Direito de ação e defesa e a prova ilícita

           O tema aborda a questão da utilização de uma prova obtida por meio ilícito e a convivência entre o direito de ação e o direito de defesa, sem que haja o desrespeito de um princípio em face do outro.

            Não resta dúvida que a regra é no sentido de que a prova obtida por meio ilícito não pode ser utilizada já que isto fere o direito de defesa, porém esta tendência doutrinária e jurisprudencial não pode ser vista com uma verdade absoluta, de modo que em determinadas situações é preciso haver um sopesamento de alguns valores diante do caso concreto.

            José Joaquim Gomes Canotilho (2003, p. 1274) é claro ao afirmar “[...] para a necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos deverem construir-se com base na harmonização de direitos, e, no caso de isso ser necessário, na prevalência (ou relação de prevalência) de um direito ou bem em relação a outro (D1 P D2). Todavia, uma eventual relação de prevalência só em face das circunstâncias concretas e depois de um juízo de ponderação se poderá determinar, pois só nestas condições é legítimo dizer que um direito tem mais peso do que outro (D1 P D2)C, ou seja, um direito (D1) prefere (P) outro (D2) em face das circunstâncias do caso (C)”. (grifo do autor)

            Sendo assim seria possível a utilização de prova obtida por meio ilícito para defender outro direito, ou seja, a proteção dos menores sem que isto consista num desrespeito à Constituição Federal?

            Iremos tomar como paradigma o fato de um marido gravar uma conversa sem a autorização dos interlocutores, e descobriu além da traição que a esposa ministrava algumas substâncias entorpecentes para as filhas.

            Ponderando sob este aspecto não seria razoável alegar que o direito à inviolabilidade da intimidade da esposa seja de caráter pleno e absoluto, pois a Constituição Federal nos artigos 1º, inciso III; 5º caput e inciso XXXV; e 227 caput, estabelece que a criança deve ser protegida de toda e qualquer espécie de agressão, tendo ainda o direito à saúde, à vida, e o § 4º do artigo 227 da Constituição fixa que a lei irá punir severamente o abuso e a violência em relação ao menor e ao adolescente.

            Alexandre de Moraes (2007, p. 104) discorre sobre o tema ensinando que “conforme estudado anteriormente, as liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Dessa forma, aqueles que ao praticarem atos ilícitos inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado”.

            E ainda o precitado autor argumenta que “note-se que não se trata do acolhimento de provas ilícitas em desfavor dos acusados e, conseqüentemente, em desrespeito ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. O que ocorre na hipótese é a ausência de ilicitude dessa prova, vez que aqueles que a produziram agiram em legítima defesa de seus direitos humanos fundamentais, que estavam sendo ameaçados ou lesionados em face de condutas anteriormente ilícitas” (MORAES, 2007, p. 105).

            De modo algum está se sustentando que a utilização da prova obtida por meio imoral, ilegítimo ou ilícito deve ser utilizada em todo e qualquer processo, porém há determinadas situações em que é necessário utilizar-se dos freios e contra-pesos do sistema jurídico. Não é possível chegar ao extremo no sentido de que nenhuma prova será aceita, ou que todas as provas ilícitas serão utilizadas.  

            “Se o direito à inviolabilidade da intimidade (art. 5º, X, CF) e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII, CF) são assegurados pela Constituição Federal, não menos verdade é que existem outros direitos igualmente tutelados pelo texto constitucional, como, por exemplo, o direito à vida e liberdade, mencionados como bens jurídicos de extrema importância, já que vem no próprio caput do art. 5º da CF, antes, portanto, da enumeração dos demais direitos fundamentais. Como não pode haver incompatibilidade entre preceitos constitucionais, é preciso que direitos constitucionais aparentemente em conflitos ou antagônicos sejam harmonizados e compatibilizados entre si pelo intérprete e aplicador da norma” (NERY, 2004. p. 207-208).

            Assim para fechar o raciocínio, tanto no caso da separação como na questão da guarda, particularmente a prova poderia ter sido utilizada, pois, o cerne da discussão seria a defesa de um direito diante de um ato ilícito praticado anteriormente pela mãe e esposa.

“Com efeito, sabe-se que não é suficiente permitir à sociedade o acesso ao Judiciário, no sentido de tão-somente colocar à sua disposição o exercício da função jurisdicional. Também é imprescindível que, em resposta às pretensões formuladas pelos jurisdicionados, sejam proferidas decisões tempestivas, efetivas e justas” (VASCONCELOS, 2007, p. 38/39). (grifamos)

            Por outro lado, seriam disponibilizados todos os meios e recursos existentes para mãe/esposa exercer o seu direito de defesa, inclusive tendo a oportunidade de produzir outras provas que fossem contrárias aos fatos alegados pelo marido/pai.

            Por fim, a utilização de prova obtida (ilicitamente/imoralmente) conforme a hipótese apresentada poderia ser utilizada em conjunto com demais outras, pois, aqui não haveria desrespeito ao direito de defesa, mas sim de se defender um direito ameaçado ou lesionado por uma conduta anteriormente ilícita.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7.ed. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 2003, 1522 p.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007, 994 p.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, 303 p.

VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. Princípio da fungibilidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, 348 p.