DIREITO À PRÓPRIA IMAGEM E SUAS LIMITAÇÕES NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

DIREITO À PRÓPRIA IMAGEM E SUAS LIMITAÇÕES NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

THE RIGHT TO OWN IMAGE AND YOUR LIMITATIONS IN BRAZILIAN JURIDICAL SYSTEM

Natasha Cintia de Aquino Costa*

Dr. Petronio Bismarck Tenorio Barros**

RESUMO

O presente artigo tem por objetivo analisar de modo geral a aplicabilidade das normas como bem de proteção à utilização e limitações de uso do direito à imagem no sistema jurídico brasileiro. Devido ao grande avanço tecnológico dos meios de comunicação rápido e instantâneo, o direito à imagem ganhou posição de destaque no atual contexto dos direitos da personalidade, a captura do retrato bem como sua reprodução imediata, que acabou por ocasionar a facilitação da circulação nas mídias digitais aqui referentes à personificação do individuo. Que por sua vez estas também passam a incluir características financeiras, a tecnologia passou a contribuir de forma concreta com as relações sociais, em oposição a este avanço, a tecnologia também vulnerabilizou os indivíduos, devido a não autorização de concessão da reprodução de sua própria imagem.

PALAVRAS-CHAVE: Direito à Imagem. Limitações. Normatização e Proteção.

1  INTRODUÇÃO

   O objetivo do presente artigo é a análise e a dissertação da temática direito à imagem e suas limitações no sistema jurídico brasileiro que ganhou relevante notoriedade a partir do século XX, com o constante crescimento e evolução da tecnológica, que por sua vez possibilitou a captura, a reprodução e a divulgação da imagem de forma instantânea em redes de computadores, o que permitiu a transmissão de dados simultaneamente através das redes cibernéticas. Entende-se que, a facilidade da captura da imagem gerou uma ampla vulnerabilidade aos direitos que resguardam o individuo, sendo possível causar dados e prejuízos no âmbito moral e material ao seu titular de direito, desta forma foi preciso criar respaldo jurídico resguardado em normas de proteção.

No Brasil, é possível encontrar vasta proteção na Constituição Federal de 1988, a exemplo do artigo 5.º, incisos V, X, XXVII, sendo essa norma autônoma e eficaz. Norma essa que está em total conformidade com os reclames de superior valorização da pessoa humana. Igualmente o Princípio da Dignidade Humana, referindo-se a um dos principais fundamentos da República Federativa, também encontrado no artigo 1.º, inciso III da Constituição. Já no Código Civil, destaca-se o artigo 11 e seguintes, que são destinados à regulamentação infraconstitucional das garantias e direitos da personalidade dispostos no texto constitucional.

Assim, entende-se que o ordenamento jurídico deve estar voltado ao resguardo do individuo humano, sendo este o seu principal motivador e razão da existência da sociedade. Não restando duvidas da grande importância da preservação da pessoa humana, a promulgação da Lei 10.406 de janeiro de 2002, dedica um capítulo inteiro no Código Civil brasileiro para o resguardo e normatização dos direitos da personalidade. No que diz respeito a ligação da imagem normatizado no artigo 20.º também do Código Civil, relaciona-se ao resguardo e a proteção da imagem simultaneamente de lesão da honra ou empregado para fins econômicos.

2  DIREITOS DA PERSONALIDADE

Existem diferentes conceitos no que diz respeito aos direitos de personalidade, para alguns autores, os direitos da personalidade são inatos, no que é referente ao particular ou ao direito moral do autor. Para uns autores positivistas, entende-se que os direitos de personalidade devam ser aqueles que se são reconhecidos pelo Estado, assim, não aceitam a concepção de direito inato, deste modo, conclui-se então que todos os direitos subjetivos sejam de origem do ordenamento positivista. Em contrapartida, a visão dos naturalistas ressalta que os direitos de personalidade derivam dos dotes exercidos pelo ser humano, sendo estes direitos pertinentes e intimamente intrínsecos da natureza humana.

Posicionando-se na perspectiva naturalista, assimila-se que os direitos de personalidade consistem em direitos inatos, ou seja, cabe ao Estado reconhecer e sancionar estes direitos como perspectiva do direito positivo, estes por sua vez, quando passam a vigorar na Constituição, passam a ser reconhecidos pelo ordenamento jurídico e adentram para a esfera de liberdade pública, recebendo assim total particular proteção. Já no campo do direito privado, o acréscimo destes são resguardados e protegidos pelas normas de maneira completa e eficaz.

No artigo 11 do Código Civil de 2002 que traz em suas linhas normativas que os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, ou seja, não poderiam sofrer limitações, todavia, estes direitos apresentam outras características, segundo o pensamento do autor Carlos Alberto Bittar (Bittar, 2004).

É necessário informar que sendo essa uma nova matéria do direito, a denominação de direitos da personalidade não é unânime na doutrina, não existindo tempo suficiente para que implantação, portanto, adota-se outras nominações, sendo essas, direitos essenciais da pessoa ou direitos subjetivos, direitos à personalidade, direitos essenciais, direitos fundamentais da pessoa, direitos sobre a própria pessoa, direitos individuais, direitos pessoais, direitos personalíssimos. (BITTAR, 2004, p.2).

Para Bittar, o direito a personalidade é inato, absoluto, extrapatrimoniais, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios, e oponíveis, (2003, p.11) Assim, este direito não se adquire, ele surge desde o nascimento com vida da pessoa humana, (direito do nascituro), sendo essa teoria natalista e sua concepção adotada pelo ordenamento jurídico pátrio. 

A imagem do indivíduo poderá ter seu uso licenciado pelo seu titular, por meio de negociação jurídica contratual, verbi gratia, para fins midiáticos, em propagandas, isso jamais retirará de deu titular o seu bem jurídico que no diz respeito à personalidade. Logo, o direito de imagem, como já dito anteriormente, é indisponível, sendo a sua disponibilidade somente concedida ao uso de um terceiro para uma situação especifica apesar disso a titularidade da imagem ainda pertence ao sujeito de direito.

A propósito, ainda existe uma grande discussão doutrinária no que diz respeito à determinação de onde surgem os direitos da personalidade, sendo de entendimento da corrente majoritária, que os mesmos advém do próprio Direito Natural, sendo assim, são direitos pertinentes à pessoa humana, direitos estes que estão em posição superior ao Direito Positivo, isto é, direito que está posto. Já os positivistas, em uma posição impreterivelmente oposta, dizem que, só serão considerados como direito da personalidade aquele que estiver normatizado, seja ele na Constituição ou em leis infraconstitucionais.

2.1  OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Além disso, no direito positivista, o poder constituinte normatiza os direitos fundamentais de espécies e gênero, seus títulos e artigos trazem em seu interior jurisprudências que auxiliam no seu implemento à proteção do direito individual pertinente à personalidade, a constituição federal elenca uma série de normas, a exemplo do título II, os direitos individuais e coletivos, que estão elencados no capítulo I artigo 5º; os direitos sociais no capítulo II, artigos 6º à 11º; os direitos de nacionalidade, no capítulo III, artigos 12º e 13º; os direitos políticos, no capítulo IV, artigos 14º a 16º: e por último, os direitos relacionados à existência, à organização e à participação em partidos políticos, no capítulo V, artigo 17º. 

Observa-se que, o direito positivo brasileiro acompanha a tendência global, uma vez que a punição limita-se à esfera penal, com isso, entende-se que todo o ordenamento jurídico tem como razão principal e fundamental o resguardo da proteção da pessoa e a proteção da sua dignidade. Logo, no artigo 1º da Constituição Federal (1988) ainda em seu preâmbulo, previa direitos relativos à personalidade, com a cláusula geral como fundamento da república, assim, ouve a positivação dos direitos relativos à personalidade.

No artigo 5º da Constituição Federal (1988), que traz a tipificação das normas que protegem os vários direitos de personalidade, ainda garante ao constituinte originário o direito, por meio do inciso §2ºdo artigo 5º da Constituição vigente, no que diz que os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros direitos que decorrerá dos princípios adotados, sendo os direitos da personalidade cláusulas pétreas, no que diz o artigo 60, § 4, IV da citada Constituição Federal.

Também em 2002, dedicou-se o capítulo II, do livro I, que tratando Dos Direitos da Personalidade, encontrados nos (artigos 11 a 21), a cláusula geral de proteção, (artigo 12), das hipóteses de disposição do próprio corpo, artigos (13 e 14), proteção ao sigilo escrito e falado da imagem, (artigo 20), e proteção da intimidade, (artigo 21).

3  DIREITO À IMAGEM

   Passando a tratar do direito da imagem, entende-se que é bem jurídico personalíssimo, no que diz respeito o direito a imagem representa a sua própria exteriorização. (Berti 1993, p.31)

Imagem é palavra de origem divina. Surgiu ao ser pronunciado por Deus, quando da criação de sua obra-prima, o homem, feito à sua imagem e semelhança (gên. 1, 26-27), para encerrar a ideia ou o significado da “quase divina emanação da personalidade humana”. Em uma referencia inicial quando ao seu significado, pode-se afirmar que o vocabulário é suscetível de acepções diversas. O vocábulo latino “imago” admite além do sentido primitivo de reprodução e imitação da raiz “im”, os derivados sinônimos de “vultus” ou de “aspectus”. O léxico normal admite outras significações: mascara sombra, eco.

Agrega-se tal ideia de imagem a captura e reprodução visual em fotografia, para o direito, a imagem se refere à figura humana, mas, a imagem em si só passou a ser de interesse para o meio jurídico, após a invenção da fotografia em 1829, na frança, deste modo, o Brasil acompanhou a evolução global, um dos primeiros e grandes casos mais famosos foi o da Miss Brasil em 1922, Zezé Leone, que teve sua imagem captada para a produção de um filme publicada, tendo como veredito, pela primeira vez, na 2ª vara, da Capital, decidido pelo Juiz Durval Hermano, que deu ganho de causa, quando compreendeu que, o objetivo da proteção legal é o resguardo e segurança da personalidade do retratado, assim, a emanação da personalidade do sujeito necessita de proteção do ordenamento contra possíveis transgressões pelo Estado ou particular, caso já concretizada a agressão, é necessária a sua compensação monetária.

Com o Código Civil (2002) que trouxe em seu corpo, no artigo 20, a norma que regra a matéria infraconstitucional, que reporta a proteção da imagem em uma possível lesão a esta individualidade e a honra, ou quando possui caráter financeiro. O mesmo artigo traz em seu corpo, o verbo “autorizar”, explicitando a autorização do titular para utilização, reprodução e publicação da imagem, assim, existe uma grande diferença entre os Códigos de 2002 e o de 1916, sabe-se que o Código Civil de 1916, em seu artigo 666, X, limitava-se a atribuição ao titular da imagem, dando-lhe livre faculdade de opor a reprodução ou não desta imagem, porém, a reprodução e a publicação neste caso, eram indissociáveis, ou seja, diante disso o titular opondo-se, também seria passivo permitir, pois a intervenção posterior poderia tornar-se ineficaz.

Dessa forma, diante do aumento e avanço tecnológico, em que a proteção da imagem é facilmente violável, novas formas de fazer sua proteção foram construídas. A imagem possui valor íntimo, contudo, com a evolução de seu uso, o valor pecuniário também passou a ser taxado pela atual sociedade, assim passou a ter grande respaldo diante do ordenamento jurídico. Antes da Constituição de 1988, não existia no ordenamento jurídico normas que protegiam a imagem do cidadão, em síntese, como continuidade da personalidade da pessoa a imagem precisa de proteção imediata e eficaz do ordenamento jurídico.

3.1   NATUREZA JURÍDICA DO DIRETO DE IMAGEM

A natureza jurídica do direito à imagem foi pauta de grande embate jurídico, entre os que negavam a existência do seu próprio direito à imagem e os que a defendiam, contudo, foi na contemporaneidade que este direito passou a ser vinculado com os outros direitos da personalidade, a exemplo do direito à vida, a saúde, ao nome, entre outros. O Código Civil (2002), foi de forma contraria à Constituição Federal (1988) que, inseriu e vinculou o direito à imagem a outros direitos, como honra e patrimônio. (Bittar, 2004, p. 5).

São direitos insitos na pessoa, em função de sua própria estrutura física, mental e moral. Daí são adotados de certas particularidades, que lhes conferem posição singular no cenário dos direitos privados, de que avultam, desde logo, as seguintes: a intransmissibilidade e a irrenuncibilidade, que se antepõem, inclusive como limites à própria ação do titular (que não pode eliminá-los por ato  de vontade, mas,  de outro lado, deles, sob certos aspectos, pode dispor, como, por exemplo, a licença para uso de imagem, dentre outras hipóteses). Contudo, esse consentimento não desnatura o direito, representando, ao revés, exercício de faculdade inerente ao titular (e que lhe é privativa, não comportando, de uma parte, uso por terceiro sem expressa autorização do titular e quando juridicamente possível, e, de outra execução forcada, em qualquer situação, eis que incompatível com a sua essencialidade). (BITTAR, 2004, p. 5).

Entende-se que o direito à imagem é um direito da personalidade que necessita de plena proteção do ordenamento jurídico. Porém ainda encontra-se resistência devido ao grande número de teorias que buscam a adição do ius imaginis como bem jurídico.

3.2  TEORIA DO DIREITO DE PROPRIEDADE

No inicio do século XIX, apesar da fidelidade dos juristas às primeiras teorias, surgem várias outras para confrontar sua existência, entretanto, o direito da pessoa passou a qualificar e nortear o direito da propriedade, Segundo Berti (1993, p. 70), ”[...] Uma primeira concepção jurídica considerou então que a imagem é uma manifestação do corpo sobre o qual o indivíduo tem um direito de defesa absoluto [...]”.

Assim, entendeu-se que a publicação ou divulgação de uma imagem sem a devida permissão de seu tutor é se profunda violência aos direitos de propriedade, pois ninguém poderá versar sob o direito de imagem de um terceiro se não ele mesmo. Por último, as características; disponibilidade e transmissibilidade que são pertinentes ao direito de propriedade, não podem ser aplicadas ao direito da imagem, pois esta teoria não defende plenamente os direitos da pessoa humana.

3.3  TEORIA DO DIREITO À INTIMIDADE

Ligada à vida privada, o direito à imagem é integrante dos direitos pertencentes à personalidade. “O direito à imagem seria a expressão do direito à intimidade, direito à vida privada [...]. Pode, portanto, ser a intimidade violada, quando outros direitos que a integram, entre eles, o direito à imagem forem igualmente violados.” (BERTI, 1993, p. 71).

Portanto, a tutela do direito à imagem e a violação desta surge a partir do momento em que ocorre a violação da vida íntima por terceiros (Estado ou Particular), todavia, a imagem está inserida no âmbito do direito de proteção à intimidade do seu titula, direito este resguardado pelos direitos da personalidade.

Uma vez que a captação, reprodução ou publicação sem a cabida autorização do titular de direito desta imagem, tem-se a violação na esfera privada da pessoa, ou seja, ou seja, a violação à intimidade da pessoa humana.

Devendo-se entender que, a imagem representa a obrigação de não causar dado ou ferir os direitos referentes a estes dois pontos. Porém, ambas representam bens de direitos que devem ser tutelados separadamente, sendo também objetos de proteção jurídicos distintos.

3.4  TEORIA DO DIREITO DE AUTOR

O direito à imagem oferece algumas correlações em relação a outros direitos, também, existe uma conexão no que diz respeito à proteção da imagem e os direitos do autor, Berti (1993, p.79) diz que, “a pessoa teria sobre os traços de sua fisionomia os mesmos direitos que tem o autor sobre a chamada obra do espírito, ou seja, um direito moral.”. Ademais, essa teoria não se encontra mais em vigor, devido ao entendimento jurídico de que a imagem não engloba apenas os traços físicos, a imagem não se limita assim a criação do espírito, logo, é algo pertencente à cada um, inerente à sua existência.

3.5  TEORIA DO DIREITO À HONRA

Entende-se que somente haverá lesão à imagem, caso ocorra dano à honra deste, ou seja, a proteção jurídica somente poderá ocorrer caso um destes bens seja ferido devido à utilização indevida da imagem de seu titular.

Por sua vez, a ilicitude do uso da imagem fica caracterizada quando ocorre a lesão referente à honra do titular, sendo a imagem um objeto de tutela jurídica e mero instrumento para ferir a honra de outrem.

Honra e imagem não se confunde, apesar de serem bens essenciais ao ser humano. Têm sua proteção de forma distinta e adversa, porém existe a vinculação tanto do direito à honra quanto do direito à imagem destinados a fins comerciais, estando normatizados pelo artigo 20º do Código Civil (2002), Lei 10406/02.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. (PLANALTO, 2002).

4   A TUTELA DA IMAGEM

No que consiste à tutela da imagem, é possível notar que a proteção da imagem não estava resguardada até a referência do artigo 666, x, do Código Civil de 1916, que resguardava os direitos autorias.

Com a evolução da tecnologia, no século XX e com a possibilidade da violação da vida privada, que o homem passou a se preocupar com a proteção da sua imagem, foi com a Carta Maior (1988) que os direitos inerentes à pessoa passaram a ser resguardados de uma maneira mais solene.

A Constituição (1988) passou a resguardar os direitos e garantias fundamentais quando insere em suas linhas o Capítulo I, do Título II, que trata dos direitos individuais e coletivos, e quando finalmente traz no seu dispositivo 5º, os incisos V, X e XXVIII, alínea “a”, que preenche o espaço vazio quando se tratava do direito à imagem.

Assim, passou a ficar expresso o direito que garantia a inviolabilidade da imagem da pessoa, também destacou-se dois outros aspectos jurídicos, que foram o direito à indenização por dano causado moralmente ou materialmente, no que consistia a violação da imagem e a proteção contra a reprodução da imagem ou da voz.

Entende-se como ato ilícito contra a imagem da pessoa humana, todo e qualquer ato abusivo que viole seus direitos de imagem, desde a sua captação até o a sua forma de uso, existem diversas formas de violar uma imagem, o que dificulta a eficácia dos meios de proteção da imagem.

A tutela do direito da imagem é dada através do pelo Poder Judiciário, o artigo 12 do Código Civil (2002) é norma que exige e fundamenta extinção a ameaça ou a ofensa contra do direito da personalidade.  Também fundamentado na Constituição Federal (1988), artigo 5º, XXXV.

Em uma possível captação da imagem, é passível exigir a devolução do registro, bem como a não reprodução ou publicação desta por terceiros, assim, o titular da imagem poderá exigir a extinção, cessando a sua violação, ainda poderá cobrar multa diária caso a violação do ilícito perdure, a reparação do dano deverá ser ampla e total, tendo total respaldado no artigo 5º, V, X da Constituição Federal, sendo legítima a cobrança de indenização por dano moral e material.

A norma constitucional, que, evidentemente, será complementada por outras normas, reflete as mais modernas concepções psicológicas, culturais, sociais e humanísticas que têm patenteado a norma relevante dos valores fundamentais do homem, e atende a um anseio natural de todo ser humano: ver respeitada e protegida a sua imagem.” (BERTI, 1993, p. 118).

4.1  PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE

O artigo 159 do Código Civil (2002), incisos V, X, XXIII, a, são referentes à inviolabilidade da imagem. É possível destacar-se que o consentimento do uso da imagem, desde que, não ocorra a diminuição dos direitos do seu titular é permitido, com isso entendeu-se que é ilícita a reprodução e a publicação da imagem de outrem.

Da mesma maneira, é preciso respeitar a prevalência do interesse público, para justificar a divulgação da imagem do titular (proprietário) desta, ou seja, quando essa imagem está relacionada a eventos públicos, ou quando existe interesse de ordem pública, para fins de caráter policiais, científicos ou culturais. Como resultado dessa ideia, ficou-se dispensado o consentimento de titular quando tem a sua imagem registrada desde que sua publicidade seja justificada ou devido ao cargo que desempenha.

4.2  DANOS MATERIAIS E MORAIS

A Carta Magna (1988) trouxe a incorporação da proteção à imagem e assegurou em suas normas o direito à indenização por danos morais e materiais decorrentes da violação destes direitos.

O resguardo e reparação do dado moral se encontra no artigo 5º V, X da Constituição Federal (1988) e Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça que diz que os danos morais e matérias advindos de um mesmo fato, ou seja, os mesmos danos têm a indenização cumulativa.

Apesar de ser normatizado o direito à imagem em conjunto com o direito da personalidade ainda sofrem alguns prejuízos, pois estes direitos possuem caráter de foro personalíssimo, ou seja, são direitos ligados à conformação íntima o que dificulta a avaliação jurídica para com a natureza pecuniária.

Assim, entende-se que a imagem é bem de personalidade autônoma, ou seja, por si só já estaria protegida, ou seja, a simples utilização não autorizada já seria causa de indenização por dano moral.

Por fim, entende-se que se houve lesão ao direito à imagem e este vier acompanhado de danos morais, cabe ao juiz definir o quantum deverá ser o valor da indenização do ofendido.

4.3  DANOS À IMAGEM

 Entende-se como danos à imagem, como um direito à própria imagem, ou seja, é a sua possibilidade jurídica de poder defendê-la, nas duas formas disponíveis para isso, tanto judicialmente, quanto pela via privada, permitindo assim, o impedimento a todo e qualquer um que de  alguma maneira tente denegrir ou ofender o direito da imagem de seu titular.

Direito assegurado no artigo 5º, da Constituição Federal (1988) e garantido no mesmo artigo inciso V, onde se encontra o direito de resposta, ligado diretamente ao direito à informação, é essencialmente defensivo quanto ao direito à honra. Não destaca-se também a reparação de danos morais.

Portanto, é imprescindível dizer que com o dado à imagem é possível assegurar uma indenização caso ocorra a violação do direito à imagem de seu titular, todavia, podendo ter também repercussão tanto no campo material, quanto no campo moral, sendo necessário apenas à comprovação da infração cometida por terceiro.

5   LIMITAÇÕES DO DIREITO À IMAGEM

O direito de imagem é classificado como um direito: inato, essencial, disponível, extrapatrimonial, intransmissível e irrenunciável, como é possível que este direito seja disponível, a imagem poderá ser comercializada pelo seu titular, sendo este resguardado pelo direito à imagem, cabendo somente a este titular a autorizar ou negar a divulgação da sua imagem, o direito à imagem também está sujeito a limitações, pois é um direito relativo, logo, entende-se que não existem direitos absolutos, nem mesmo os direitos fundamentais que resguardam o ser.

O Código Civil (2002), em seu ordenamento, mostra de forma expressa duas formas de limitação do direito à imagem: a administração da justiça e a manutenção da ordem pública. Ou seja, trata-se de normas exemplificativas de que existem outros direitos, sendo estes de maneira explicita e implícita no ordenamento jurídico, que relativizam este direito. Por exemplo:

a) Pessoas notórias: pessoas que no cenário de uma sociedade, como artístico, cultural e científico, não podem se opor à divulgação da sua imagem. Com exceção de meio privado. Pessoas notórias têm sua proteção de imagem reduzida, em razão da legítima curiosidade da sociedade, despertado por suas ações.

b) Pessoas públicas: representantes políticos, representantes sociais, ou seja, aqueles que são representantes de administrativos publica que atuam em serviço do Estado, de modo que, atuam de forma pública, aberta sob a fiscalização direta da sociedade. Estes tem seu limite de imagem reduzido por estamos diante do direito à liberdade de informação.

Neste sentido, entende-se que, a utilização da imagem de pessoas notórias e pessoas públicas para fins de comerciais não poderá ser resguardada no que diz respeito à informação, pois, neste sentido o interesse jornalístico teria sobressaído ao interesse publicitário.

Deve-se observar também que, pessoas não notórias poderão ser alvo do despimento deste direito quando envolvidas em casos de fatos notórios diante da sociedade, assim, poderão também ter sua imagem divulgada sem prévio consentimento.

No que consiste aos limites à imagem, ou direito ao corpo e a sua extensão, o uso próprio ou de terceiro ainda levantam bastantes discussões e debates entre os doutrinadores.

Sendo possível, no caso de pessoas não públicas e não notórias, somente usá-lo se, este estiver de maneira enfática ajustada aos fins, sob a guarda de seu titular, sendo também aspectos e direitos não compreendidos expressos em contrato. Tendo ligação ao direito facultativo de escolha do individuo de mostrar-se e de como mostrar-se em determinadas ocasiões em público, este baseado no direito da personalidade, sendo possível evitar exposição em público caso seja contrário à vontade do titular.

Logo, nesta situação, não existiria relevante interesse social, o que não justificaria a vulnerabilidade do direito à imagem.

É fato que com a evolução dos direitos, passou a assumir em caráter simétrico, a defesa da figura do homem, sendo independente o local de divulgação e/ou publicação, passando a importar somente se o titular permite expressamente, revestido de formalidade legal a sua publicação. Assim, a quebra de acordo firmada em contrato de maneira prévia, é ato ilícito, sendo com ou sem finalidade econômica.

Em regra, toda empresa que obtiver direitos de fotografia de atriz, ator, artista, entre outros, para uma determinada divulgação, por exemplo, de uma propaganda comercial vinculada à televisão, não poderá utilizá-la de outra maneira que não esta, não estando autorizados também, a realização de arquivamento de fotos para uma publicidade futura, sem estar de conformidade com a vontade do interessado, também condenados a utilização deste material para fins contraditórios aos princípios expostos inicialmente no contrato.

Quando determinada utilização da imagem não é lícita, com exceção das possibilidades já citadas anteriormente, constitui-se violação do direito à imagem. É relevante comentar que para a constituição do ilícito, são utilizados três critérios: a) quanto ao consentimento, no que diz respeito à imagem do indivíduo ser utilizada sem o sua permissão; b) quanto ao uso, que existe o consentimento de uso, mas a utilização ultrapassa os limites da autorização; c) quanto à ausência de finalidade, que é o caso de celebridades que têm suas vidas privadas expostas, sendo que isso não tem relevante caráter cultural ou informativo.

Portanto, a proteção jurídica da imagem é fundamental, porque preserva tanto a pessoa individuo titular de direito, quando seus componentes essenciais que constituem as usa personalidade, a doutrina também reconhece o direito de imagem e visa impedir o uso de terceiros utilizem e usufruam da imagem de artistas, pintores sem a devida autorização prevista anteriormente.

É possível também a reparação por meio de cobrança ao agressor que infringir o direito de imagem do indivíduo titular que se sentir lesado com o uso de sua imagem, tendo está cobrança também a finalidade de inibir e desestimular a novas práticas de abuso.

5.1  EXTINÇÃO DO DIREITO À IMAGEM

Com a morte do seu titular, extinguem-se seus direitos de imagem, todavia, caso feitas as imagens enquanto este vivo fosse e caso estas imagens sejam utilizadas de maneira indevida, caberá ao seu cônjuge ou familiar do de cujos, direito resguardado na doutrina em seu artigo 20, parágrafo único do Código Civil (2002).

O artigo anteriormente citado deverá ser aplicado em conjunto com o artigo 12, parágrafo único do Código Civil (2002), que normatiza os direitos do cônjuge, ascendentes e descendentes em linha colateral, que legitima a defesa dos direitos da personalidade do titular já falecido, também sendo possível a solicitação de indenização caso a imagem lesionada for.

É inquestionável que existam muitas divergências quanto à extinção da personalidade jurídica depois da morte do seu titular, no que diz respeito ao exercício de legitimação outorgada pelo poder jurídico, é valido lembrar que, a imagem é bem intransmissível e personalíssimo, assim, cônjuge ou os herdeiros exercerão o direito em nome próprio, e não do titular que por ventura já haverá falecido. Caso é que o direito de imagem é extinto quando o seu titular falece, o que de fato poderá ocorrer é a defesa do direito patrimonial dos herdeiros, sendo este patrimônio moral, quanto à intimidade ou a sua honra.

Portanto, entende-se que com a morte do titular da imagem, são extintos todos os seus direitos de personalidade, inclusive o seu direito de imagem, todavia, a utilização indevida da imagem deste, mesmo depois da sua morte, poderá legitimar aos seus herdeiros, bem como seu cônjuge possibilidade de impedir a usufruirão por terceiros, sendo ainda possível pedir a indenização por danos morais e matérias.

5.2  O DIREITO A IMAGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O marco da proteção da imagem no ordenamento jurídico brasileiro foi com a Constituição do Império de 1924, onde observa-se a inviolabilidade do domicílio (artigo 179, VII), assim era possível proteger o indivíduo quando este estivesse dentro de seu próprio domicílio, dispositivo este mantido nas constituições seguintes de 1891 e 1934, outros direitos também foram protegidos apesar de não estarem expressamente elencados nas normas expressas, como os direitos à vida e a imagem. Mas foi na LEI MAIOR de 1934 que estes direitos foram fixados.

Em 1916 o legislador insere e passa a tratar no Direito Civil de maneira ainda singela a respeito da temática imagem e fixa em seu corpo o artigo 666, inciso X, a única referência ao tema imagem.

Art. 666. Não se considera ofensa aos direitos de autor:

X – a reprodução de retratos ou bustos de encomenda particular, quando feita pelo proprietário dos objetos encomendados. A pessoa representada e seus sucessores imediatos podem opor-se à reprodução ou pública exposição do retrato ou busto. (CÓDIGO CIVIL, 1916).

Este artigo garantia a proteção à pessoa prejudicada com a reprodução de retratos, ou bustos, encomendados por particular o direito de se opor à sua reprodução ou à sua publicação. Assim, o direito do próprio autor da propriedade artística era sucumbido pelo direito da pessoa que havia concordado com a sua apresentação.

É possível observar que a evolução da jurisprudência nacional aconteceu a passos lentos, em comparação com o restante do mundo, em uma primeira versão do Código Civil do início do século XX, a temática ainda era bastante adversa aos juristas brasileiros, entretanto, o passo decisivo para a efetivação destes direitos no ordenamento brasileiro, acontece quando o anteprojeto do Código Civil dedica um capítulo inteiro para os direitos referentes à pessoa (art. 29º ao art 44).

Em princípio, o interesse do direito do autor era superior ao interesse do direito à imagem. Contudo, este artigo foi revogado no que consiste a parte que cabia a proteção do direito da imagem, pela Lei nº 5.988, 14 de dezembro de 1973.

Todavia, para Bittar (2004), o Código Civil teve grande influência da estruturação francesa, onde no artigo 666: a) em uma disposição, refere-se ao direito à imagem, estabelecendo que, nos retratos ou bustos de encomenda particular, a pessoa retratada podia opor-se, bem como seus sucessores, à reprodução ou pública exposição do retrato ou busto; b) em outra preserva o segredo de correspondência, o artigo 671. O direito do autor já reconhecido como um direito moral nos artigos 649;650, em seu parágrafo único, todos revogados pela Lei nº 9.610 de 1998.

Contudo, o ápice da evolução da proteção da imagem acontece no ano de 1988, com a promulgação da Constituição Federal de mesmo ano, quando passa a falar deste direito de forma nítida.

Assim, o direito a imagem está fixado de maneira expressa em três dispositivos constitucionais, são estes; incisos, X, V, XXVIII, “a”, do artigo 5º da Constituição Federal vigente.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

                                             XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).

Estes artigos não podem ser modificados, por serem cláusulas pétreas da Constituição, sendo o direito da imagem reconhecido como um direito imutável.

O constituinte assegurou no texto constitucional em seu artigo anteriormente citado a garantia de que o direito à imagem é um direito autônomo e distinto dos demais bens de direito, ainda garantindo-lhes a segurança da imagem, da honra, da vida, da propriedade e da intimidade, sendo estas normas de aplicabilidade plena e imediata, pois produzem efeito imediato e sob nenhuma hipótese sofrem restrições do legislador.

5.3  DECISÕES JUDICIAIS

O objetivo deste tópico é demonstrar a importância das decisões jurídicas que vem sendo observadas não só no Superior Tribunal Federal (STF), mas também em alguns tribunais dos demais estados brasileiros, em anexo, seguem alguns exemplos de decisões. Que versam sob o campo de direito da imagem;

Antemão, como de costume, tem-se o entendimento do Superior Tribunal Federal. É possível observar, no entendimento e decisão do Ministro Honildo Amaral, no recurso especial (764735), que existe o respectivo dever de indenização, quando ao analisar este recurso, fixou quantia (QUANTUM), devido à publicação de fotografia não autorizada e assim o fez:

 CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR USO INDEVIDO DE IMAGEM. PUBLICAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE FOTO INTEGRANTE DE ENSAIO FOTOGRÁFICO CONTRATADO COM REVISTA ESPECIALIZADA. DANO MORAL. FIXAÇÃO EM PATAMAR EXCESSIVO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE, IN CASU.

            1. A redução do "quantum" indenizatório a título de dano moral é medida excepcional e sujeita a casos específicos em que for constatado abuso, tal como verificado no caso.

           2. . In casu, tendo em vista o valor fixado no acórdão recorrido a título de indenização por dano moral em R$ 143.400,00 (cento e quarenta e três mil quatrocentos reais), em razão das particularidades do caso e à luz dos precedentes citados desta Corte Superior, impõe-se o ajuste da indenização aos parâmetros adotados por este Tribunal (R$ 70.000,00), de modo a garantir à lesado a justa reparação, contudo afastando-se, pois, a possibilidade de enriquecimento indevido, corrigido monetariamente a partir desta decisão e dos juros moratórios nos termos da Súmula 57 desta Corte.

           3. O direito à imagem ressalta duplo conteúdo, assegurando tanto o interesse moral quanto o interesse material do indivíduo em relação a ele. (Precedente: STJ, REsp. 267.529, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: BERTI, Silma Mendes, “Direito à própria imagem”, Ed: Del Rey, 1993,p.36).

           4. Recurso Especial provido.” (STJ). Quarta Turma. Recurso Especial n.º 764735/RS. Min. Honildo Amaral. Brasília, 05 de novembro de 2009.

Essa decisão traz consigo, o exemplo de pessoa pública que teve sua imagem vinculada e publicada por um jornal de grande circulação sem previa autorização de seu titular, caso é que, a imagem divulgada foi publicada de forma indevida, já que sua autorização contratual era diferente, ou seja, o uso da imagem foi deferente da forma acordada no contrato.

Em um segundo momento, com um segundo exemplo de decisão, cabido ao Superior Tribunal do Trabalho (TST), deu-se é a decisão em favor  de  provimento a  indenização por uso indevido do direito da imagem:

 RECURSO DE EMBARGOS. DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM. SUPERMERCADO. CAMISETAS COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES E PROPAGANDA DE PRODUTOS. USO OBRIGATÓRIO PELOS EMPREGADOS. FINALIDADE COMERCIAL. CONFIGURAÇÃO. ARTIGO 20 DO CÓDIGO CIVIL. INCIDÊNCIA.

            1. O art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, consagrou o direito fundamental à reparação do dano moral.

            2. O dano moral, no âmbito do direito do trabalho, concerne ao agravo ou ao constrangimento infligido quer ao empregado, quer ao empregador, mediante a violação de direitos fundamentais inerentes à personalidade (intimidade, privacidade, sigilo bancário, sigilo industrial, honra, dignidade, honestidade, imagem, bom nome, reputação, liberdade, dentre outros), como decorrência da relação de emprego.

       3. Não obstante as particularidades do dano moral trabalhista, a sua respectiva indenização ostenta natureza civil, porquanto tem arrimo precipuamente nos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil de 2002, que impõem a obrigação de indenizar a todo aquele que comete ato ilícito, causando dano material ou imaterial a outrem.

            4. Consoante se depreende do art. 20 do Código Civil de 2002, o uso da imagem de uma pessoa, sem autorização, para fins comerciais, ainda que não haja ofensa, constitui ato ilícito.

       5. Empregador que determina o uso de camisetas com logotipos de empresas fornecedoras e de produtos comercializados, sem possibilidade de recusa pelo empregado e sem compensação pecuniária. Destinação comercial inequívoca, haja vista que os empregados, em ambiente frequentado por muitos consumidores, divulgavam marcas dos clientes do seu empregador.

            6. Cabe ao empregador, por conseguinte, responsabilizar-se pelo ilícito praticado em face de direito personalíssimo dos empregados, daí defluindo a respectiva obrigação de reparar o dano moral causado pelo uso indevido da imagem.

           7. Embargos conhecidos, por divergência jurisprudencial e no mérito, desprovidos". (E-RR- 40540-81.2006.5.01.0049 Data de Julgamento: 13/12/2012, Redator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 26/04/2013).

6  CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na presente pesquisa bibliográfica e legislativa, observou-se que com a constante evolução da sociedade e seus meios tecnológicos, a imagem, bem jurídico personalíssimo, passou a ser vulnerável, devido à rápida captura e divulgação da imagem, muitas vezes sem autorização de seu titular, passou-se então a existir um comércio global, destinado à vinculação e divulgação da imagem de pessoas para a venda de produtos ou propagandas.

A dificuldade de normatizar os meios de cibernéticos, até a criação de normas que protegessem o direito da personalidade foi discutida entre diversos doutrinadores, até que se entrasse em um consenso comum.

No Brasil, o direito que normatizou a proteção da imagem e seus direitos de personalidade, passou a existir depois da implantação do artigo 666, no Código Civil (2002), que por sua vez, foi revogado devido à constante evolução das relações jurídicas sociais.

Fato é que as normas doutrinárias tiveram respaldos para resguardar a tutela da imagem de seu titular, permitindo sua negociação para fins diversos, entretanto, com limitações já impostas inicialmente em contratos firmados entre as partes interessadas.

Não se admite, por tanto, que um bem personalíssimo, inato, absoluto, essencial, disponível, extrapatrimonial, intransmissível e irrenunciável, seja disposto de seu titular, salvo exceções, de interesse cultural ou nacional.

Ao longo do presente artigo, constatou-se que, é necessário que se faça cumprir acordos firmados na comercialização, bem como haver o resguardo do direito individual de privacidade referente à sua imagem.

Existem diversos entendimentos de tribunais, mas todos eles por evidencia respeitam o principio da personalidade da Constituição Federal, que garantem a todos os direitos iguais, sem distinção de qualquer natureza, tanto para filhos da pátria, bem como para estrangeiros que aqui residem, inclusive, o direito à propriedade.

É importante frisar que o seguinte artigo, não visa extinguir a temática analisada, visto que é um tema bastante amplo a ser pesquisado e de alto grau de complexabilidade, mas sanar dúvidas existentes à qualquer um que tenha interesse. O sentido deste trabalho é o de apresentar as limitações trazidas pelo ordenamento jurídico para a proteção do bem individual referente à imagem, resguardando o tutor e seus direitos fundamentais.

REFERÊNCIAS

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BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed.  Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.

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BRASIL. Lei Nº 5.988, 14 De Dezembro, 1973. Presidência da República. Casa Civil.  Regula os direitos autorais e dá outras providências. Disponível em: Acesso em: 07 abr. 2016.

BRASIL. Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 91, de 19, março de 2016. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Lex: Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Disponível em: . Acesso em: 07 abr. 2016.

BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 02 de janeiro de 1916. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm>. Acesso em: 07 abr. 2016.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 07 abr. 2016.

BRITO, Mirella Barros Conceição. O direito à imagem da pessoa jurídica. Revista Direito UNIFACS, Salvador, nº 131, p. 1-26, 2011.

LEMOS FILHO, Olni. A normatização do direito de imagem e suas limitações. Âmbito Jurídico. Disponível em:< http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em: 25 mar. 2016.

LOUREIRO, Henrique Vergueiro. Direito à imagem. 2005. 206 f. Trabalho de Conclusão de Curso de Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica (PUC), São Paulo, 2005. Disponível em: <http://www.sapientia.pucsp.br>. Acesso em: 25 mar. 2016

NADRUZ, Aston Pereira. Direito à Imagem e suas limitações. Disponível em: . Acesso em: 25 mar. 2016.

VENDRUSCOLO, Weslei. Direito à própria imagem e sua proteção jurídica. 2008. 174 f. Trabalho de Conclusão de Curso de Graduação em Direito da Universidade do Paraná, Curitiba, 2008. Disponível em: http://dspace.c3sl.ufpr.br>. Acesso em: 25 mar.2016

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão. Recurso de Revista: rr 1379120125010071 (6ª Turma). Disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia>. Acesso em: 06 de abr. 2016.