OS DIREITOS DO NASCITURO E SUA TUTELA

Nascer com vida significa respirar, ou seja, o tempo de vida não seria relevante á tutela dos seus direitos, com isso constituí-se legítimo sucessor de direitos hereditários de quem de direito, direitos então pessoalíssimos.

Por outro lado, se houve dúvida se a criança nasceu com vida, ou seja, se a criança respirou, deve ser efetuado o exame pericial para que seja comprovada tal circunstância. Portanto, se a criança já tenha nascida morta, nesse caso não adquiriu personalidade jurídica.

Hipoteticamente falando: José Maria era solteiro e não tinha filhos conhecidos, numa balada veio a conhecer Maria José com quem veio a ter conjunção carnal, da qual resultou na gravidez, que da mesma perdeu contato. Nesse ínterim, José Maria veio a falecer. Vindo, então, Maria José a dar á luz a uma criança, que logo após o seu nascimento faleceu. Por ocasião do exame pericial foi constatado no respectivo laudo que a criança respirou. Assim, sendo, em razão da presente situação, muitas questões são levantadas em salas de aula, nas Universidades por aí a fora: para quem será destinada a herança deixada por José Maria, haja vista que seus pais e avós do nascituro são vivos?

Conforme alencado no artigo 1.829 - Inciso I, CCB, que em hipótese de uma pessoa solteira entrar em óbito, é provocada à sucessão do espólio, em primeiro lugar, os seus descendente. Conforme foi constatado através de perícia que o filho de José Maria foi havido de um deslize momentâneo com Maria José, ficando assim habilitado como herdeiro necessário de José Maria. Em decorrência da morte da criança, os bens adquirido será devolvido aos herdeiros da criança, neste caso a sua mãe, já que na ordem dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, conforme preceitua o artigo 1.836, Parágrafo 1º, CCB. Dessa forma, Maria José terá adquirido para si na integralidade os direitos hereditários deixados por José Maria, embora tenha conhecido superficialmente a José Maria, haja vista ser relâmpago e momentâneo a conjunção carnal que gerou a criança. Sabendo que os genitores de José Maria o criaram, amaram e com ele conviveram durante uma vida toda, nenhum direito terão sobre o espólio de José Maria, pela circunstancia e fatos relatados, ou seja, a criança sobreviveu alguns minutos apenas. 

Sabemos que personalidade começa com o nascimento com vida, “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (artigo 2º do CCB). Apesar da clareza do texto normativo, falar em direitos do nascituro é tanto, complexo de vez que o mesmo por não ter ainda nascido não é dotado de personalidade, não tendo, portanto a possibilidade de ser titular de direitos na vida civil, segundo prevê o texto legal. Daí resulta que os “direitos do nascituro”, de que trata o aludido dispositivo, não são direitos atuais, presentes, mas direitos eventuais, em formação que teriam o seu aperfeiçoamento condicionado ao nascimento com vida. Ora, como provavelmente esse nascimento acontecerá, os direitos futuros, que em breve serão adquiridos pelo nascituro, são tutelados desde a concepção.

No que tange a ação de investigação de paternidade para nascituro, não para assegurar uma relação atual do poder de família, mas para que fique desde logo assegurado ao menor sua paternidade a fim de que essa relação possa vir a se caracterizar sem maiores embaraços após o nascimento. De modo que seja admitida ação de alimentos em favor de nascituro para o atendimento das despesas durante a gestação da mãe, de modo a resguardar o direito à vida e à integridade física em que brevemente se investirá após nascer, conforme previsto na Lei nº 8.560, de 29/12/1992.

Conforme previsto nos artigos 542, CCB: A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal; artigo 1.609: O reconhecimento dos filhos haverá fora do casamento é irrevogável e será feito - Parágrafo único - O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendente; art. 1.779, Dar-se à curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar; 1.798: Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, e 1.799, inciso I, CCB, os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a secessão. Porquanto, conforme está positivado no artigo 5º, V e X da Carta Magna, portanto, cabe uma ação de reparação de danos morais, materiais de violação dos direitos de quem deles é detentor, entendemos que patrimônio do pré-morto transfere-se ao sobrevivente, e daí aos herdeiros deste.