DIREITO A UTILIZAÇÃO DE PRECATÓRIO PARA QUITAÇÃO DE PRESTAÇÕES DO "SUPER REFIS/REFIS DA CRISE" DEVE SER ESTENDIDO PARA DEMAIS PARCELAMENTOS.

Luiz Ricardo de Azeredo Sá

Advogado inscrito na OAB/RS sob o nº 47.534

 Bel. Em Direito - PUC/RS.

Sócio da Totum Empresarial

Coordenador da Área Contenciosa e de Tribunais Superiores do Villarinho, Sá, Lubisco & Prevedello Advogados

1 – PREVISÃO LEGAL DE UTILIZAÇÃO DE PRECATÓRIO PARA QUITAÇÃO DE PRESTAÇÕES DOS PARCELAMENTOS DA LEI Nº 11.941/2009.

A Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 9, de 19/10/2011, que regulamentou o art. 43 da Lei nº 12.431/2011[1], autorizou a amortização das parcelas vencidas (art. 1º, § 3º, I) e vincendas (art. 1º, § 3º, II) dos parcelamentos criados pela Lei nº 11.941/2009 (“REFIS DA CRISE/SUPER REFIS”) com créditos de precatórios federais titulados pelos contribuintes optantes por quaisquer das modalidades de parcelamentos previstos na Lei nº 11.941/2011.

O artigo 1º da mencionada portaria prevê:

“Art. 1º O sujeito passivo optante pelas modalidades de parcelamento previstas nos arts. 1º, 2ºe3º da Lei nº 11.941, de 2009, e que consolidou os débitos objeto de parcelamento ou de pagamento à vista com utilização de créditos decorrentes de Prejuízo Fiscal ou de Base de Cálculo Negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, de que tratam os arts. 15e27 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009, poderá amortizar o saldo devedor das modalidades de parcelamento com créditos de precatório de sua titularidade a serem pagos pela União.

§ 1º Considera-se titular do precatório o credor originário.

§ 2º A amortização de que trata o art. 43 da Lei nº 12.431, de 2011, aplica-se a precatórios expedidos, inclusive àqueles expedidos anteriormente à Emenda Constitucional nº 62, de 9 de dezembro de 2009;

§ 3º A amortização não exime o sujeito passivo do pagamento das prestações mensais, exceto se ocorrer a liquidação integral das modalidades de parcelamento, e será efetuada, sucessivamente:

I - na ordem crescente da data de vencimento das prestações vencidas;

II - na ordem decrescente da data de vencimento das prestações vincendas.

§ 4º Somente poderão ser objeto da amortização de que trata este artigo os débitos perante a mesma pessoa jurídica devedora do precatório.  

2 – PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA

A isonomia tributária é garantia consagrada constitucionalmente no art. 15º, inciso II, da Carta Política vigente, que assim enuncia:

“Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; (...)”

A “Isonomia Tributária” é, pois, princípio e garantia constitucional do contribuinte em face do Estado, e visa exatamente assegurar ao contribuinte que a tributação e a relação entre ele e o Estado será sempre pautada pela isonomia, ou seja, que o tratamento tributário será isonômico entre os contribuintes que se encontrem na mesma situação.

Considerando-se que o agir do Estado, em matéria tributária, se dá sempre por força de lei, já que é só por lei que se pode criar ou exigir tributo (art. 150, I, da CF/88), bem como que somente por lei se pode criar isenções, reduções, subsídios, anistia, dentre outros perdões (art. 150, § 6º, da CF/88), é sem dúvida a conclusão de que o princípio da isonomia tributária inscrito no art. 150, II, vincula não só Estado enquanto administração tributária, mas também o Estado Legislador, o qual, ao legislar, se deve ater ao princípio da isonomia tributária.

O princípio da igualdade, conforme leciona Misabel Abreu Machado Derzi^[2], “dita duas espécies de deveres do legislador: o dever de não distinguir e o dever de discriminar, que são ângulos de um único dado”, ou seja, para que se concretize o princípio da igualdade, é vedada a distinção entre pessoas com base em “diferenças absolutamente irrelevantes” (CF, art. 150, II), devendo haver a discriminação destas com base na capacidade contributiva de cada uma (CF, art. 145, § 1º).

É conclusão lógica, assim, que por império da isonomia tributária assegurada pelo art. 150, II, da Carta Constitucional, é vedado ao legislador e à administração dar a contribuintes que se acham em situações semelhantes e equivalentes tratamento diferenciando, criando entre eles distinções descabidas.

No caso das normas em exame se verifica situação que fere essa garantia constitucional.

3 – EXTENSÃO DE IGUAL DIREITO AOS TITULARES DE OUTROS PARCELAMENTOS.

A vedação constitucional à instituição de tratamento diferenciado a contribuintes que se acham em igualdade de situação, torna inafastável, no caso das normas sob exame, a conclusão no sentido de que a todos os contribuintes que na atualidade possuem débitos tributários objeto de parcelamentos ativos deva ser assegurado direito idêntico àquele que o art. 43 da Lei nº 12.431/2011, c/c os dispositivos da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 9/2011, assegura aos contribuintes com parcelamentos regidos pela Lei nº 11.941/2009.

A razão lógica e racional de tal conclusão reside no fato de que não há nenhuma diferença objetiva entre os contribuintes direta e expressamente beneficiados pelas normas em comento e aqueles outros contribuintes que têm seus débitos tributários parcelados em outras modalidades de parcelamento.

3.1 – AUSÊNCIA DE DIFERENÇA ENTRE CONTRIBUINTES.

Para fins de interpretação das normas em questão é de bom tom registrar desde já que a ratio essendi do comando normativo que autorizou a liquidação de prestações do parcelamento mediante compensação com precatórios reside em duplo interesse público.

Primeiramente, visa viabilizar a desoneração e comprometimento do fluxo de caixa do contribuinte que, ao mesmo tempo em que deve, é credor da Fazenda Pública, o que é efeito que se corporifica quando a liquidação se dá mediante a utilização do seu crédito ainda pendente de pagamento para liquidar parcelas vencidas e antecipar parcelas vincendas.

Por segundo, atende também ao interesse da administração, que se vê desonerada do pagamento do precatório, recebendo através do encontro de contas autorizado pelas normas em comento antecipadamente valores que só seriam pagos pelo contribuinte ao longo de prestações.

Sendo estes os interesses públicos inspiradores das normas em comento, verte frondosa, com mais rigor ainda, a conclusão a que se chegou na parte final do capítulo anterior, e isto porque tais interesses não sofrem qualquer mutação ou variação em razão do tipo ou modalidade de parcelamento que vai ser liquidado com os precatórios.

Veja-se que se o interesse da norma é o de facilitar e antecipar a liquidação dos parcelamentos, desimporta que as prestações a serem antecipadas sejam do REFIS, PAES, Parcelamentos Ordinários ou quaisquer outros, pois em qualquer caso haverá a liquidação de prestações que são devidas pelo contribuinte, o que sem sobre sombra de dúvida atende ao interesse da Administração.

Sejam as prestações do REFIS, Paes, Parcelamentos Ordinários ou dos Parcelamentos da Lei nº 11.941/2009, não mudará o fato de que a liquidação delas com precatório extinguirá a dívida amortizada sem que o contribuinte tenha de sacrificar o seu fluxo de caixa, já que o pagamento estará sendo feito com crédito ainda pendente de pagamento.

Também não mudará o fato de que a administração estará também desonerando seu fluxo de caixa, na medida em que estará sendo liberada de efetuar o pagamento do precatório, já que, no encontro de contas, estará recebendo antecipadamente as prestações vincendas do parcelamento liquidado.

Rigorosamente não há qualquer diferenciação racional que possa de alguma forma emprestar fundamento à eventual negativa à aplicação extensiva do benefício previsto nas normas em comento às diversas outras modalidades de parcelamentos.

Bem ao contrário, há elemento fático que inclusive demonstra que, para a Fazenda Pública, a utilização dos precatórios para liquidação de prestações de outros parcelamentos é, inclusive, hipótese mais vantajosa e interessante, eis que as antecipações de pagamento nos parcelamentos da Lei nº 11.941/2009, a teor do art. 7º daquela Lei, produzem descontos adicionais no saldo devedor, o que incorrerá na antecipação de prestações de outras modalidades de parcelamento, já que nestas outras modalidades não há semelhante previsão.

O Contribuinte devedor de prestações de parcelamentos decorrentes de saldos de dívidas tributárias parceladas no âmbito do REFIS, PAES ou nos Parcelamento Ordinários regidos pela Lei nº 10.522/2002 não se acham por qualquer modo em situação fática ou jurídica que, na seara daquilo que deve ser levado em conta para fins de averiguar o tratamento isonômico, os diferencie dos contribuintes que possuem débitos consolidados nos parcelamentos regulados pela Lei nº 11.941/2009.

Veja-se que em qualquer das situações se tratam de contribuintes que inadimpliram suas obrigações tributárias correntes e, estando em mora com a Fazenda Pública, utilizaram-se de algum dos programas legais de parcelamento para regularizarem suas situações perante a Fazenda Nacional.

Assim, o contribuinte que está no parcelamento da Lei nº 11.941/2009, como aquele que está no PAES ou o que parcelou os seus débitos em 60 meses com respaldo na Lei nº 10.522, é um contribuinte que está regularizando seus débitos através de parcelamentos.

Todos eram inadimplentes; Todos aderiram a algum programa de parcelamento; Todos estão a amortizar suas dívidas de forma parcelada. Nada os difere neste particular.

A maior ou menor onerosidade ditada pelas diferentes vantagens numa e noutra modalidade de parcelamento também não é signo distintivo com força para afastar o tratamento isonômico, haja vista que as próprias modalidades de parcelamento da Lei nº 11.941/2009 possuem diferenças nos benefício alcançados a cada uma das modalidades que prevê, sendo certo, por isso, que se tal diversidade não foi diferencial para a norma que não excepcionou nenhuma das modalidades previstas na Lei nº 11.941/2009, não pode ser diferencial para os outros parcelamentos.

Veja-se, em acréscimo à argumentação acima, que os descontos concedidos no âmbito dos parcelamentos regidos pela Lei nº 11.941/2009 são em muitos casos mais vantajosos do que aqueles concedidos em outros parcelamentos, valendo ressaltar que os parcelamentos ordinários previsto na Lei nº 10.522/2002 não possuem qualquer tipo de desconto ou redução.

Os devedores de outros parcelamentos, como se vê, estão inclusive em situação mais agravada do que aqueles que têm suas dívidas parceladas no âmbito dos parcelamentos criados pela Lei nº 11.941/2009, já que seus débitos sofreram descontos e reduções inferiores, havendo casos em que sequer redução sofreram, como no caso dos parcelamentos ordinários.

Nada justifica, pois, que a contribuintes que não estão, por qualquer modo, em situação de melhor ou maior conforto do que aqueles cujos débitos estão parcelados nas modalidades da Lei nº 11.941/2009 recebam tratamento diferenciado por parte da norma que àqueles alcançou o direito de liquidarem prestações vencidas e anteciparem prestações vincendas mediante compensação com precatórios próprios.

Logo, a conclusão lógica e jurídica é no sentido de que por império do art. 150, II, da Carta Política vigente, o direito previsto e assegurado no art. 43 da Lei nº 12.431/2011, c/c os dispositivos da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 9/2011, que assegura aos contribuintes com parcelamentos regidos pela Lei nº 11.941/2009 o direito de liquidarem as prestações mediante compensação com precatórios próprios, é aplicável á quaisquer parcelamentos tributários ativos.

Luiz Ricardo de Azeredo Sá

Bel. Em Direito – PUC/RS

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Janeiro/2012