de outras medidas cautelares. Ora, não se pode levar a presunção de inocência ao pé da letra e deixar que alguém que está em uma situação reiterada de prática criminosa continue com sua conduta.

Por fim, entende-se como perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta (art. 344). Como já discutido antes, a fiança serve para vincular o imputado ao processo e a aplicação da lei penal.

7.1. VALOR

A fiança deve observar a gravidade do delito e a possibilidade econômica do agente, nos termos do art. 325 e 326 do CPP:

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

Pois bem, a nova lei 12.403/2011 reascendeu o instituto da fiança, antes defasado em nosso Código de Processo Penal, principalmente no tocante aos valores. Valores altos desestimulam a fuga, pois o não comparecimento aos atos do processo acarreta na quebra do valor. Além disso, a fiança é fixada de acordo com a possibilidade econômica do imputado, podendo ser reduzida em 2/3 ou aumentada mil vezes:

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.

8. PRISÃO DOMICILIAR COMO MEDIDA CAUTELAR

O instituto introduz uma novidade em matéria processual penal, pois é diferente daquelas previstas no art. 117 da Lei de Execuções Penais, no qual na falta de casas de albergado no regime aberto, os tribunais pátrios adotaram o entendimento de que o preso seria inserido em prisão albergue domiciliar. A prisão domiliciar é um substituto da prisão preventiva, nos casos específicos do art. 318. Isto é, devido às condições do agente, ao invés da prisão preventiva, ele vai para casa. O jurista Guilherme de Souza[37] Nucci tem uma opinião diversa : 

Ademais, não vemos com acerto a redação formulada no art. 318, caput do CPP : "poderá o juiz substituira a prisão preventiva pela domiliciar". Afinal, inexiste, como ente autônomo, no prisma das medidas cautelares, a prisão domiliciar. O que, realmente, há é a prisão preventiva, que pode ser cumprida em domicílio. Logo, não é o caso de substituir uma pela outra, mas de inserir o indiciado ou réu em local diverso do presídio fechado para  cumprir prisão cautelar, advinda dos requisitos do art. 312 do CPP, logo, preventiva.

Em que pese a discussão, substitutiva ou não, esta prisão com certeza tem um caráter humanitário, pois releva sobre condições do agente, vejamos o disposto no CPP :

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Relevamos novamente a questão de que a prisão domiciliar se difere da medida cautelar disposta no art. 319, V, pois nesta o agente tem liberdade para exercer suas atividades profissionais, devendo recolher-se a noite.

Vejamos as diferenças entre a LEP e o CPP

Ao meu ver, o CPP "atualizou" tal instituto, pois melhor restringe as hipóteses, já que uma gestante no 1º mês, por exemplo, em muitas vezes não possui nem conhecimento de tal estado. Além disso, a idade de 6 anos escolhida para o filho é de motivo científico, já que 6 anos é a idade em que acaba a 1ª infância.