OS DIRETOS DO NASCITURO

INTRODUÇÃO

 Primeiramente é importante determinar onde se inicia a vida, visto que este é um fundamento indispensável para esta discussão.

Embora o código civil de 2.002 seja bastante claro em sua redação quanto ao seu artigo 2º, existem interpretações distintas sobre o assunto. “Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro.”

O Estado preocupa-se com o ser já concebido, por esta razão, põe a salvo seus direitos antes mesmo que este tenha adquirido personalidade.

O Estatuto do Nascituro afirma que “é dever da família, da sociedade e do estado assegurar ao nascituro, com absoluta prioridade, o direito a vida, a saúde, ao desenvolvimento, a alimentação, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a família, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Pouco se estuda sobre essa matéria, logo existem controvérsias a respeito segundo as jurisprudências, mas a importância de uma análise correta sobre a questão é extrema, levando em conta que um posicionamento doutrinário concreto, determinará toda e qualquer decisão dos tribunais quanto aos direitos do nascituro.

Existe, porém, uma ininteligibilidade a respeito do momento inicial da vida humana. A questão está em decidir a partir de que momento o indivíduo poderá ser agraciado com os direitos da personalidade e se o nascituro poderia ser encaixado nesse rol.

No decorrer deste trabalho, mostrar-se-á a importância sobre o estudo da personalidade civil no direito brasileiro e as teorias que giram em torno deste.
Os direitos da personalidade são ligados à natureza humana e existem independentemente da personalidade ou da capacidade do indivíduo, haja vista quese relacionam a valores imprescritíveis e a atributos fundamentais a evolução do homem. 

Deve-se observar que de procedimento monográfico relativo ao estudo em questão, será desenvolvido por meio da técnica de documentação indireta, com pesquisa bibliográfica e jurisprudencial acerca do tema abordado.

O presente trabalho está dividido em 9 capítulos, estes que tratarão quanto ao início da vida, da personalidade jurídica, em um breve relato, a posição do nascituro e o conceito de sujeito de direitos, a definição de “pessoa”, no sentido jurídico, seus direitos e obrigações. E aquilo que a lei resguarda para o nascituro até seu nascimento com vida.

Este trabalho tem por escopo constatar que o nascituro é um ser humano como todos e, por esta razão, deve sofrer proteção plena por parte da sociedade e do Estado, visto que comprovadamente o nascituro é dotado de sentimentos e emoções como todo e qualquer ser humano.

O NASCITURO

CONCEITO

O termo nascituro originou-se do latim e tem como significado “aquele que está por nascer, que deverá nascer”. Logo, nascituro é um ser humano que foi concebido, seu estado ainda é de gestação, está em estado de feto e ainda não veio à luz, seu nascimento se espera como fato futuro. Neste período ainda não é sabido se o mesmo nascerá vivo ou morto.

Segundo o dicionário virtual, DicmaxiMichelis: “Nascituro, 1. Aquele que há de nascer. 2. Jur. O ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo.”

Nos ensinamentos de Silvio de Salvo Venosa:“Entende-se que a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito.” (VENOSA, 2005, p. 153.).

Deste modo, seguindo a citação de Venosa acima, o direito do nascituro é real e ultrapassa a expectativa de direito, seus direitos provenientes de lei são legítimos.

É de suma importância a observação feita por Jorge Viana quanto ao artigo 227 da Constituição Federal, junto ao artigo 2º do Código Civil de 2.002, conclui

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar ao homem desde sua concepção, no ventre materno, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (2002, VIANA, art. 27 CF)

Segundo o dicionário virtual, DicmaxiMichelis: “Nascituro, 1. Aquele que há de nascer. 2. Jur. O ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo.”

Mas, para que o nascituro adquira seus direitos que lhe são reservados ainda que no ventre de sua mãe, faz-se necessário seu nascimento com vida.

Não é correto afirmar que embrião e feto tem o mesmo significado de nascituro, como consta nos dizeres de Aurélio Buarque de Holanda

embrião. [Do. Gr. Émbryon, pelo fr. Embryon.] S. m. 1. Biol. Organismo em seus primeiros estágios de desenvolvimento, desde as primeiras divisões de zigoto até o nascimento. 2. Bot. Organismo rudimentar que se forma no interior da semente; germe, gêmula, plântula.3. Embr. O ser humano nas primeiras fases de desenvolvimento, i. e., do fim da segunda até o final da oitava semana, quando termina a morfogênese geral. 4. Fig, Princípio, começo, origem. [Cf., nas acepç.. 1 a 3, feto.]

No tocante aofeto 1. [Do lat. Fetu ou foetu.] S. m. 1.Biol. O produto da fecundação, em animal vertebrado, depois que já apresenta a forma da espécie, mas antes de nascido. [Cf. embrião (1 a 1).] 2. Embr. Organismo humano em desenvolvimento, no período que vi da nona semana de gestação ao nascimento. [Cf. embrião (1 e 3).]

O feto, pois, trata-se do nascituro já com forma humana, enquanto é sabido que o mesmo não se faz necessário para que seja considerado nascituro, haja vista que para isso, basta tão somente a concepção, mas considerando a hipótese de inseminação in vitro, onde o embrião pode até ser congelado para uma futura inseminação, logo, este não deverá ser considerado um sinônimo de nascituro.

O INÍCIO DA VIDA.

A biologia mostra que, com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, começa a existir um novo ser vivo.

 A maior parte dos biólogos crê que não existadescrição científica formal para o início da vida. Cientistas afirmam não haver vida fora do útero. Logo, embriões congelados, fertilizados “in vitro” não podem serdefinidos como seres vivos. Há outros que empregam o fundamento para definir o instante da morte como o certo para elucidar o início da vida. A certificação da existência de atividade cerebral no feto seria,desta forma, a norma para o início da vida. Para um terceiro grupo, o ápice do início da vida se dá na fecundação, ao tempo que, um quatro grupoconserva a tese de que a vida se inicia apenasno momento em que o feto possa viver independente da mãe.

A ciência vem contribuindo com a construção jurídica sobre o tema abordado. Através do microscópio de Galileu Galilei é que se pode constatar melhor o entendimento sobre o surgimento da vida, este que passou longos períodos de sua vida fugindo da igreja devido aos seus estudos astronômicos, já que a igreja tem como tese a de que a vida começa com a união do óvulo com o espermatozoide.

Já segundo a afirmação do jornal A Folha de São Paulo abaixo

Nem a ciência nem a religião podem dar uma resposta satisfatória e universal sobre quando começa a vida -se na concepção, ao longo do desenvolvimento fetal ou no nascimento. A única alternativa é deixar que o direito estabeleça o ponto, que será necessariamente arbitrário. O conjunto dos cidadãos e cidadãs tem toda a legitimidade para fazê-lo. (Folha de São Paulo, Domingo, Abril 15, 2007).

Defende a Igreja Católica que o embrião humano é um ser vivo, já que a ciência não provou o contrário. Embora se trate de um ser humano frágil e ainda pouco desenvolvido, seus direitos devem ser resguardados e respeitados para todo e qualquer ser humano. Para a Igreja, o embrião não é considerado tão somente um grumo de células, e sim uma vida humana que está iniciando. Não trata-se então do corpo da mãe, mas de um organismo distinto do dela que vive e se desenvolve ali, logo, um ser humano, porém, esta afirmação tem base científica e não advém de um dogma religioso.

Contudo, é indispensável a análise quanto as correntes doutrinárias (Teoria Concepcionista, Teoria Natalista e a Teoria da personalidade condicional) para que possamos entender a referida situação jurídica.

Para o ordenamento jurídico é de suma importância que se esclareça o início da vida humana, para que se defina a partir de que momento essa nova vida terá personalidade jurídica. Contudo, esse conceito deve ser instável, ter a capacidade de evoluir e ser tracejado em compreensões éticas e científicas.

Deve-se ter como base em todas as discussões acerca do tema que o bem máximo que é a vida humana deve ser protegido em toda sua plenitude e extensão.

PESSOA NATURAL E PERSONALIDADE JURÍDICA

A expressão “pessoa”, no sentido jurídico, é sinônima de sujeito de direito e significa: “Todo ente capaz de exercer direitos e submeter-se a deveres na órbita jurídica, ou seja, é aquele que poderá compor o pólo ativo ou passivo de uma relação jurídica” (FARIAS; ROSENVALD, 2006, p. 96).

À vista disso, o termo envolve não somente o ser humano, denominado de pessoa natural, como também a pessoa jurídica ou moral, isto é, o agrupamento humano que se oferece a realizar um determinadofim comum.

De acordo com Washington de Barros Monteiro Duas, por conseguinte, são as espécies de pessoas reconhecidas pela ordem jurídica: a pessoa natural, também chamada pessoa física (o homem, ou melhor, o ente humano, o ser humano), e a pessoa jurídica, igualmente denominada pessoa moral ou pessoa coletiva (agrupamentos humanos visando a fins de interesse comum) (2007, MONTEIRO, p. 62).

Com efeito toda pessoa, enquanto sujeito de direitos e obrigações, é dotada de
personalidade e, pode, por isso, titularizar relações jurídicas, adquirindo, exercitando, modificando, substituindo, extinguindo ou defendendo seus próprios interesses perante os demais.(2006FARIAS; ROSENVALD, p. 98).

Isto porque, segundo Maria Helena Diniz, a personalidade jurídica baseia-se na “aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações” (2007b, p. 114).

Já segundo Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho

Personalidade jurídica, portanto, para a Teoria Geral do Direito Civil, é a aptidão genérica para titularizar direitos e obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito.

Adquirida a personalidade, o ente passa a atuar, na qualidade de sujeito de direito (pessoa natural ou jurídica), praticando atos e negócios jurídicos dos mais diferentes matizes (2006a, p. 88-89).

O conceito de personalidade, está ligado ao entendimento de pessoa, razão pela qual somente esta é reconhecida como sujeito de direito perante o ordenamento jurídico brasileiro.

Caio Mário da Silva Pereira explana

Se a todo homem, e aos entes morais por ele criados, a ordem jurídica concede personalidade, não a confere, porém, a outros seres vivos. É certo que a lei protege as coisas inanimadas, porém em atenção ao homem que delas desfruta. Certo, também, que os animais são defendidos de maus-tratos, que a lei proíbe, como interdiz também a caça na época da cria. Mas não são, por isso, portadores de personalidade, nem têm um direito a tal ou qual tratamento, o qual lhes é dispensado em razão de sua utilidade para o homem, e ainda com o propósito de amenizar os costumes e impedir brutalidades inúteis (2004, SILVA, p. 215).

Em relação às pessoas naturais, a personalidade jurídica trata-se de apanágio reconhecido a todos os seres humanos indistintamente, como preceitua o artigo 1º do Código Civil, in verbis: “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

Segundo o ensinamento de Arnaldo Rizzardo

O sentido de toda pessoa é pessoa no aspecto físico, como todo ser humano dotado de inteligência, abrangendo homens e mulheres, independentemente de raça, cor, credo religioso, tendência política, nacionalidade e outras notas particularizadoras, normais ou não [...]. Não se faz qualquer distinção, exceto quanto aos estrangeiros, restritamente aos direitos políticos e algumas limitações no direito civil, como a aquisição de propriedade imóvel, e na participação em certas atividades industriais e societárias, especialmente as de natureza bélica (2008, RIZZARDO, p. 138-139).

E continua:“pela evolução do reconhecimento dos direitos humanos em todos os cantos da terra, a ninguém mais se subtrai a qualidade de sujeitos de direitos, o que representa uma ênfase da própria natureza humana” (RIZZARDO, 2008, p. 139).

Logo, a personalidade não se equipara com a capacidade, visto que a primeira é a personalidade, portanto, não se confunde com a capacidade. Enquanto a primeira é uma característica absoluta e necessária para ser sujeito de direito, enquanto que a segunda é relativa.

Conclui William Artur Pussi “Personalidade e capacidade são institutos distintos, apesar de próximos. Assim, a personalidade é um valor jurídico que se reconhece nos indivíduos e que acaba por materializar-se na capacidade. “

Dessa forma, a personalidade encontra-se como a possibilidade de alguém ser titular de relações jurídicas, ou seja, é o pressuposto básico dos direitos e deveres. Por outro lado, o ser dotado de personalidade pode ser capaz. Assim, a capacidade é um plus face à personalidade [...] (2008, PUSSI, p. 31-32).

Assim sendo, todo ser humano é dotado de personalidade jurídica e está apto a ser titular de direitos e obrigações, contudo, algumas pessoas não são capazes de exercer seus direitos ou praticar atos jurídicos pessoalmente, isto porque estas padecem de limitações orgânicas ou psicológicas. Para ser pessoa, basta que o homem exista, mas a capacidade está relacionada a alguns requisitos necessários que comprovem que o indivíduo é capaz de agir por si como sujeito ativo ou passivo de uma relação jurídica. Como declara Caio Mário da Silva Pereira

Não depende esta [a personalidade] da consciência ou da vontade do indivíduo. A criança, mesmo recém-nascida, o deficiente mental ou o portador de enfermidade que desliga o indivíduo do ambiente físico ou moral, não obstante a ausência de conhecimento da realidade, ou a falta de reação psíquica, é uma pessoa, e por isso mesmo dotado de personalidade, atributo inseparável do homem dentro da ordem jurídica, qualidade que não decorre do preenchimento de qualquer requisito psíquico e também dele inseparável (2004, PEREIRA, p. 214).

Por esta razão, a personalidade não pode ser negada ao indivíduo e também não pode ser recusada por ele, seja a título oneroso ou gratuito. Trata-se de um atributo característico da condição humana e sua ausência implicaria, por óbvio, a inexistência da pessoa, a anulação do ser físico capaz de direitos e obrigações.

Sobre isso, lecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald

Conforme vem sendo exposto, na necessária perspectiva civil-constitucional, a personalidade não se esgota na possibilidade de o titular ser sujeito de direitos, mas, por igual, relaciona-se com o próprio ser humano, sendo a consequência mais relevante do princípio da dignidade da pessoa humana (2006, ROSENVALD,p. 98).

Determina o artigo 2º do Código Civil que para a pessoa natural, a personalidade jurídica tem início no nascimento com vida e a acompanha o durante toda a sua subsistência até a morte, seja esta natural ou presumida. Conquanto, no que se refere a legislação, no direito brasileiro, existem três correntes doutrinárias que ainda tentamaclarar e estabelecer o início da personalidade, e, consequentemente, determinar a condição jurídica do nascituro, dos quais: a natalista, a da personalidade condicional e a concepcionista. Em sua obra WolgangSarlet defende

Qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor domesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes mínimas parauma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, 2001, p. 60)

 A PERSONALIDADE CIVIL

Existem duas escolas apresentadas pela personalidade civil, uma trata-se da doutrina da concepção que defende que a personalidade tem início desde a concepção, visto que a lei assegura direitos ao nascituro além do âmbito civil, em outros ramos do direito, enquanto a outra doutrina natalista, esta que está prevista no artigo 4º. do Código Civil, admite que os direitos do nascituro trata-se de mera expectativa e só existirão com seu nascimento com vida.

Defende De Plácito e Silva que: Exprime, tecnicamente, a qualidade de pessoa, já legalmente protegida, para que lhe sejam atribuídos os direitos e as obrigações, assinalados na própria lei. É a que decorre da existência natural ou jurídica.A personalidade civil, assim, revela-se na suscetibilidade de direitos e de obrigações ou na aptidão legal de ser sujeito de direitos.Mas, difere da capacidade civil, decorrente da personalidade, visto que a capacidade mostra o poder de intervir por si mesma, enquanto a personalidade dá a idéia do direito de ser protegido pela lei, mesmo sem capacidade.Do sentido dessa proteção legal, deferida à pessoa, é que se geram os direitos à personalidade, consistentes em proteger a pessoa em si mesma e em proteger seus bens, sejam de ordem material ou mesmo de ordem imaterial.A personalidade civil, pois, assegura à pessoa o direito de ter uma existência jurídica própria e de ser sujeito de direitos, integrando conceito mais amplo que o de capacidade, onde não se faz mister somente a existência da pessoa, atributo da personalidade, mas a evidência de outros requisitos indispensáveis para que aja por si, atributo da capacidade.No homem, o nascimento é que determina sua personalidade civil, desde que nascido com vida.Noutras expressões: a personalidade civil do homem começa com o seu nascimento com vida, embora a lei proteja os direitos do nascituro.Somente depois de nascido com vida é que se atribui à pessoa natural uma personalidade, que a torna apta para adquirir direitos e ficar sujeita às obrigações. E, desse modo, a personalidade se funda no fato da existência.Com a morte, termina a personalidade civil das pessoas, naturais ou físicas.A personalidade civil não é privativa ao homem ou à pessoa natural.A lei também a confere a certas organizações, que se personalizam, adquirindo ou tomando feição legal de pessoa, nas mesmas condições da pessoa natural. É a que se atribui à pessoa jurídica, também qualificada de pessoal moral, pela qual se investe na aptidão para adquirir direitos, fundada na existência jurídica própria, que a lei lhe assegura e protege. (De Plácito e Silva. ob. cit. . p. 606).

Orlando Gomes, professor na Universidade da Bahia define a personalidade civil do seguinte modo

A personalidade é um atributo jurídico. Toda pessoa, atualmente, tem aptidão para desempenhar na sociedade um papel jurídico, como sujeito de direitos e obrigações. Sua personalidade é institucionalizada num complexo de regras declaratórias das condições de sua atividade jurídica e dos limites a que se deve circunscrever. O conhecimento dessas normas interessa a todo Direito Privado, porque se dirige a pessoa humana considerada na sua aptidão para agir juridicamente. Mas não só a pessoa tem personalidade. Têm-se também os grupos de indivíduos constituídos na forma da lei. A ordem jurídica admite duas espécies de pessoas: as pessoas naturais, também chamadas de pessoas físicas, e as pessoas jurídicas. As pessoas naturais ou físicas são os seres humanos. Todo homem é pessoa. É, no entanto, na capacidade de ser titular de direitos e obrigações que a personalidade se mede. (2001, GOMES p.18).

De acordo com o doutrinador Sílvio de Salvo Venosa

O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual. Essa situação nos remete à noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade, de formação, para quem nem ainda foi concebido. É possível ser beneficiado em testamento o ainda não concebido. Por isso, entende-se que a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito.(VENOSA, 2005, p. 153)
Para Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho

Personalidade jurídica, portanto, para a Teoria Geral do Direito Civil, é a aptidão genérica para titularizar direitos e obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito.

Adquirida a personalidade, o ente passa a atuar, na qualidade de sujeito de direito (pessoa natural ou jurídica), praticando atos e negócios jurídicos dos mais diferentes matizes (2006a, p. 88-89).

O nosso texto civil é polêmico, isto porque na primeira parte do artigo 2º se declara que o nascituro não é pessoa, porém, a segunda parte sugere o contrário. Mas a doutrina brasileira se divide, alguns doutrinadores defendem que nascituro é considerado pessoa, argumentando que o código civil brasileiro lhe outorga direitos, tão logo, somente as pessoas podem ser sujeitos de direito.

A personalidade descente, então, da pessoa, razão pela qual Maria Helena Diniz nos ensina que, “primeiramente, imprescindível se torna verificar qual é a acepção jurídica do termo "pessoa" e ela mesma esclarece citando a doutrina de Diego EspínCánovas

[...]para a doutrina tradicional "pessoa" é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não-cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial.". (1998, CÁNOVAS, p. 56)

INÍCIO DA PERSONALIDADE CIVIL SEGUNDO A DOUTRINA BRASILEIRA

6.1TEORIA CONCEPCIONISTA

Nesta teoria, alguns doutrinadores admitem que o nascituro é pessoa humana e possui direitos resguardados pela lei. A principal defensora desta tese no Brasil foi Silmara JunyChinellato, a qual relata que

O nascimento com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascimento sem vida atua, para a doação e a herança, como condição resolutiva, problema que não se coloca em se tratando de direitos não patrimoniais. De grande relevância, os direitos da personalidade do nascituro, abarcados pela revisão não taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-se cada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós com impulso maior depois dos Estudos de Bioética. (2010, CHINELLATO, p.28)

A citada autora levanta o argumento de que o nascimento com vida apenas consolida o alcance dos direitos patrimoniais, na medida em que passa a se tornar perfeita a possibilidade de defendê-los.

Se o Código Civil adotasse esta teoria, admitiria então, plena capacidade de direito ao embrião e, assim, em matéria sucessória, ainda que o feto que não viesse a nascer com vida, somente pelo fato de ter sido concebido, teria direitos e implicaria mudança na relação sucessória.

6.2 TEORIA NATALISTA

Esta teoria defende que a personalidade dá-se a partir do nascimento com vida.  Esta teoria é defendida por Caio Mário da Silva Pereira (2005, p. 217) que expressa em sua obra

O nascituro não é ainda uma pessoa, não é ainda um ser dotado de personalidade jurídica.[...],e não há de se falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem de se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito. (2005, PEREIRA, p.217).

Para os natalistas, o nascituro não é considerado pessoa, tem tão somente uma expectativa de direitos que se concretizará após seu nascimento com vida.

Maria Helena Diniz (2005, p. 192); “O nascituro tem personalidade jurídica formal, relacionada com os direitos personalíssimos, passando a ter personalidade jurídica material é direitos patrimoniais, somente, quando do nascimento com vida.”

O nascituro seria um ser em potencial, pois para que tenha os direitos que lhe são reservados ainda em sua existência intrauterina, é necessário que nasça com vida. O nascituro revela-se um ser com expectativa de direitos, porém, o fato de aguardar seu nascimento não significa que o supracitado não possua direitos antes de nascer. Desta forma, conclui-se que, de acordo com esta teoria que o nascituro não tem personalidade jurídica nem capacidade de direito, é protegido pela lei tão somente os direitos que possivelmente terá ao nascer com vida, estes que são enumerados pelo Código Civil.

Nas palavras de Sérgio Semião Abdala O nascituro é mera expectativa de pessoa, por isso, tem meras expectativas de direito, e só é considerado como existente desde sua concepção para aquilo que lhe é juridicamente proveitoso.” [...]Sustentam os natalistas que, caso os direitos do nascituro não fossem taxativos, como entendem os concepcionistas, nenhuma razão existiria para que o Código Civil declinasse, um por um, os seus direitos. Fosse ele pessoa, todos os direitos subjetivos lhe seriam conferidos automaticamente, sem necessidade de a lei declina-los um a um. Dessa forma, essa seria a verdadeira interpretação sistemática que se deve dar ao Código Civil Brasileiro. (2008, ABDALA, p. 40).

6.3 TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL

A Teoria da Personalidade Condicional, na verdade é uma junção quanto as teorias apontadas anteriormente, defende que a personalidade jurídica inicia-se a partir do nascimento com vida, contudo, os direitos do nascituro estão sujeitos a uma suspensiva, logo, sujeitos à condição, termo ou encargo.

A partir da concepção o nascituro já poderia titularizar alguns direitos, como por exemplo, à vida, porém, só adquirirá personalidade a partir de seu nascimento com vida, masseus direitos são direitoseventuais.
Willian Artur Pussi seguidor desta teoria, defende: De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código Civil, fica subordinado à condição de que o feto venha a ter existência; se tal o sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto, ou por ter o fedo nascido morto, não há como uma perda ou transmissão de direitos, como deverá se sucede, se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos. (1953, apud PUSSI, p. 94).

Nesta teoria, por exemplo, a mãe poderá representar o nascituro requerendo a suspensão do inventário, no caso da morte do pai quando não houver outros descendentes a fim de aguardar o nascimento.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves

Ocorre o nascimento quando a criança é separada do ventre materno, não importando tenha o parto sido natural, feito com o auxílio de recursos obstétricos ou mediante intervenção cirúrgica. O essencial é que se desfaça a unidade biológica, de forma a constituírem mãe e filho dois corpos, com vida orgânica própria, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical. ⁽2005^, GONÇALVES^{, p.} 77).

Diferentemente dos diplomas estrangeiros, o Brasil não obriga a forma humana para a obtenção da personalidade. A exequibilidade, no direito brasileiro, é a predisposição para a vida, independentementedas anomalias e deformidades possa apresentar. A determinação de forma humana atinge o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamental e orientador do nosso ordenamento jurídico, da mesma maneira que tantos outros princípios constitucionais que comandam a segurança à personalidade da individualidade.

OS DIREITOS DO NASCITURO

7.1 DIREITO A VIDA

A vida é assegurada na Constituição Federal em seu artigo 5º caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos seguintes termos:”

Essa garantia também é afirmada no Código Penal em seus artigos 124 a 126 que seguem: Art. 124. - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque:  Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.  Aborto provocado por terceiro. Art. 125. - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.  Art. 126. - Provocar aborto com o consentimento da gestante:Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.  Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.O direito à vida trata-se do primeiro e mais elementar dos direitos humanos, este é superior aos demais direitos dos homens. Não se trata, porém, tão somente de viver ou morrer, mas do direito de ter meios de vida e subsistência.

7.2 DIREITO A ALIMENTOS E RECONHECIMENTO DO ESTADO DE FILIAÇÃO.

Pontes Miranda frisa a primordialidade quanto aos alimentos. Durante a gestação, pode ser preciso à vida do feto e à vida do ente humano, após o nascimento, outra alimentação ou medicação. Tais cuidados não interessam à mãe; interessam ao concebido. Por outro lado, há despesas para roupas e outras despesas que têm que ser feitas antes do nascimento, delas exigir a pessoa logo ao nascer. O “quantum” de alimentos é limitado, e o que escreveu Oliveira Cruz "o maior desses direitos é, sem dúvida o de ser alimentado e tratado para poder viver; assim pode a mãe pedir alimentos para o nascituro, hipótese em que, na fixação, o juiz levará em conta as despesas que se fizerem necessárias para o bom desenvolvimento da gravidez, até o seu termo final, e incluindo despesas médicas e medicamentos. (MIRANDA, 1976, p. 438-9).Mostra-se adequada a tese também apregoada por Pontes Miranda, que segue: A obrigação de alimentar também pode começar antes do nascimento e depois da concepção (Código Civil, arts. 397 e 4º), pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida, se acaso recusasse atendimento a tais relações inter-humanas, solidariamente fundadas emexigências de pediatria. Outro caso, em que o nascituro pode figurar como autor na ação de alimentos, é aquele que se depreende do artigo 1.534, inciso II da lei civil brasileira, onde se estabelece que a indenização por homicídio consiste, não só no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família, como também na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia. (MIRANDA, 2009, p. 358).

Reafirmando-se, "os alimentos provisionais podem ser pedidos... inclusive a nascituro", no entendimento de Moura Bitencourt, em seu livro Alimentos, página 115 (EUD,1979).GuimaTamã (in: Tudo sobre alimento, Síntese), descreve as situações em que são devidos os alimentos. A descendente grávida de qualquer um: Estando grávida a filha, neta ou bisneta, etc, sem rendimentos para se manter, pode acionar os pais, avós ou bisavós, que os tenham para alimenta-la, mesmo sendo ela maior e filho não legitimo. Essa obrigação do ascendentes decorre da necessidade de ser alimentado o nascituro. (1979, BITENCOURT, p. 115).A partir da concepção a responsabilidade quanto aos alimentos se faz presente, estes que são em sentido lato, ou seja, alimentos civis e tem por escopo permitir que o nascituro se desenvolva de maneira sadia ambicionando o nascimento com vida.Como consequência da mencionada não-taxatividade dos direitos da personalidade e dos demais interesses existenciais merecedores de tutela, é devido o reconhecimento do nascituro como pleno titular do direito a receber alimentos. Sabe-se que é estável que o desenvolvimento do nascituro, bem como o parto, dependem da assistência em sentido lato, este que gera despesas, pois trata-se de alimentação, cuidado, acompanhamento clínico preventivo e paliativo, porém, não é inegável que a prestação de alimentos tem como escopo a concretização do direito à vida, o que concludente está em combinado com a cláusula geral de proteção à pessoa humana e também, no disposto nos artigos 227 e 229 da Constituição Federal.Evidentemente sendo um defensor da doutrina natalista, Yussef Said Cahali defende que, devido ao disposto no artigo 2° do Código Civil, a personalidade jurídica do nascituro inicia-se tão somente ao nascimento, o que limita a eventualidade do exercício de seus direitos ao nascimento com vida, excluindo-se, então, a viabilidade de o nascituro reclamar alimentos com o progenitor. Quanto ao estado de filiação, o nascituro tem igualmente direito a ter a sua paternidade reconhecida e revelada,ainda que precedentemente ao seu registro legitimo, esta medida guarda a relação quanto aos deveres de seu amparo a serem resignados por ambos os genitores. O Estatuto da Criança e Adolescente atribui o caráter de personalíssimo, e a inoculação do nascituro no contexto de proteção sendo assim,é exequível, tal como assegurado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Civil. Família. Processual. Filiação. Ação de Investigação de Paternidade de nascituro, ajuizada pela mãe, julgada extinta por ilegitimidade de parte. Possibilidade, no Direito Brasileiro, ante normas protetivas do interesse do nascituro (arts. 4.; 338 e 339; 458 e 462, c/c os arts. 384, V e 385, do Código Civil), de ser ajuizada a ação investigatória em seu nome, o que resta admitido pelo par. único do art. 26 do ECA, ao permitir, como o antigo par. do art. 357 do Código Civil, seu reconhecimento, sem distinção quanto à forma. Este consiste ainda, pelo art. 27 do ECA, em direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. Tutela do direito à vida na Constituição (arts. 5. e 227). Nascimento da criança após a sentença. Recurso provido para ter o feito seguimento, figurando ela, representada pela mãe, no polo ativo. Remessa de peças à Corregedoria-Geral de Justiça por descumprimento do art. 2. da Lei n. 8.560/92”.

Sendo o filho concebido na existência do casamento, basta a prova da gravidez para que seja ajuizada o pedido em face do genitor (artigo 1597, inciso I do Código Civil). Na conjectura de separação judicial de mulher grávida (inciso II do mesmo artigo), a mulher pode renunciar seu direito a alimentos, porém, não lhe é atribuído a escolha quanto aos alimentos de seu filho. Neste sentido

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - NASCITURO - LEGITIMIDADE. Garantindo a Constituição Federal (caput do art. 5º) a inviolabilidade do direito à vida, não se poderá deixar de acatar a tese de que o nascituro, embora despido de personalidade jurídica material, é detentor de personalidade jurídica formal. Assim, dotado de capacidade para ser parte, poderá propor ação de investigação de paternidade, representado pela gestante até que ocorra com vida o seu nascimento, quando então, adquirindo a plena personalidade, o seu nome passa a figurar no pólo ativo da demanda, representado pela agora mãe”. (1988, CF)

O dever de alimentar pode se basear, também, na hipótese decorrente de indícios de paternidade consequente das relações sexuais mantidas com o suposto pai à época da concepção, conforme segue.

ALIMENTOS EM FAVOR DE NASCITURO.

Havendo indícios da paternidade, não negando os agravantes contatos sexuais à época da concepção, impositiva a manutenção dos alimentos à mãe no montante de meio salário mínimo para suprir suas necessidades e também as do infante que acaba de nascer. Não afasta tal direito o ingresso da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento, 2007, DIAS, nº 70018406652).

Existe também a contingência do ajuizamento da investigação de paternidade cumulada aos alimentos, diligência judicial que estabelece uma dupla ordem de interesses do nascituro, consistentes no direito personalíssimo a ter assumido seu estado de filiação, assim como, do entendimento do sustento pré-natal, por meio da prestação alimentar. Verifica-se:

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOSEM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante, isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos que possui. Recurso provido em parte. (2003, CHAVES, Agravo de instrumento n 70006429096)

Desta maneira, se conclui que o nascituro titulariza vários direitos subjetivos personalíssimos e outros interesses existenciais, estes que devem ser observados tanto pela família, quanto pelo Estado e até mesmo por força no previsto pelo artigo 227 da Constituição Federal dedicado a criança e ao adolescente.

7.3 DIREITO A CURATELA

 O artigo 1.779 do Código Civil, determina o direito de o nascituro ter um curador. O legislador deixou evidente sua preocupação quanto aos direitos do nascituro e lhe atribuiu um curador por este ser incapaz: “Art. 1.779: Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar”.

7.4 DIREITO A REPRESENTAÇÃO

 Ao nascituro é assegurado sua representação assim como os filhos já nascidos, protegidos pelo artigo 1.779 do Código Civil que considera a falta do poder familiar citado no parágrafo anterior. Logo, assim como determinado no texto legal, os pais devem representar os filhos até o dezesseis anos e assisti-los após esta idade (artigo 1.634 inciso V e artigo 1.690 do CC). 1na ausência dos pais ou quando estes não puderem representá-los será nomeado representante.

7.5 DIREITO DE RECEBER DOAÇÃO.

 Conforme contido no artigo 538 do Código Civil de 2002, a doação é o “contrato em que uma pessoa, por liberdade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”, desde que os aceite. E também, o artigo 542 do Código Civil a caracteriza: “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.” Não obstante, com a doação ao nascituro, se o nascimento se der sem vida, a doação será considerada inexistente e o bem volta a agregar o patrimônio do doador.  7.6 DIREITO DE SUCEDER O Código Civil, em seu artigo 1.798 expõe: “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.” É um direito contingente, que se torna um direito cabal, a partir do seu nascimento com vida.  Se o feto nascer com vida, são realizados os direitos sucessórios no momento da abertura da sucessão. Nascendo ele sem vida, e tendo herdeiros da legítima recolhido a herança, ocorre a mesma situação da renúncia da herança, uma vez que é considerado o renunciante como se nunca tivesse sido herdeiro. Atesta Sílvio Rodrigues: Suponha-se que um indivíduo morreu deixando esposa grávida; se a criança nascer morta, o patrimônio do de cujus passará aos herdeiros deste, que podem ser seus pais, se ele os tiver; se a criança nascer viva, morrendo no segundo subsequente, o patrimônio de seu pai pré-morto passará aos herdeiros do infante, no caso, sua mãe. (1988, RODRIGUES, p. 37-38).A despeito de o nascituro, não ter personalidade, o mesmo tem capacidade para adquirir por testamento. Tido como morto o testador antes de seu nascimento, a titularidade da herança ou legado fica, contingente, em suspenso. Se o nascituro nascer com vida, adquire de pronto o domínio de tais bens. Se nascer morto, estes bens são devolvidos ao monte para partilha, retrocedendo a devolução à data da abertura da sucessão.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

Para José Afonso da Silva e Canotilho, trata-se do valor máximo conhecido que se sobrepõe a todo conteúdo do direito, visto que é a circunstância primeira de todo o Direito. A dignidade,“[...] é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida, concepção da qual também se filia Canotilho quando diz ser a dignidade da pessoa humana "a raiz fundamentaste dos direitos humanos.

A dignidade, ligada ao Direito à vida, é o princípio balizador na avaliação das leis que regulam os relacionamentos humanos. O melhor amparo é encontrado nos valores expressos nos princípios da Constituição.

A vida do homem como o fim em si mesmo, o motivo que faz da Dignidade um valor supremo que não pode ser relacionado é a inteligência soberano e a superior razão que deve preencher o comportamento humano.  Adignidade é acima da razão do homem, pois é essencial à existência do mesmo independentemente esuperior as variações históricas de outrosprincípios, a dignidade deve ser absorvida como o fundamental advento da Ética e do Direito.

Os Princípios Fundamentais do Estado brasileiro estão registrados na Constituição da República Federativa do Brasil, no Art.1º. Em seu inciso III, este mesmo artigo 1º. determina a dignidade da pessoa humana. A Dignidade tem sua relevância construída historicamente pela humanidade. Sendo assim, faz-se obrigatória sua eficácia em todo o planeta. Figura-se do conhecimento que derivou da bagagem de conhecimentos dos homens. Resisti-la, é reservar ao homem a morte.

Toda a pessoa humana, seja cidadão brasileiro seja estrangeiro residente no território brasileiro, tem abrigo a uma vida digna segundo a Lei Maior Brasileira (CRFB/1988). Isto assegura esta garantiaà ligação entre o artigo 1o, e seu inciso III, com a ordem do artigo 5o constitucional. A observação sistemática dessas disposições leva a conclusãocoesa supracitada: toda pessoa, cidadão brasileiro ou estrangeiro, tem direito à vida digna.E, o 5º artigo Constitucional protege e resguarda o direito essencial à vida. Norma maioral que forma princípios e direitos em seus incisos, os quais visivelmente do mesmo modo dizem respeito acomunhão entre as pessoas, à participação dessas e à comunicação social: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida [...]”.

Há uma questão apropriada que indaga se o nascituro é receptor da dignidade da pessoa humana, tão claro que a resposta é afirmativa, ainda que o mesmo não seja considerado pessoa humana, sequer possui personalidade jurídica, a legislação vigente de forma expressa e não possibilitando quaisquer dúvidas, assegura os direitos do nascituro. E dentre tais garantias, encontra-se a dignidade.

Justamente por ser atributo inerente a toda pessoa humana, a dignidade não comporta gradações, de forma que uma pessoa não tem mais ou menos dignidade do que outra, não há hierarquia quanto à dignidade. Pelo simples fato de ser humana a pessoa merece o respeito à sua dignidade, seja qual for sua raça, cor, condição social, opção sexual, idade, etc.

Como um dos fundamentos constitucionais pátrios - ao lado da soberania, cidadania, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e do pluralismo político -, a dignidade da pessoa humana tem estreita relação com os direitos fundamentais, figurando como o núcleo em torno do qual gravitam esses direitos, conferindo-lhes um caráter sistemático. Os direitos fundamentais possuem a finalidade justamente de proteger a dignidade do ser humano, promovendo condições dignas de sobrevivência.

A consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento constitucional brasileiro gera consequências jurídicas tais quais o dever de respeito, de proteção e de promoção. O dever de respeito exige basicamente uma abstenção estatal, impedindo que o Estado adote medidas que violem a dignidade da pessoa humana, o que ocorre quando o ser humano é tratado pelo Estado como mero instrumento para atingir outras finalidades.

O dever de proteção é o que advém dos direitos fundamentais, impondo ao legislador a criação de normas que se adequem à proteção da dignidade, sendo vedada a proteção insuficiente, bem como impondo ao judiciário a utilização da dignidade da pessoa humana como vetor de interpretação dos casos ligados aos direitos fundamentais. Como exemplo dessa aplicação temos a decisão do STF (Superior Tribunal Federal) quanto ao aborto de anencefálicos (ADPF 54), na qual teve grande peso a dignidade da pessoa da mãe. O dever de promoção, por fim, impõe que os poderes públicos adotem medidas no sentido de promover o acesso a bens e utilidades considerados indispensáveis a uma vida digna, ao que se chama de mínimo existencial. Trata-se do acesso à saúde, por exemplo.

A dignidade da pessoa humana, como fundamento consagrado na Carta Magna, tem importância incomensurável no atual cenário do direito brasileiro, aplicando-se tanto nas relações entre particulares quanto nas relações entre Estado e particulares. A noção de dignidade humana deve ser concebida de forma ampla, abrangendo os mais diversos aspectos da vida humana.

CONCLUSÃO.

Com o desenvolvimento da presente monografia, pode-se concluir que ao nascituroé assegurado certos direitos ainda antes do nascimento com vida.

É certo que o nascituro tem o direito de nascer dignamente.Entende-se sobre o início da personalidade que existem três teorias, aNatalista, a Concepcionista e a Personalidade Condicional.

No Direito Civil brasileiro a teoria adotada é a natalista, esta que afirma que a aquisição da personalidade se dá ao nascimento com vida. O nascituro é apontado como sujeito dedireitos nas circunstancias previstas em lei.A principal apreciação, é que o nascituro mesmo não sendo considerado pessoa no Direito Civil, é passível de direitos. O Estado atentou-se quanto ao desenvolvimento integro do feto e que ele não fosse afetado em sua vida civil, senascer vivo.

Elucidou-se também, sobre os alimentos gravídicos, direito este pertencentea gestante.Os alimentos gravídicos, regulado pela Lei 11.804/ 2008, tema de atual destaque, foi desenvolvido de modo que pudesse demonstrar, que à gestante cabe o direitode litigar alimentos durante o período gestacional, com o principal objetivo de uma gestação certo para a mãe e ao nascituro.

Ao tema em questão, é valido ressaltar a sua relevância no direito. Conclui-se então, que o direito à vida e a dignidade da pessoa humana é a principal fontepara que o legislador tenha se atentado em proteger o nascituro. Estes direitos indispensáveis devem ser o alicerce para uma legislação mais humanista.

O melhor esclarecimento quanto ao tema proposto analisando o dispositivo do artigo 2º do Código Civil de 2002 que permite discutir sobre quais são estes direitos contidos no texto legal relevante para o trabalho em questão.

E baseado neste regimento, é de suma importância verificar a existência de três correntes doutrinadoras do início do alcance de direitos. A “teoria natalista”, que nega quaisquer direitos ao nascituro antes que este nasça com vida, a “condicionalista” que submete o nascituro a uma condição suspensiva de direitos e a “escola concepcionista”, que sujeita ao nascituro certos direitos desde sua concepção, independentemente do nascimento com vida. Já, a interpretação do Código Civil é condicionalista, uma vez que não protege os direitos do nascituro, mas somente, expectativas desses direitos.

Assim, a cláusula da dignidade da pessoa humana passa a delinear como critério autoaplicávelde avaliação de merecimento, verdadeiro parâmetro de demarcação daquilo que é sujeito de tutela pelo nosso ordenamento, especialmente no que diz respeito a bens de natureza existencial do qual a própria natureza impossibilita qualquer presunção a uma aproximação por meio do legislador ordinário.

Desta maneira, todos os interesses existenciais desinente da condição do nascituro comopessoa, fadado de personalidade jurídica, devem ser estimado à luz da cláusula geral deproteção à dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III da Constituição Federal), não se findando sua tutela, nas classes de direitos da personalidade caracterizados pelo legislador, até mesmo pelo comitente, mas em qualquer situação subjetiva existencialque se adeque com o exercício de consumação de progresso de sua dignidade.

REFERÊNCIAS

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Cf. De Plácito e Silva. ob. cit. . p. 606

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Cf. Eduardo Espinola. 1961. Sistema do direito civil brasileira. 4ª edição. 2º volume. Editora Conquista: Rio de Janeiro. p. 31

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Pontes de Miranda, Tratado das Ações, Tomo VI. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 1976, pág. 438-9.

(Agravo de Instrumento Nº 70018406652, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/20