Fiscalização e gestão dos Contratos Administrativos.

A preocupação em relação à fiscalização dos contratos administrativos na Administração pública é um tema antigo e cada vez mais observado na nossa legislação. A própria Lei de Licitações n.º 8.666/93, traz o poder dever da Administração de fiscalizar e gerir seus contratos, assunto nada inovador, já que sua previsibilidade, já foi trazido diversas vezes por outras normas, um exemplo disso é a Lei nº4.320/1964, o Decreto-Lei nº 200/1967, Decreto 2.271/1997, IN02-MPOG, 30 Abr 2008.

A princípio, na fase inicial da fiscalização destes contratos, deve-se saber que será determinado e designado para a execução da fiscalização: o fiscal de contratos, e sua importância na hora de designar os Fiscais dos contratos, não é nada simples, ao contrário, este servidor designado deverá ter um conhecimento extenso da legislação de licitações e contratos administrativos, das matérias exclusivas acerca dos objetos contratantes, e ainda, terá a Administração que contar com servidores bem qualificados, constantemente dedicados a cursos que possam aprofundar ainda mais o exercício das suas funções de fiscais.

É importante dizer que o Fiscal de contratos designado, responderá perante o Tribunal de Contas da União por seus atos praticados, por erros grosseiros ou inescusáveis e por ainda, por omissões causadoras de danos quando no desempenho da sua fiscalização, inclusive após deixar a função. O fiscal, será aquele que no momento em que identifica um problema durante a execução do contrato, e que vá além da sua esfera de competência, imediatamente, participará a autoridade competente para que seja sanado eventuais erros em tempo hábil, conforme esclarece o art.67, §2º Lei nº 8.666/93.

A questão da Gestão e da Fiscalização são duas coisas diferentes que não devem ser confundidas, a gestão pode ser exercido por um servidor, por servidores e até mesmo por uma seção designada, que tratará de assuntos administrativos, pagamentos, incidentes, etc, é a própria Administração, o gerente, o Ordenador de despesas, já que este exara despesas e gera direitos (Dec.Lei nº200/1967, art.80, §§1ºe 2º), é aquele “que coloca a máquina para funcionar” por outro lado, o Fiscal é a pessoa que verifica se a “máquina está funcionando bem”, o encarregado da atividade de fiscalizar, vigiar, examinar, será exercido apenas por um servidor designado que representará a Administração especialmente para aquele contrato, ficando a cargo exclusivo de cobrar e acompanhar seu cumprimento, conforme determina o art.67 da Lei nº 8.666/1993, a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para aquele contrato.

Outra questão merecedora de atenção, é a decisão do STF na ADC nº16/2010, onde determina que a Administração responderá solidariamente somente se ficar comprovada a falha na fiscalização dos contratos, o que exalta ainda mais a relevância e necessidade do fiscal nos contratos administrativos e as consequências dos seus atos, inclusive as omissões que possam ocorrer durante sua fiscalização.

A pessoa do preposto, outro sujeito presente nesta relação contratual, será aquele entre o Gestor e o Fiscal, é pois, o funcionário da empresa contratada, aquele que responderá pelos atos praticados pela empresa contratada junto ao contratante.

É notória a necessidade de uma fiscalização contratual que seja exigente e precisa, imediata e eficiente, qualidades que se afastadas, afetam seriamente os reflexos futuros deste contrato e acarretam danos ao erário muitas das vezes difíceis de reparar, prejuízos diretos e indiretos, a falta de comprometimento com os resultados dos contratos da Administração, situações de constrangimento para a própria Administração caso sejam noticiadas na imprensa a má administração que utilizando dinheiro público e falhando por falta de cautela, lesam e desrespeitam o bem público, extrema necessidade também, será a presença de Órgãos de controle externo e interno para auditar os atos e resultados decorrentes destes contratos firmados.

Desta forma, o fiscal uma vez tendo tomado todas as precauções e detalhes acerca do contrato fiscalizado, resguardará de forma eficiente, segura e transparente os interesses públicos, e por consequência sua fiscalização sairá ilesa de qualquer falha presente e futura perante os órgãos de controle. A responsabilidade do fiscal do contrato e da empresa contratada perante a Administração pública será solidária por possíveis danos causados pela execução irregular do contrato, conforme entendimento do TCU (Acórdão nº380/2008-TCU-1ºCâmara), e art.16, §2º, da Lei nº 8.443/92.

No que se refere o poder-dever do fiscal a Lei nº8666/93, no seu art. 67, §2º, permite que o fiscal possa solicitar assessoramento técnico caso seja necessário ao bom desempenho da fiscalização e ainda, poderá contratar terceiros para subsidiar o fiscal no que se refere assuntos demasiados técnicos. Seguramente que o fiscal buscará primeiramente dentro da própria Administração pública, caso contrário não encontrando, solicitará uma contratação específica.

Por fim, em relação as responsabilidades do fiscal, será possível três esferas de responsabilidades, que são independentes entre si, podendo inclusive serem cumulativas, a esfera administrativa, sendo esta apurada mediante processo administrativo disciplinar, a penal, desde logo apurada mediante inquérito e ação penal cabível e a civil que diz respeito a ressarcir, os danos sofridos e prejuízos ao erário ocorridos durante a execução daquela fiscalização falha. Ainda, no que se refere a responsabilidade penal, em caso de absolvição criminal, existe a possibilidade de se afastar a responsabilidade administrativa.