Analisando o texto da Constituição Federal de 1988 com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n° 51/2006, extraímos três espécies de concurso aplicáveis no âmbito do serviço público, sendo um público, um para fins de efetivação; e um denominado de processo seletivo para agentes da área de saúde pública.
O concurso público é o mais conhecido de todos, está previsto no inciso II, do artigo 37, da Constituição, e é dirigido indistintamente a aqueles que desejam ingressar na Administração Pública direta e indireta dos órgãos e entidades da União, dos Estados e dos Municípios, para ocupar cargo ou emprego público de provimento efetivo.
O concurso não público é o chamado concurso para fins de efetivação, e está previsto no §1°, do artigo 19 do ato das disposições transitórias, e é dirigido especificamente às pessoas que à época da promulgação da Constituição de 1988 já se encontravam no seio da Administração exercendo algum tipo de cargo emprego ou função pública por mais de cinco anos, e que por isso alcançaram a estabilidade constitucional, sem que tivessem obtido aprovação em concurso público.
O processo seletivo público é uma espécie de concurso criada para solucionar os casos dos agentes comunitários de saúde e endemias que ao longo dos anos vêm exercendo funções públicas de forma irregular na Administrações Públicas de todas as esferas governamentais, com a promulgação da Emenda Constitucional 51/06, tiveram seu regime de trabalho editado por lei de constitucionalidade duvidosa, já que previu para eles o regime da Consolidação das Leis do Trabalho.
Ao demonstrar estas três espécies de concurso, especialmente o concurso para fins de efetivação que se afigura como uma modalidade de concurso não público, mas sim dirigido aos estáveis, não pretendemos aqui criar qualquer exceção à regra do certame público com o fim de dar tratamento desigual aos iguais; o que não é o caso, já que a própria Constituição previu, em seu artigo 37, §2º, a nulidade dos atos e a punição da autoridade que não observar a exigência prevista para investidura em cargo ou emprego público.
CONCURSO PÚBLICO
Não há dúvidas de que essa espécie de concurso prevista na Constituição busca alcançar os princípios que norteiam a administração e informam o sistema constitucional brasileiro, tais como: moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, e interesse público, pelo que não se pode duvidar do que pretendeu o constituinte ao aprovar a regra prevista no Texto Constitucional a seguir transcrito.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
A conjunção alternativa ou, constante do inciso II acima transcrito, nos leva ao entendimento de que este concurso pode ser somente de provas, como também pode ser de provas e de títulos, não podendo o candidato apenas comprovar que possui títulos para lograr sua aprovação no concurso público.
Se um candidato pretender concorrer a um cargo que não exija a comprovação de título, ele poderá submeter-se a apenas uma prova, a qual pode ser prática, escrita ou oral. Isso mesmo, a prova não necessariamente terá de ser escrita, pois se assim o fosse poderia ocorrer discriminação em relação às pessoas não alfabetizadas.
Portanto, se a Administração resolver que o concurso para determinados cargos ou empregos se constituirá de prova prática ou oral, os candidatos que lograrem aprovação e demonstrarem aptidão para o desempenho do cargo ou emprego, estarão classificados. Registre-se que a expressão emprego utilizada na Constituição, refere-se exclusivamente às empresas públicas, às sociedades de economia mista e a outras entidades dependentes.
Assentado o entendimento de que o concurso público previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, refere-se exclusivamente à investidura em cargo ou emprego público, e não às funções públicas, passamos a análise da espécie de concurso dirigida especificamente às funções públicas.
CONCURSO PARA FINS DE EFETIVAÇÃO
Já vimos que o dispositivo constitucional que tratou do concurso público referiu-se, apenas, a cargo e a emprego públicos, e que não foi feita qualquer referência à expressão função pública, tendo o constituinte reservado um dispositivo específico para tratar do assunto.
Convém lembrar que ao elaborar a Constituição, os constituintes pretendiam efetivar o pessoal que foi beneficiado pela estabilidade, mas isso gerou uma grande polêmica, posto que o entendimento reinante na doutrina e na jurisprudência é de que a efetividade em cargo público só se alcança mediante aprovação em concurso.
A par disso, o constituinte, considerando as situações de fato pré-existentes à época da promulgação da Carta Magna, inseriu em suas disposições transitórias o artigo 19, de modo a solucionar o problema, ficando a disposição assim redigida:
"Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelos menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no artigo 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público"
"§1º . O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei".
Desse dispositivo constitucional resultam indagações pertinentes ao tratamento dado aos agentes públicos alcançados pela estabilidade constitucional e que não foram efetivados nos cargos, funções ou empregos públicos.
PROCESSO SELETIVO PÚBLICO
Essa mais nova espécie de concurso foi introduzida em nosso sistema Constitucional pela Emenda Constitucional n° 51/2006, que autorizou os gestores locais do sistema único de saúde admitir agentes comunitários de saúde e aos agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.
O regime jurídico desses agentes públicos é regulamentado por lei federal que previu tais admissões pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Tal fato, vem suscitando dúvidas posto que o constituinte derivado, ou não atentou para o fato de que o regime jurídico dos servidores públicos, ou ao estabelecer o regime trabalhista, quiz que tais servidores ingressassem na entidades públicas que admitem esse tipo de regime jurídico. Do contrário, não observou a autonomia dos entes federativis.
O fato é que a situação desses agentes já vem se arrastando durante longos anos sem solução, pois embora essencial o exercício de suas atividades, muitos deles continuam ainda hoje sem definição porque ainda se discute qual o verdadeiro regime que os abrigará.
Registre-se que a citada Emenda Constitucional criou uma espécie de estabilidade para parte desses agentes ao dispensá-los do processo seletivo na hipótese de já estarem desempenhando tais atividades na data da promulgação de sua promulgação que ocorreu em 14/02/2006, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município, ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.
Sabe-se que ao longo dos anos as administrações municipais vêm firmando convênios e contratos de gestão com OSCIPs e outras entidades. Nesse caso, levando-ser em conta que tais entidades são instituições supervisionadas e autorizadas pelos Municípios, os processos seletivos realizados por tais entidades seriam considerados para efeitos de dispensá-los do processo seletivo público?
CONCLUSÃO:
Embora expressamente previsto na Constituição Federal, o concurso para fins de efetivação, lamentavelmente, não vem merecendo a análise esperada por parte da doutrina pátria. Por isso, gostaria que os ilustres colegas se manifestassem sobre o assunto. SERGIO ARAÚJO NUNES. Consultor do CEASP/RJ.
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