Princípio da Afetividade

Um dos institutos que tem sido um alvo constante de tais investidas da doutrina e da jurisprudência é justamente a instituição das relações familiares, sendo utilizado para tanto o chamado princípio da afetividade.

O princípio da afetividade tem sido considerado pela doutrina tupiniquim como o novo ou verdadeiro princípio que rege as relações familiares, tendo o condão de fazê-las surgir, desaparecer, relativizar-se, etc.

Encontramos diversos autores como Paulo Lobo, Flávio Tartuce, e vários outros, discorrendo sobre o esse princípio com certa naturalidade. Em artigo de João Gaspar Rodrigues encontramos a seguinte definição sobre o princípio da afetividade no contexto do direito brasileiro:

A Constituição Federal brasileira não regula a família dentro de moldes petrificados por antigas práticas, numa reprodução secular de estruturas familiares impostas pela tradição (família patriarcal e matrimonializada). O constituinte, como lhe competia, foi muito pragmático e auscultando a realidade social ao redor (costumes, anseios e práticas cotidianas) expandiu o raio de abrangência da família do determinismo biológico para o eixo afetivo. (...) deixa claro para os seus intérpretes que o afeto, e não apenas a vontade estampada num contrato solene, é o elemento constitutivo da instituição (ou entidade) família. Da mesma forma, vemos que a parentalidade socioafetiva, baseada na posse de estado de filho, é uma nova forma de parentesco civil refletindo uma desbiologização da família.[1] (Grifei)

Em que pesem as várias argumentações favoráveis à aceitação do princípio da afetividade, não se deve dar tamanha relevância a tal princípio.

Primeiramente, por ser apenas um princípio. Os princípios não são, efetivamente, normas. São dotados, no entanto, de normatividade, na medida suficiente para vincular a atividade do legislador e do aplicador das normas (regras). Desta forma, o princípio “não cria direito novo”, no sentido de não inovar positivamente no ordenamento jurídico. Antes, se destina a predeterminar o sentido a o alcance da norma jurídica positiva.

No caso em estudo, o princípio da afetividade no direito de família não é mais que um mero princípio. Destina-se, somente, a vincular o intérprete e aplicador quando analisem a norma jurídica de positiva. Não é fonte jurídica idônea a justificar o reconhecimento, por exemplo, de relações jurídicas familiares. Limitar-se-ia apenas a dar sentido às normas jurídicas positivadas que regulam a matéria.

Outra razão pela qual tal princípio não merece ser tratado com tamanha primazia é a inverdade que há em se reconhecer que as relações fundadas unicamente no afeto prevalecem sobre as que se fundam na incidência das normas jurídicas positivadas, aprovadas pelo Parlamento, cujo conhecimento é inescusável, com efeitos erga omnes, etc.

Ainda que as pessoas civis sejam (e em verdade são) livres para manterem a relação socioafetiva que quiserem, não é possível aceitar a atribuição de efeitos jurídicos a toda e qualquer relação interpessoal puramente por existir um afeto.

Ainda que um exemplo de paternidade socioafetiva, na qual um homem maior de idade se relaciona com alguém de menor idade como se seu pai fosse, possa impressionar sofisticamente, o mesmo não se pode dizer de outras relações socioafetivas. Seria, por exemplo, razoável, admitir-se que dois amigos que se relacionam como irmãos fossem juridicamente reconhecidos como irmãos, incidindo todas as regras jurídicas relativas a tal relação? Ou, ainda a título de exemplo, parece racionalmente aceitável que um idoso e um jovem adulto que nutrem recíproco carinho e atenção, fossem juridicamente tidos como avô e neto, ensejando todos os respectivos direitos e obrigações de tal relação?

O grande erro do principiologismo que se criou em torno da afetividade é um absurdo sem precedentes na ordem jurídica interna, na ordem internacional e nas ordens jurídicas estrangeiras. Não há em nenhum outro sistema jurídico intranacional qualquer coisa semelhante. Tão pouco na ordem dos tratados internacionais há qualquer menção a direitos e relações jurídicas (e deveres e obrigações) oriundas de relações socioafetivas.

O princípio da afetividade, se realmente existente, não teria o condão de anular ou minimizar o caráter biológico da família, destinando-se unicamente, como já sustentado aqui, a imprimir novo sentido às regras jurídicas positivadas.