A RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA FRENTE À PRISÃO DE SEGUNDA INSTÂNCIA

Rafael Damião Sarto[1]

Clayton Silveira Leite[2]

Rodrigo Teófilo Alves[3]

RESUMO

Objetiva-se por este estudo demonstrar o conflito entre decisões proferidas pelos tribunais que contrariam o que está positivado na Constituição Federal da República (CF/88), ferindo seus dispositivos e princípios. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) vem sofrendo mudanças no tocante à presunção de inocência, sendo que, nos últimos tempos, uma das mudanças efetivadas foi diretamente no que se refere à prisão após decisão de segunda instância. Como consequência lógica, ante a modificação da jurisprudência, ocorreu à relativização do Princípio Constitucional da Presunção de Inocência - ou como alguns autores preferem, princípio da não culpabilidade - garantia classificada como essencial para a ampla defesa. Evidente o confronto aparente de Princípios Constitucionais por algumas decisões que violam o Princípio de Inocência, ‘in dúbio pro reo” entre outros.  Neste sentido, o Superior Tribunal Federal, em julgamento de repercussão geral, optou por mudar a jurisprudência da casa, julgando o Habeas Corpus nº 126.292, passando a admitir a execução provisória da pena, proferidas pelos Tribunais quando tiver decisões de segunda instância desfavoráveis ao réu. Busca-se, por meio de pesquisa exclusivamente literária, expressa por meio de doutrinas, decisões judiciais e artigos, chegar a uma solução para a problemática ora apresentada.

Palavras-chave: Princípio da Inocência. Jurisprudência. Possibilidade de Relativização.

1        INTRODUÇÃO

Positivado na Constituição Federal de 1988 no artigo 5º inciso LVII, o Princípio da inocência está inserido em um dos temas mais importantes para a sociedade, qual seja, no tópico das garantias fundamentais. De forma implícita ele está redigido assim na CF/88: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O presente estudo tem por objetivo demonstrar o conflito entre decisões proferidas pelos Tribunais que contrariam o que está positivado na CF/88, bem como ferem garantias mínimas dos serem humanos.

Referidas garantias, que deveriam ser absolutas, estão sendo relativizadas, seja pela pressão da mídia ou da própria sociedade, o que não é base suficiente para permitir o cumprimento de pena antecipado. O fato de a sociedade não suportar conviver com as mazelas e as ausências praticadas pelo o Estado, não permite que o acusado passe pelo excesso de execução.

Considerando o presente momento como histórico, no que se refere ao combate à corrupção - exteriorizada pela operação Lava Jato, dentre outras - muito se tem discutido sobre a prisão após decisão condenatória de 2ª instância proferida pelos Tribunais, o que para muitos operadores do Direito, é uma afronta ao Direito de provar sua inocência em liberdade.

O Supremo Tribunal Federal provocou uma grande discussão Jurídica ao afirmar a possibilidade do cumprimento provisório da pena após decisão condenatória de segunda instância sem antes ser julgado por um colegiado Superior. A votação realizada no dia 17 de fevereiro de 2016, concretizou o entendimento da possibilidade do cumprimento de pena após decisão de segunda instância sob o fundamento de que “estão esgotadas as possibilidades de análise pelos Tribunais e do próprio Supremo Tribunal federal de analisar fatos”.

Contudo, a convenção americana sobre Direitos humanos a qual o Brasil é signatário, de forma expressa traz que toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa, sendo que, durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, de recorrer da sentença para Juiz ou Tribunal Superior. Nesta esteira a CF/88 no artigo 5º, LVII, também garante ao acusado sua inocência antes o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Neste diapasão, partindo da controvérsia entre os princípios garantidos constitucionalmente, bem como aqueles agregados por acordos internacionais, coadunada com a referida decisão proferida pelo STF e os entendimentos jurisprudenciais de outros Tribunais, busca-se, por meio de pesquisa exclusivamente literária, expressa por meio de doutrinas, decisões judiciais e artigos, chegar a uma solução para a problemática ora apresentada.

2        ASPECTOS GERAIS DO PRINCÍPIO DA PRESUÇÃO DE INOCÊNCIA

A origem histórica do princípio da presunção de inocência pode ser conceituada como desdobramento direto dos ditames do devido processo legal, de não se considerar um cidadão como autor de uma infração, antes de possibilitar o amplo exercício de defesa técnica, contraditório, da proibição de utilização de provas ilícitas.

O Princípio da presunção da Inocência Positivado na Constituição Federal de 1988 no artigo 5º inciso LVII está inserido em um dos temas mais importantes para a sociedade, qual seja no tópico das garantias fundamentais.

Considerados por muitos como Princípio indispensável para a República, ganhou notoriedade nos últimos tempos com decisões proferidas pelos Tribunais que contrariam ao que está positivado na Constituição Federal da República ferem garantias mínimas dos serem humanos.

A declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu artigo 9º, diz que toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada. Nesta esteira, de maneira reiterada, a Declaração Americana de Direitos e Deveres, de 02/05/1948 e no artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU enfatiza o Direito de presumir-se qualquer cidadão inocente antes de declarada a sua culpa.

Essas garantias que deveriam ser absolutas estão sendo relativizadas pressionadas pelo apelo da mídia e da própria sociedade que não mais suporta conviver com as mazelas praticadas pelo o Estado.

Vale ressaltar que em época de operação Lava Jato e ‘impecheament[4]’ da Presidenta Dilma Roussef (2016), ano Histórico do Golpe Politico que fora idealizado pelo então vice-Presidente. A Operação Lava Jato foi realizada contra a corrupção política no País e se tornou a maior operação desde então. Diante de tantos acontecidos importantes, o judiciário foi chamado diversas vezes para então decidir, atuando de forma firme e presente, mantendo sua credibilidade e confiança aquém a população deposita. Órgão indispensável para a República.

 Neste contexto, muito se tem discutido sobre a prisão após decisão condenatória de 2ª instância proferida pelos Tribunais, o que para muitos operadores do Direito, é uma afronta ao Direito de provar sua inocência em liberdade.

Segundo Mirabete (2005, p. 23), “se o princípio trata de uma presunção absoluta (juris et de jure[5]) a sentença irrecorrível não a pode eliminar”. Com a mudança da Jurisprudência da corte, passa a admitir a prisão após decisão de segunda instância proferida pelos Tribunais Superiores antecipando assim a pena do condenado.

O ministro Celso de Mello, relatando o HC. 96.095/SP, enfatizou que “a necessária observância da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência que só deixa de prevalecer após o trânsito em julgado”. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2009).

Ainda neste sentido, Tourinho Filho preleciona que “aí está o princípio: enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente” (TOURINHO FILHO, 2009, p. 29-30).

O princípio da presunção veda a inversão do ônus da prova no processo penal conforme aduz Mascarenhas:

Da presunção da inocência se infere que não pode haver a inversão do ônus da prova. Ao estado, a quem compete à formalização da denúncia, cabe à produção das provas necessárias para tanto, asseguradas ao acusado a ampla defesa e o estabelecimento do contraditório. (MASCARENHAS, 2010, p.76).

Ora, se o Supremo absolve um condenado na segunda instância, o dano já ocorreu, o Direito Penal não funcionou. Ainda que não expresso no art. 5º inciso, XLIX da Constituição Federal de 1988, em uma interpretação doutrinária é assegurado também ao acusado o respeito a sua integridade psicológica.

Neste contexto, o Estado gasta duas vezes com a execução provisória da Pena. Primeiro mantendo um cidadão no cárcere, aumentando sua população e contribuindo para a graduação do acusado no crime, por conseguinte pagando a indenização, previsto na Constituição Federal a quem ficar preso por erro judicial.

O Supremo Tribunal Federal, já havia atuado dessa forma, ao ratificar o Poder investigatório do Ministério Público. Porém, neste tema, se analisou a amplitude do Direito, a quem o Direito efetivamente alcançou, haja vistas que no caso do recurso especial RE 593.727, promovido pelo Ministério Público, atingiu a coletividade, a sociedade em geral, ainda mais por se tratar de crime de Responsabilidade, crime que Assola a República.

3        DA RELATIVIZAÇÃO DO PRINCIPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCENCIA

O motivo pelo qual se originou a discussão se deu por conta de duas ações declaratórias de constitucionalidade sobre o artigo 283 do Código de Processo Penal. O tipo prevê que o réu só pode ser preso depois do trânsito em julgado da condenação, a não ser que haja o decreto de prisão cautelar ou em flagrante.

A antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificada em 2009, com fundamento no art. 5º LVII, em uma interpretação literal, admitia-se a prisão apenas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Esse entendimento gerou uma maior amplitude ao Principio da Inocência e consequentemente uma maior efetividade da norma.

O julgamento de 17/02/2016, Habeas Corpus nº 126.292, partindo de uma construção jurídica muito bem feita pelo então ministro Luis Fux, partiu da premissa de que nos tribunais e no Supremo Tribunal Federal não analisa fatos e sim Direitos. E o que se busca realmente é a discussão do Direito positivado no art. 5º, LVII e não de fatos, ainda que novos. Com esse entendimento, abriu se caminho para o retrocesso jurídico possibilitando a execução provisória da pena após decisão condenatória de segundo grau. A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal entendeu que mesmo sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória a prisão não ofende o Princípio constitucional da Presunção de Inocência.

O artigo 5º, §1º, da Constituição Federal de 1988, visando garantir a efetividade da norma, é bem claro no que diz respeito à aplicação das normas definidoras de direitos fundamentais. Esses direitos devem ser aplicados imediatamente evitando assim abusos por parte do Estado. Nesse sentido Alexandre de Moraes aduz:

“E a própria Constituição Federal, em uma norma síntese, determina esse fato, expressando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (MORAES, 2007, p. 30 )”.

Nesse diapasão, mesmo havendo uma sentença penal condenatória em segunda instância, ainda sim o acusado faz jus ao direito de recorrer à instância superior em liberdade haja vistas e presumidamente, esta corte ser dotada de conhecimento jurídico significante à instância inferior que o condenou. Ainda que a Constituição de 1988 não preveja a terceira instância, todos aqueles que necessitarem podem a ela recorrer.

Não há que se falar em pena se a culpa não está provada. A prisão deve ser a “ultima ratio”, e para isso devem-se seguir todos os procedimentos processuais para que se chegue a uma condenação justa, dosada de acordo com o delito. (BECCARIA , 2015, p.106). em sua magnífica obra diz que “a perda da liberdade sendo já uma pena, esta só deve preceder a condenação na estrita medida que a necessidade o exige”

A suprema Corte brasileira, por maioria de seus ministros julgando o HC 126.292 promovido no Estado de São Paulo no ano de 2016, ano que também ficará marcado pela posse da Ministra Carmen Lúcia segunda mulher a assumir a presidência da Corte, avocou para si uma responsabilidade que não é sua, pois competente para legislar sobre matéria de lei é o Congresso Nacional, ainda mais quando se tratar de Cláusulas Pétreas que demandam um cuidado especial para sua modificação. Neste sentido:

O espírito do legislador constituinte, ao estabelecer a presunção de inocência no artigo 5º, inciso LVII, e do ordinário, ao regular, pela Lei 12.403, de 2011, o preceito no artigo 283 do Código de Processo Penal, às escâncaras, é tão claro que não demanda a compreensão do conteúdo das normas. (MORAES, ANO 2007, p.41)

A Constituição Federal da República em especial o artigo 5º, LVII, deve ser visto como norma absoluta, pois trata de Direitos fundamentais para o indivíduo. Esse julgamento realizado em fevereiro de 2016, não preserva qualquer cidadão das mazelas praticadas pelo Estado ainda mais quando se fala em prisão após decisão de segunda instância.

4        DO NOVEL ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO AO PRINCIPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Após modificação da jurisprudência pelo Supremo Tribunal Federal no tocante a prisão após decisão de segunda instância, ficou evidenciado que relativização do Princípio da Inocência ainda perdurará por longos tempos. Esse entendimento se consolidou na data do dia 06/10/2016, quase oito meses depois de se iniciada a discussão.

Naquela oportunidade ficou decidido que “a execução pode ser provisória, mas o mérito não está pronto para ser julgado”. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2016). Verifica se que não só as politicas sociais como também o judiciário caminham a passos lentos.

Mesmo tendo seus votos vencidos os ministros que votaram a favor da concessão do habeas corpus, segundo entendimento de Souki, buscavam a garantia da Constituição e a preservação do princípio da presunção de inocência que sempre foi interpretado no sentido de que a pena só seria inicialmente executada se acaso houvesse o trânsito em julgado. Em suma, se há recursos aos tribunais superiores, não há trânsito em julgado. (SOUKI, 2016).

Com esse entendimento, havendo decisão condenatória de segunda instância, o réu passa a cumprir pena desde então, sendo decisões de Tribunais ou de Tribunais Superior. Mesmo tendo a possiblidade de vir a ser absolvido pelo Supremo Tribunal Federal. 

O Ministro Celso de Mello, em seu voto, trouxe um dado estatístico revelador e preocupante, senão vejamos:

(...) trago, finalmente, nessa minha breve intervenção, à consideração dos eminentes pares, um dado estatístico, elaborado a partir de informações veiculadas no portal de informações gerenciais da Secretaria de Tecnologia de Informação do Supremo Tribunal Federal (...). De 2006, ano em que ingressei no Supremo Tribunal Federal, até a presente data, 25,2% dos recursos extraordinários criminais foram providos por esta Corte, e 3,3% providos parcialmente. parcialmente providos com os integralmente providos, teremos o significativo percentual de 28,5% de recursos. Quer dizer, quase um terço das decisões criminais oriundas das instâncias inferiores foi total ou parcialmente reformado pelo Supremo Tribunal Federal nesse período. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2016)

Bitencourt e Bitencourt tecem críticas à postura do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus número 126.292:

Essa postura autoritária que vem assumindo ultimamente, como órgão plenipotenciário, não o transforma em uma Instituição mais identificada com a sociedade. Pelo contrário, cria enorme insegurança jurídica, agride o bom senso, fere os bons sentimentos democráticos e republicanos e gera insustentável insegurança jurídica na sociedade brasileira; as garantias constitucionais são flagrantemente desrespeitadas, vilipendiadas, reinterpretadas e até negadas, como ocorreu no julgamento do HC 126292. (BITENCOURT e BITENCOURT, 2016).

O professor e escritor Ricardo Bento Alves, em sua magnifica obra Presunção de Inocência no Processo Penal, trata o tema com uma sensibilidade absurda e aduz:

“o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado”. (ALVES).

Neste diapasão, Beccaria leciona, na sua estupenda obra Dos Delitos e das Penas, salienta que:

um homem não pode ser chamado de réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada”. (BECCARIA, 2015, p. 12).

Ao Supremo Tribunal Federal cabe guardar a Constituição Federal da República e garantir sua efetividade. No caso em destaque é de sua competência garantir a eficácia da norma. Nos dizeres do Ministro Marco Aurélio “quando autorizou a “execução provisória”, o Supremo editou uma “emenda constitucional ilegítima”. “O abandono do sentido unívoco do texto constitucional gera perplexidades”. A ministra Rosa Weber em seu voto conciso disse que “a interpretação está atrelada às possibilidades semânticas das palavras”. E continua dizendo:

se a constituição, com clareza, em seu texto vincula o princípio da presunção de inocência a uma condenação transitada em julgado, não vejo como possa chegar-se a uma interpretação diversa”.  (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2016)

            Quando o Supremo Tribunal Federal permite sem o devido processo legislativo a “mudança” de norma máxima fundamental para a coletividade, está ele trazendo para si uma competência que não é sua, e não sendo sua caberia ao legislativo se opor, pois trata-se de poderes autônomos e independente entre si.

4                    DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em arremate, o que se busca entender diante da relativização do Princípio da Inocência, é o fato de após decisões desfavoráveis ao acusado esse adquiri o Direito de iniciar o cumprimento de Pena em regime fechado aguardando o Trânsito em Julgado da decisão Penal que poderá vir a ser condenatória.

A Constituição Federal dita o rito para a perda da Liberdade. Fala em após o trânsito em Julgado da Sentença Penal condenatória e não após decisão de segunda instância.

Para que ocorra a prisão não necessariamente precisa haver decisão Penal condenatória de segunda instância haja vistas que existem outros meios de coerção como a prisão provisória, temporária e preventiva entre outras. Estas modalidades de prisões são reguladas por Leis especiais, mas não limita o tempo máximo em que o acusado poderá ficar detido.

Não vejo a possibilidade de encarcerar alguém após decisão penal condenatória de segunda instância. Isto porque, das decisões proferidas pelos Tribunais ainda caberá recurso ao Supremo Tribunal Federal. Órgão que poderá vir a absolver ou condenar realmente o acusado proporcionando o verdadeiro trânsito em julgado da sentença.

Nesse contexto, deve se seguir o rito constitucional, pois a Constituição Federal é norma superior às demais e deve ter sua aplicação imediata conforme o desejo do legislador.

O Supremo Tribunal Federal com essa decisão acabou por criar uma norma infraconstitucional com efeitos vinculantes. Uma norma primária que sem o preceito secundário traz a imposição de pena. Neste caso, a Constituição Federal deve sobrepor a essa decisão, pois se trata de norma superior e mais benéfica ao réu.

Vejo que a respeitável decisão já nasceu morta, isto porque, vem eivada de vício formal. Nesta decisão o Supremo Tribunal Federal atropela a competência legislativa do Congresso Nacional no tocante a edição de emenda normativa e fere a Carta Magna diretamente. No meu entendimento mesmo que o acusado venha a iniciar o cumprimento de forma antecipada da sua pena, ele não poderá ser alcançado pelos efeitos penais da sentença penal condenatória não transitada em julgado, muito menos ser alcançado pelos efeitos penais da reincidência.

Neste diapasão, mesmo que ocorra à prisão após decisão penal condenatória proferida pela segunda instância, essa não gera os efeitos da reincidência isto porque não ocorreu o trânsito em julgado da decisão. Não havendo decisão transitada em julgado, definitivamente, não a que se falar em prisão antes o trânsito da decisão.

THE RELATIVISTIC PRINCIPLE OF INNOCENCE IN RELATION TO PRISON SECOND INSTANCE

ABSTRACT

The purpose of this study is demonstrate the conflict between judgments given by courts that run counter to what is asserted in the Federal Constitution of the Republic(CF/88), injuring their devices and principles. The jurisprudence of the Supreme Court (STF) has undergone changes regarding to the presumption of innocence, and in recent times, one of the changes made was directly felt in prison after the decision of the second instance. As a logical consequence, faced with the modification of the case-law, ocurred the relativization of the constitutional principle of the presumption of innocence -or as some authors prefer, principle of non-culpability-warranty classified essential to full defence. Clear the apparent clash of Constitutional Principles by some decisions that violate the principle of innocence, ' in dúbio pro reo ' among others. In this sense, the Superior Court in trial of General repercussion, opted to change the the jurisprudence of the house on trial of Habeas Corpus nº 126,292, admitting the provisional execution of the sentence, handed down by the courts when has second-instance decisions unfavorable to the defendant.

Keywords: Principle of Innocence. Jurisprudence. Possibility of Relativization.

REFERÊNCIAS

Alves, Ricardo Bento. Presunção de Inocência no Processo Penal. Página 22. 1ª ed. Quartien Latin. 2007.

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___Declaração Americana de Direitos e Deveres, - Bogotá, 1948.

___Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, -  França, 1789.

­___Declaração Universal dos Direito Humanos – ONU, 1948.

___Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus nº 96.095-2, Pleno do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 03 de fevereiro de 2009.

___Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus nº 126.292, Pleno do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 03 de fevereiro de 2009.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 2ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

MASCARENHAS, Paulo. Manual de Direito Constitucional. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2016.

MIRABETE, Júlio Fabrini. Curso de Processo Penal. Página 23. 18 ed. Atlas. 2015.

MORAES; Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

MORAES, Renato. Trânsito em julgado não dá margem a interpretações. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016. Acesso em 13 set. 2016.

SOUKI, Hassan Magid de Castro. O STF e a ameaça do princípio da presunção de inocência. Disponível em: . Acesso em: 12 out.2016.