ANÁLISE DA LEGALIDADE DO ART. 10, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 76.322/75

Introdução

Este trabalho tem como tema estudar a constitucionalidade do art. 10, parágrafo único, in fine da Lei nº 76.322/1975. A saber:

Art. 10. São transgressões disciplinares, quando não constituírem crime: [...]

Parágrafo único. São consideradas também, transgressões disciplinares as ações ou omissões não especificadas no presente artigo e não qualificadas como crime nas leis penais militares, contra os Símbolos Nacionais; contra a honra e o pundonor individual militar; contra o decoro da classe; contra os preceitos sociais e as normas da moral; contra os princípios de subordinação, regras e ordens de serviço, estabelecidos nas leis ou regula mentos, ou prescritos por autoridade competente. (BRASIL, 1975, grifo do autor)

Pretende-se verificar se a expressão “ou prescritos por autoridade competente” ao final do dispositivo em questão está em consonância com o ordenamento atual.

Para tanto, espera-se responder à seguinte pergunta: Consoante ao ordenamento constitucional vigente, é possível norma que venha a restringir a liberdade, ser descrita por autoridade militar, como prevê o parágrafo único, art. 10 do Decreto nº 76.322/1975?

Entre nós, é pacífico o entendimento que o Princípio da Legalidade é sustentáculo do Estado Democrático de Direito. Nas palavras de Silva (2013, p. 419):

É nota essencial do Estado de Direito. Toda a sua atividade fica sujeita à lei, entendida como expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição.

Tal legalidade, basilar ao Sistema Penal Nacional, está presente desde a nossa Constituição de 1824 (Constituição Política do Império do Brasil) e hoje, na mais “cidadã” e “garantidora” das Constituições Brasileiras já vigentes, encontra seu corpo no rol dos direitos e garantias fundamentais elencadas no art. 5º, inciso II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”. (BRASIL, 1824)

A submissão a esse princípio garante ao indivíduo a segurança jurídica autêntica e imensurável contra toda e qualquer arbitrariedade advinda do poder estatal e mesmo particular.

Desse princípio norteador, desprendem-se outros correlatos, tais como o da Reserva Legal (notadamente nas normas penais incriminadoras), da Enumeração Taxativa dos Tipos e na própria Irretroatividade da Leis no que tange a validade dessas normas penais no tempo.

Nossa Constituição Federal no mesmo art. 5º já citado, em seu inciso LXI determina que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada pela autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime militar propriamente dito, definidos em lei”. (BRASIL, 1988). Vê-se aqui a proteção a liberdade do indivíduo garantida pela Constituição Federal.

O art. 47 do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/1980) estabelece:

“Os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares. ” (BRASIL, 1980)

Dada a hierarquia constitucional, todos os atos normativos devem obediência à Constituição Federal, sejam elas leis ou regulamentos. A obediência material (quanto aos seus princípios e valores) e a obediência formal (elaboração das leis, por exemplo) devem ser observadas.

Por isso cabe um questionamento quanto a possibilidade de uma definição do tipo penal militar pela autoridade militar. Poderia a definição do tipo penal ser estabelecida por meio de decreto? E a observância ao processo legislativo, onde o Poder Executivo elabora o preceito e o Poder Executivo o sanciona? No caso estudado estaria suprimida a fase de elaboração da lei pelo Poder Legislativo.

Além dessa diferença óbvia quanto a formação e elaboração de ambos os tipos normativos (lei e decreto), talvez a diferença que mais interessa a este estudo diz respeito ao próprio princípio da Legalidade. Previsto no art. 5º, II da Constituição Federal, somente a lei pode inovar, ou melhor dizendo, criar, extinguir, modificar direitos. O decreto não tem esse condão, em geral este apenas disciplina a lei, regulamenta-a, pormenoriza-a.

Sendo assim, como as transgressões disciplinares militares que são apenadas com penas de restrição de liberdade poderiam ser definidas por decreto, como o previsto no art. 47 da Lei nº 6.880/1980 (Estatuto dos Militares)?

Por capitular uma possível pena restritiva de liberdade, pode coexistir no ordenamento atual o parágrafo único, do art. 10 do Decreto nº 76.322/1975, onde disciplina que fica a cargo da autoridade militar conceituar o tipo penal?

Dos questionamentos acima depreende-se a relevância deste estudo, que de forma alguma deseja esgotar o assunto, porém contribuir para o debate e ponderar novos posicionamentos.

Para tanto utilizou como recurso metodológico uma pesquisa bibliográfica de diversas obras de literatura de direito constitucional, militar e administrativo militar, bem como a análise de artigos acadêmicos e legislação pertinente publicados no meio eletrônico.

Nesta perspectiva, a elaboração deste estudo baseou-se nos ensinamentos das obras de autores como: Duarte (1998), Temer (2002), Silva (2003), Moraes (2005), Tourinho Filho (2005), Ferreira Filho (2015) e Abreu (2015).

Desenvolvimento

A atual Constituição Federal apresenta uma perspectiva mais humanista, voltada primordialmente a assegurar os direitos fundamentais. Qualquer interpretação que se dê aos seus dispositivos deve voltar-se a esses novos paradigmas, abandonando os que a contrariam, e todo esse trabalho de exegese leva tempo.

Talvez por essa razão não é de se esperar que quase trinta anos após sua promulgação, ainda haja na legislação esparsa, conteúdo a ser debatido e analisado à luz de sua existência.

Ao falar de seu universo garantidor, é de fundamental relevância o estudo do direito à liberdade. Este, ainda que sujeito às exceções pertinentes ao Direito Castrense, merece também sua garantia estabelecida, visto que se trata de um direito fundamental do homem, e não mera regalia ou privilégio a ele concedido.

Assim reza o art. 5º, LXI “ ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime militar propriamente ditos, definidos em lei”.

Tal garantia, transmite segurança aos indivíduos de que sua liberdade só poderá ser cerceada caso o mesmo esteja em situação flagrante de crime ou por ordem judicial devidamente fundamentada. Dessa forma, o Estado garante a liberdade aos indivíduos civis. No âmbito militar, em razão da própria soberania do Estado estar afeta à soberania das Forças Armadas, se faz necessário a exceção: “salvo nos casos de transgressão militar ou crime militar propriamente ditos, definidos em lei” (BRASIL,. 1988).

A hierarquia e subordinação (pilares do militarismo), estariam subjugadas se esta exceção não houvesse; ela é fundamental à ordem e disciplina preconizadas no ambiente militar. Porém, apesar da exceção aqui transcrita, continua o indivíduo com a sua garantia à liberdade assegurada, pois, apesar das transgressões e crimes militares constituírem exceção à regra geral, necessitam ainda de definição em lei.

 O cerne do debate não recai sob a exceção prescrita no art. 5º, LXI da Constituição Federal, e sim na expressão final do art. 10, do Decreto nº 76.322 de 1975: “ou prescritos por autoridade competente”.

Para compreender melhor o arcabouço legislativo onde se encontra esta norma, primeiramente deve-se ater ao fenômeno da recepção, visto que ao datar de 1976, esta lei, na ocasião um decreto, estava sob a égide de outra Carta Constitucional.

Assim conceitua Ferraz e Almeida (1995, p.45):

Recepção consiste no acolhimento que uma nova constituição posta em vigor dá às leis e atos normativos editados sob a égide da Carta anterior, desde que compatíveis consigo. O fenômeno da recepção, além de receber materialmente as leis e atos normativos compatíveis com a nova Carta, também garantem a sua adequação à nova sistemática legal.

Tal instituto se faz necessário visto que seria, de imediato, tarefa impossível alterar toda a legislação vigente no país com o advento da nova ordem constitucional. Dessa forma, toda norma não conflitante com a nova Constituição permanece válida, vigente.

O Estatuto dos Militares, lei editada em 1980 (portanto anterior a Constituição Federal atual) prevê em seu art. 47, que os regulamentos disciplinares das Forças Armadas estabelecerão as transgressões disciplinares e suas apenações:

Art. 47. Os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares. (BRASIL, 1980)

Poder-se-ia entender que o art. 47 da Lei nº 6880/1980 teria sido revogado pela nova constituição, por entendê-lo incompatível com a nova ordem, visto que a Constituição Federal prevê em seu art. 5º, LXV a questão da prisão em flagrante ou por ordem judicial. A exigência de lei para a definição de transgressão militar e de crime militar não estaria cumprida, pois a referida lei deixa a cargo dos regulamentos de cada uma das forças armadas a sua especificação. E, regulamento interno não é lei em seu sentido estrito pois não passa pelo devido processo legislativo, visto que é elaborado e sancionado pelo administrador competente.

Porém, quando uma nova ordem constitucional entra em vigor, deve haver um esforço comum para que, dentre todas as possibilidades de interpretação possíveis, prevaleça aquela que dê sentido de validade adequado à Constituição, desde que ela não a contrarie.

Nos dizeres de Moraes, (2003, p.45);

 […] assim, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e consequente retirada do ordenamento jurídico.

Para tanto, deve-se interpretar o art. 47 da Lei nº 6880/1980 conforme a Constituição, excluindo-se apenas as transgressões/crimes militares apenados com pena restritiva de liberdade, estes sim, por razão da garantia constitucional do art. 5º, inciso LXI, devem ser definidos por lei, e esta em seu sentido estrito.

Nesse sentido:

[...] por esses motivos, pensamos não existir inconstitucionalidade ou ilegalidade em regulamento disciplinar que, após a promulgação da Carta Política de 1988, venha a ser veiculado por decreto e que disponha sobre classificação do comportamento disciplinar, interposição de recursos, contravenções ou transgressões disciplinares, desde que não sejam restritivas de liberdade. (ABREU, 2015, p.351)

Avançando no estudo e adotando a hipótese doutrinária da recepção dos regulamentos disciplinares das Forças Armadas, em especial o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (Dec. nº 76.322/1975), que dado as regras de recepção passa a ser recepcionado materialmente pela Constituição Federal e ter a condição de lei ordinária, passamos ao estudo de sua legalidade propriamente dita.

Nesse sentido temos: “leis anteriores tidas por ordinárias podem passar a complementares; decretos-leis podem passar a ter natureza de leis ordinárias; decretos podem obter características de leis ordinárias. ” (TEMER, 2002, p.49).

Reza o art. 5º, II da Constituição Federal que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. É uma garantia ao indivíduo contra o arbítrio desmedido dos detentores do poder. Ao ser submetido à lei, livra-se do poder desmedido da autoridade. Tem-se então, a sujeição à lei e o respeito aos seus preceitos. Afigura-se a expressão máxima de um Estado de Direito.

O movimento Iluminista do século XVIII iniciou entre outros aspectos, um movimento de contraposição ao governo absolutista e a necessidade de um governo sob a égide da lei, esta por sua vez, prévia e delimitadora. Vislumbrava-se então, o embrião do Princípio da Legalidade.

E, já no século XIX, nossa Constituição do Império de 1824, trazia esse princípio ao estabelecer por exemplo em seu art. 179, I:

Art.179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte.

I. Nenhum Cidadão pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei. (BRASIL, 1824)

Difere de outro princípio, o da Reserva Legal que “Consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal.” (SILVA, 2003, p.419)

Ora, o art. 10, da Lei 76.322/75 em análise, prestigia estes princípios ao citar que as transgressões militares devem estar estabelecidas em leis e regulamentos, mas, justamente em seu desfecho, escreve: “ou prescritos por autoridade competente”. À lei cabe a definição de transgressão militar, lei essa em sentido formal. O acréscimo desta última expressão, contraria os princípios da Legalidade e da Reserva Legal.

Ainda que se adotasse o entendimento que neste caso caberia ao Poder Disciplinar do administrador militar (“autoridade competente”) para estabelecer outras hipóteses de transgressão disciplinar, isso seria uma inverdade, pois mesmo adentrando na seara do Direito Público Administrativo, a observância do poder disciplinador do administrador público, mesmo o de caráter militar, deve obedecer à legalidade em seu sentido estrito.

A Administração Pública, e incluída aí, apesar de suas especificidades - as Forças Armadas, para atender suas finalidades, a qual seja, a satisfação do interesse público, é dotada de poder, o poder administrativo, e este é entendido como um poder-dever, e não uma mera faculdade. Assim, nos ensina Di Pietro (2010, p.39), “é irrenunciável, visto que surge em benefício de toda a coletividade”.

O poder punitivo do Estado, não se confunde com o poder disciplinar da Administração. Este por sua vez, é discricionário, valendo-se de boa-fé e prudência. O aplicador da sanção administrativa determinará a sanção que julgar cabível, conveniente e oportuna, desde que enumerada em um dispositivo legal ou regulamento. (MEIRELLES, 2006, p.846)

Tal ensinamento é perfeitamente aplicável aos militares, vejamos o exemplo de um militar que deverá cumprir uma pena restritiva de liberdade pelo cometimento de algum crime militar tipificado em seu regulamento. Dentre as possibilidades de penas privativas de liberdade prescritas em lei, as quais podem ser: impedimento disciplinar, reclusão, prisão, detenção, entre outras, valendo-se de sua discricionariedade, pode a autoridade militar aplicar a que melhor couber. Dadas as características peculiares do Militarismo, as penas apresentam dupla finalidade, além de reprimir e reeducar o indivíduo, visam a própria preservação da disciplina dentro da Unidade Militar, e só o bom senso do administrador seria capaz de determinar, in concreto, a melhor espécie punitiva.

Retornando a análise do artigo objeto deste estudo, observa-se que há uma enumeração extensa de 100 (cem) incisos descrevendo o que é considerado transgressão militar no âmbito da Força Aérea Brasileira. Entre eles é possível citar: aproveitar-se de missões de voo para realizar voos de caráter não militar ou pessoal; utilizar-se, sem ordem, de aeronave militar ou civil; transportar, na aeronave que comanda, pessoal ou material sem autorização de autoridade competente; deixar de observar as regras de tráfego aéreo; entre outras. Além dos incisos, também o parágrafo único do art. 10 delimita algumas hipóteses de transgressões disciplinares:

“As ações ou omissões não especificadas no presente artigo e não qualificadas como crime nas leis penais militares, contra os Símbolos Nacionais; contra a honra e o pundonor individual militar; contra o decoro da classe; contra os preceitos sociais e as normas da moral; contra os princípios de subordinação, regras e ordens de serviço, estabelecidos nas leis ou regulamentos, ou prescritos por autoridade competente.” (BRASIL, 1975)

Tais transgressões disciplinares, ensejam conforme, sua gravidade a diversos tipos de punição, conforme art. 15 do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica:.

Art. 15. As punições disciplinares previstas neste regulamento, são:

1 - Repreensão:

a) em particular:

(1) verbalmente

(2) por escrito

b) em público:

(1) verbalmente

(2) por escrito

2 - Detenção até 30 dias.

3 - Prisão:

a) fazendo serviço, ou comum, até 30 dias;

b) sem fazer serviço, até 15 dias;

c) em separado, até 10 dias.

4 - Licenciamento a bem da disciplina.

5 - Exclusão a bem da disciplina. (BRASIL, 1975)

Ora, difícil imaginar outra possível transgressão militar que não esteja capitulada entre os cem incisos e tampouco prevista no parágrafo único, porém, quando se trata de uma garantia fundamental, conquistada e pacificada nos dias atuais, não pode a lei permitir, nem sequer uma ameaça a esse direito, pois a liberdade é garantia fundamental, e, entre as possíveis penas, há a pena de detenção e prisão, portanto restritiva de liberdade.

O art. 10, parágrafo único da Lei 76.322/75, em sua parte final diz: “ou prescritos por autoridade competente”. Não cabe admitir que a autoridade militar determine o que é uma transgressão militar. Ela deve ater-se à lei, que pormenorizou diversas condutas e estabeleceu-as como transgressões. Não é moralmente aceitável que a lei, expressão máxima da Democracia e instrumento da divisão dos poderes, conceda à autoridade, que não o legislador, a possibilidade de legislar incidentemente.

Ainda que a autoridade militar competente determine uma nova transgressão militar não prevista no rol taxativo do art. 10 e parágrafo único do Decreto nº 76.322/1975, o transgressor estaria sujeito dentre o universo de punições possíveis, a uma pena restritiva de direito, e, só a possibilidade desta pena vir a ser administrada em concreto, constitui grave ofensa ao Direito à Liberdade garantido por nossa Constituição Federal, incontestavelmente em seu art. 5, LXV.

Permitir que a “autoridade competente” defina uma transgressão militar, estar-se-ia dando competência legislativa a um indivíduo, para criar um tipo penal, mesmo sendo a infração (transgressão militar) restrita à caserna.

Conclusão

Adotou-se aqui o entendimento majoritário da doutrina de que o Estatuto dos Militares, Lei nº 6.880/1980 foi recepcionado pela Constituição Federal, e, por conseguinte, também o Decreto nº 76.322/1975 (Regulamento Disciplinar da Aeronáutica), que regulamenta alguns de seus aspectos no âmbito da Força Aérea Brasileira.

Portanto o artigo em análise (art. 10, parágrafo único, do Decreto nº 76.322/1975) embora vigente na atualidade, entende-se com esse estudo que a parte final deste dispositivo, qual seja a expressão: “ou prescritos por autoridade competente” não atende ao Princípio da Legalidade presente na Constituição Federal.

A recepção de uma lei pela nova Constituição Federal dá novo fundamento de validade ao ordenamento, que passa a ser interpretado conforme a nova Lei Maior. Está em seu art. 5º, LXV, que ninguém poderá ser preso se não em flagrante, ou por ordem de autoridade competente, ou como no caso aqui estudado, sendo crime ou transgressão militar, devidamente definido em lei; não deixando a cargo da autoridade competente determinar, em concreto, a definição do crime: transgressão militar.

É bem verdade que o art. 10 do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica apresenta um rol bem elucidativo, e junto com o seu parágrafo único prevê praticamente todas as possibilidades de transgressão militar, porém a menção a “autoridade competente” presente no final de seu parágrafo único macula todo o esforço anterior do legislador em enumerar taxativamente as transgressões. Porque tais transgressões, no momento da aplicação da pena (punição) podem ensejar uma pena privativa de liberdade, e esta liberdade é objeto de salvaguarda pela Constituição Federal em seu art. 5º.

Permitir que a autoridade militar crie, ad hoc, hipótese de transgressão penal disciplinar, ainda que admitindo o seu poder discricionário de administrador público e fundamentada a sua atuação como sendo a bem da disciplina e da manutenção da ordem no ambiente militar, estaríamos diante de uma afronta ao Princípio da Legalidade e uma inversão de poderes.

Cabe ao legislador legislar e ao executor, executar. Não cabe à autoridade militar competente, estabelecer uma conduta passível de um cerceamento da liberdade do indivíduo, mesmo quando falamos do ambiente militar e suas peculiaridades.

A aplicação da sanção deve ser razoável, discricionária, proporcional e estabelecida pela autoridade competente, pois a ela cabe um juízo de valor a respeito da melhor forma de atender a sua finalidade. Porém, a descrição do “delito”, mesmo sendo uma transgressão disciplinar, deve ser prévia e formalmente estabelecida pelo legislador.

Nesse ínterim, entende-se que a autoridade militar competente descrita no parágrafo único do art. 10 do Decreto nº 76.322/1975 não pode estabelecer hipóteses de transgressões militares, por ferir princípio constitucional vigente.

REFERÊNCIAS

ABREU, Jorge Luiz Nogueira de. Direito Administrativo Militar, 2.ed. São Paulo: Método, 2015.

BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: . Acesso em: 18 de dezembro de 2016.

BRASIL. Constituição do Império (1824). Disponível em: . Acesso em 24 de novembro de 2016.

BRASIL. Decreto nº 76.322 de 1975. Aprova o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decre to/1970-1979/D76322.htm>. Acesso em 24 de novembro de 2016.

BRASIL. Lei nº 6.880 de 1980. Dispõe sobre o Estatuto dos Militares. Disponível em: Acesso em 24 de novembro de 2016.

DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

FERRAZ. Anna Cândida Cunha, ALMEIDA, Fernanda Menezes de. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, jun. 1995. Disponível em: Acesso em: 19 de novembro de 2016.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32.ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional, 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.