Considerações acerca da Hipoteca no âmbito das incorporações imobiliárias

O instituto da hipoteca, sendo um direito real de garantia, sempre teve como característica marcante a presença do chamado direito de sequela, que se traduz no poder pertencente ao credor hipotecário de perseguir e reaver o bem hipotecado seja qual for a situação em que se encontre. Isso significa que, se alguém oferece a hipoteca de um imóvel seu em garantia do pagamento de uma dívida que contrair, o fato de esse bem ser alienado a outrem posteriormente não impede que o credor recupere tal imóvel.

Tal forma de garantia já era utilizada nesses mesmos moldes no Império Romano, o que demonstra sua solidez e importância para o mundo jurídico. Trata-se se um instituto que, tamanha sua perfeição, sobreviveu por quase dois milênios sem sofrer modificações substanciais.

Problema

Toda essa solidez, no entanto, foi abalada pela recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em especial pela edição de sua Súmula nº 308, que diz que “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”. Em outras palavras, entendeu o STJ que se a hipoteca for constituída no contexto das incorporações imobiliárias, entre uma construtora e uma instituição financeira, esta última não poderá exercer o direito de sequela em relação aos imóveis adquiridos pelos consumidores da incorporadora.

Assim sendo, a questão que se impõe é: existem fundamentos jurídicos sólidos que possam sustentar a jurisprudência dessa corte?

Objetivo

O objetivo proposto neste artigo é a análise dos institutos jurídicos envolvidos na questão, de modo a poder esmiuçar com clareza as teses apresentadas em torno do problema, para que, ao final, seja possível responder com razoável grau de segurança à pergunta formulada no item anterior.

Hipótese

Cogita-se, no presente trabalho, a hipótese de o entendimento consubstanciado na Súmula nº 308 do STJ não estar fundado em razões jurídicas, mas sim numa sensibilização por parte dos julgadores em relação a um caso concreto, qual seja o da incorporadora Encol. O que se especula é que a referida corte, de forma irresponsável, acabou por desmantelar um instituto clássico do direito civil apenas por ter se sensibilizado diante de um caso específico.

Justificativa

O tema aqui proposto é de relevância evidente. A incorporação imobiliária é hoje certamente é de longe o meio mais utilizado para construção de edifícios residenciais. É prática muito comum nesse meio que a incorporadoras recorram a instituições financeiras no intuito de obter recursos emprestados sem os quais esta não conseguiria executar seu projeto. Nesse contexto, é usual que se ofereça, como garantia do empréstimo obtido, a hipoteca do terreno onde serão levantados os prédios.

Além disso, como já antes foi aludido, o entendimento jurisprudencial em questão desvirtua a finalidade de um tradicional instituto do direito das coisas, indo de encontro à majoritária doutrina civilista produzida sobre o tema até então. É, portanto, uma questão bastante polêmica e que sem dúvida alguma é capaz de despertar o interesse da comunidade acadêmica do Direito.

Os institutos da hipoteca e da incorporação imobiliária

Antes de se iniciar a análise do tema propriamente dito, é prudente realizar primeiro o estudo de dois instituto jurídicos fundamentais para a compreensão do problema, quais sejam o da hipoteca e o da incorporação imobiliária.

Da hipoteca

O trabalho de Beatriz Pereira de Samuel Marques, Luiz Henrique de Oliveira Marques e José de Samuel Marques[1] em seu artigo “Os rumos da hipoteca diante do advento da Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça” fornece uma interessante visão acerca das origens históricas da hipoteca. Explica-se que, inicialmente, as sociedades antigas não admitiam nenhum tipo de garantia sobre as obrigações contraídas pelos indivíduos que não fosse pessoal. Nessa época, “o corpo do homem respondia por suas dívidas, mas não sua terra, pois esta pertencia a sua família”[2].

A ideia de se assegurar o pagamento de débitos através de garantias reais só se consolidou muito tempo depois, através do direito romano, que, há cerca de dois mil anos atrás, já prévia a possibilidade de o devedor elencar um ou vários bens que pudessem servir de garantia da quitação de seu débito. Num primeiro momento, as modalidades de garanta existentes implicavam a transferência da propriedade ou ao menos da posse dessas coisas ao credor, assemelhando-se ao que se chama hoje de penhor.

No entanto, percebeu-se com o tempo que tal prática ocasionava o inconveniente de o devedor ficar privado do poder de dispor do bem dado em garantia enquanto não cumprisse sua obrigação com seu credor. No intuito de resolver esse impasse, criou-se uma nova forma de garantia real, onde o bem oferecido permanecesse em poder do devedor, conferindo-se, porém, ao credor o direito de, em caso de inadimplemento, aprender o bem garantidor de seu crédito seja qual for a circunstância em que se encontre. Assim começava a tomar forma o instituto da hipoteca.

Esclarecidos os fatos que levaram ao surgimento da garantia hipotecária, passa-se, neste momento, a discorrer sobre o conceito e as características que a hipoteca possui dentro do ordenamento jurídico brasileiro atual. Para tanto, far-se-á uso da enriquecedora obra de Augusto Passami Bufulim[3]. Começa o ilustre jurista sua explanação observando que, assim como na maioria dos ordenamentos jurídicos de tradição romano-germânica, o Código Civil brasileiro não traz em seu texto uma definição do que venha a ser a hipoteca.

A doutrina, contudo, se mostra em mostra pródiga em fornecer conceitos para tal instituto. Realizando um apanhado de todas as definições apresentadas no livro do autor, pode-se dizer que a hipoteca consiste em um direito real de garantia, que recai sobre bens imóveis, que não implica perda do direito de disposição do devedor sobre o imóvel e que é oponível a terceiros, podendo o credor reaver o bem em questão e aliená-lo não importando na posse de quem esteja.

Mais adiante, Augusto Bufulin disserta sobre as três características básicas do instituto da hipoteca.[4] A primeira delas consiste no direito de sequela, que se traduz na possibilidade de o credor perseguir e recuperar o bem hipotecado onde e com quem quer ele encontre. Tal traço de sua natureza advém do fato de que, como se tem exposto, a garantia hipotecária não se vincula a uma pessoa e sim a um objeto, o que engendra a possibilidade de se opor tal garantia erga ominis e não apenas ao devedor que deu o bem em garantia.

Já o segundo atributo fundamental da garantia hipotecária é o direito de preferência, que se encontra vinculado à ideia de que o credor hipotecário tem preferência sobre o produto do bem gravado. De modo mais simples, isso equivale a dizer que o produto da alienação do bem hipotecado será utilizado primeiro para quitar o débito com o credor hipotecário e apenas após isso, se houver sobra, serão satisfeitos os credores quirografários.

A terceira e última característica é a acessoriedade, que deriva do fato de a instituição de hipoteca sempre depender da existência de uma dívida ou obrigação de que seja garantia. Assim sendo, a garantia hipotecária não pode existir sem uma obrigação principal e também toma para si todas as características desta.

Da Incorporação Imobiliária

Estando satisfatoriamente retratado o instituto da hipoteca, deve-se agora perquirir o vem a ser a figura da incorporação imobiliária. Para essa tarefa será utilizada a obra Washington Carlos de Almeida, Direito Imobiliário.[5] Como nos aponta o autor, trata-se este de um instituto cujas características se encontram muito bem delineadas pela Lei 4.591, a começar por seu conceito:

Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas,

Tal definição se apresenta bastante precisa, uma vez que não difere substancialmente daquelas fornecidas pela vasta doutrina citada no livro em questão. Uma observação relevante em relação a esse ponto é que na conceituação da incorporação imobiliária não se delimita a figura do incorporador, que é deixada em aberto. Disso se extrai a ilação de que pode ser incorporador qualquer ente que venha a exercer a atividade descrita no dispositivo legal mencionado.

A grande polêmica que deu azo à escolha desse tema de monografia começa a tomar forma quando se entende o funcionamento de um importante aspecto prático da atividade acima descrita, que é o seu financiamento. Não é surpreendente que as incorporadoras em geral necessitem recorrer a instituições financeiras para obter recursos financeiros necessários à execução de seu projeto, sendo comum que seja oferecida a hipoteca do terreno sobre o qual se erigirá o futuro edifício como garantia.

Da polêmica engendrada pela hipoteca firmada no âmbito das incorporações imobiliárias

É nesse contexto que surge a grande questão: como se dá a aplicação da hipoteca em relação aos consumidores adquirentes dos imóveis resultantes da incorporação?

Como bem se pode imaginar, os casos gerados por essa prática de negócios não são homogêneos, apresentando diferenças substanciais que justificam um estudo separado de quatro tipos de situações.[6] Na primeira delas, a hipoteca é posterior à celebração do contrato de promessa de compra e venda, que contém em seu texto cláusula de permitindo à incorporadora fornecer a hipoteca do imóvel em garantia de empréstimo tomado.

Não restam dúvidas de que a compra de unidades oferecidas por incorporadora imobiliária constitui relação de consumo. Sendo a relação consumerista, aplicam-se a ela as disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que diz em seu art. 51, VIII:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

O que ocorre na situação descrita é que os poderes conferidos pelo consumidor à incorporadora serão exercidos unicamente em benefício do desta. Tal hipoteca não é, portanto, oponível ao adquirente.

Uma segunda hipótese se dá quando a hipoteca é firmada após a assinatura da promessa de compra e venda, porém antes do seu registro. Nesse caso, a hipoteca é constituída, assim como no caso anterior, através de procuração outorgando poderes à incorporadora para hipotecar o imóvel em questão. Novamente, trata-se de mandato exercido unicamente em benefício do mandatário, violando disposição expressa do CDC.

A posição exposta nessas duas situações, apesar estar em consonância com a doutrina e jurisprudência majoritárias, encontra combate em autores como Bruno Mattos e Silva[7], para quem a hipoteca decorrente de procuração outorgada pelo consumidor é perfeitamente válida. Para justificar seu entendimento o autor se vale de um julgado do STJ, onde os ilustres ministros afirmam ser possível que alguém ofereça hipoteca de um bem seu como garantia da dívida de terceiro. Assim sendo, não haveria óbice algum à outorga do aludido mandato.

Com a devida vênia, parece se estar excluindo da análise um ponto de extrema relevância, qual seja a natureza consumerista dessa relação. O acórdão citado pelo autor é referente a um caso onde não há relação de consumo e que, portanto, não pode servir de paradigma para o que ocorre no âmbito das incorporações imobiliárias. Ademais, na situação citada, a hipoteca do imóvel foi constituída por ato de seu proprietário, não havendo, assim, nenhum tipo de outorga de mandato.

Superadas essas questões, dá-se início ao estudo do terceiro grupo de situações, que é o que ocorre quando, após a instituição da hipoteca, surge um contrato de compra e venda que se alega anterior à esta, mas que não se encontra devidamente registrado em cartório, sendo instituída a garantia sem nenhuma outorga de mandato.

A jurisprudência do STJ, como mostra o acórdão proferido no Recurso Especial 296.453-RS, caminha no sentido de proteger o adquirente do imóvel, impedindo que a garantia hipotecário venha a prejudica-los:

Considerando o Acórdão recorrido que o bem foi comprado e integralmente pago antes do contrato de financiamento com garantia hipotecária, que os adquirentes não autorizaram a constituição de tal gravame, que sequer o mandato foi exercido e, ainda, que é abusiva a cláusula que institui o mandato, a teor do art. 51, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não existe afronta a nenhum dispositivo sobre a higidez da hipoteca, presente a peculiaridade do cenário descrito.[8]

Há, todavia, motivos suficientes para discordar da decisão proferida. Motivos esses que se encontram bem expostos no voto divergente do Min. Ari Pargendler, que nós mostra o absurdo que é permitir que um contrato de gaveta, ao qual não se deu publicidade alguma, possa produzir efeitos contra terceiros de boa-fé. A instituição financeira credora, no momento em que firmou a hipoteca com a incorporadora, não sabia e nem teria como saber da existência do contrato de compra e venda assinado entre esta e o adquirente da unidade. Resta claro, desse modo, que o acórdão acabou por, de forma equivocada, desvalorizar a boa-fé e a segurança jurídica dos contratos, prestigiando o descuido e a falta de zelo do adquirente.

Já o quarto tipo de situações, ocorre quando a hipoteca é firmada em momento anterior à assinatura do contrato de compra e venda, sendo o adquirente devidamente informado de sua existência antes da realização do mesmo.

Em relação essa hipótese, o STJ tem decidido pela não possibilidade de oposição da garantia hipotecária aos adquirentes do imóvel:

PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Embargos de terceiros. Hipoteca. SFH. A garantia hipotecária do financiamento concedido pelo SFH para a construção de imóveis não atinge o terceiro adquirente da unidade. Recurso conhecido e provido.[9]

Tal disposição acerca das incorporações financiadas com recursos do Sistema Financeiro Habitacional foi posteriormente estendida, de modo a não mais se limitar conforme a origem dos recursos utilizados, como se depreende da leitura da Súmula 308 do STJ:

A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Existem juristas como Sílvio de Salvo Venosa[10] se mostram favoráveis a tal tipo de entendimento sob a alegação de que este prestigia a boa-fé objetiva e a função social dos contratos. O que se diz é que a instituição financeira estaria abusando de seu direito de cobrança e extrapolando os limites da boa-fé objetiva.

Contudo tais afirmações estão, na verdade, a distorcer esses institutos jurídicos, como nos mostra B. Marques, L. Marques e J. Marques ao dizerem que

Assim, para aplicarmos a Súmula em consonância com a função social do contrato teremos de buscar justificativa para tal em nosso direito positivo e não num desejo abstrato de fazer justiça, dentro de parâmetros individuais, que não atingem a finalidade que é social, e não específica.[11]

Então, o posicionamento jurisprudencial do STJ em relação ao tema não encontra sustentação no direito brasileiro, mas sim em uma noção abstrata de justiça, que não se sabe de onde veio.

Referências Bibliográficas

MARQUES, Beatriz Pereira de Samuel. MARQUES, Luiz Henrique de Oliveira. MARQUES, José de Samuel. Os rumos da hipoteca diante do advento da Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça. Revista de direito imobiliário. São Paulo, v. 30, n. 63, p. 11-37, jul./dez.

BUFULIN, Augusto Passami. Hipoteca: constituição, eficácia e extinção. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011.

ALMEIDA, Washington Carlos de. Direito Imobiliário. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.

SILVA, Bruno Mattos. Da validade da hipoteca de unidade adquirida em incorporação imobiliária. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados. v. 25, n. 180, p. 75-81, jan./mar. 2001.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Hipoteca de imóvel com unidades autônomas e terceiros adquirentes: eficácia da garantia hipotecária em face de promitentes compradores de unidades comercializadas. Revista Magister de direito empresarial, concorrencial e do consumidor. v. 9, n. 50, p. 78-87, abr./maio 2013.