(DES)APENAÇÃO DO INFANTICÍDIO E A INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL NA INFANTICIDA

Por Lara Machado Luppi e Lorenzo Franco Anália.

Orientador: Professor Mestre Ricardo Tadeu Penitente Genelhú.

Palavras-chaves: infanticídio; estado puerperal; distúrbios psicológicos; transtornos; pós- parto; parturiente; limite temporal; semi imputável; medida de segurança;

Palabras clave: el infanticidio; el estado puerperal; transtornos psicológicos; trastornos después del parto;  la madre; límite de tiempo, semi-imputabilidad; medida de seguridad.

Sumário:

1.Introdução.....................................................................................................................2

2.Histórico........................................................................................................................3

2.1.Da impunidade à punição............................................................................................3

2.2.O infanticídio no Brasil...............................................................................................5

3.Tipologia do infanticídio no direito penal..................................................................5

 3.1.Sujeito ativo e sujeito passivo....................................................................................5

 3.2.O concurso de agentes...............................................................................................6

3.3.Bem juridicamente protegido......................................................................................7

3.4.Elemento objetivo e subjetivo.....................................................................................7

3.5.Elemento Temporal.....................................................................................................8

3.6.Consumação e tentativa...............................................................................................9

3.7.Diferenças entre infanticídio, homicídio e abortamento.............................................9

4.O infanticídio e a psicologia.......................................................................................10

4.1. Níveis hormonais......................................................................................................10

4.2.Transtornos psiquiátricos puerperais: disforia do pós-parto, depressão pós-parto e psicose puerperal.............................................................................................................10

5.A relevância da perícia...............................................................................................12

6.O infanticídio e a teoria do crime..............................................................................14

6.1.Conduta típica, antijurídica e culpável......................................................................14

6.2. A culpabilidade e o grau de influência do estado puerperal.....................................15

7.Conclusão....................................................................................................................16

8.Bibliografia..................................................................................................................18

1- INTRODUÇÃO

Em uma sociedade criminalizadora e adestrada para clamar por severas punições, levantar dúvidas a respeito da penalização do infanticídio pode parecer, para muitos, uma questão de impunidade. Entretanto, com base na Psicologia Jurídica e no Direito Penal pode-se analisar tal questão mediante uma ótica diferenciada, levando-se a perceber o infanticídio além da esfera criminal.

O estado puerperal, considerado um fator psicológico e fisiológico que atinge todas as gestantes, possui diversos estágios de influência e intensidade sob a psique das mesmas.  Sendo assim, a gestante sob total influência do estado puerperal deveria ser considerada inimputável? Ou deveria apenas ter sua culpabilidade diminuída dependendo do grau em que foi acometida pelo estado puerperal?

Outro ponto a ser questionado é o momento em que é cometido o crime, já que não há especificação legal para as expressões “durante” e “logo após o parto”. Assim, existe limite exato de tempo para que o ato seja caracterizado como infanticídio?

2- HISTÓRICO

2.1 Da impunidade à punição

A história mostra que o assassinato do próprio filho nem sempre foi punido, inclusive “em antigas civilizações, como a grega e a romana, era amplamente difundido e justificado, seja por controle populacional, eugenia ou ilegitimidade.”[1]

O que nos dias atuais parece um descaso com a vida do ser humano, principalmente em se tratando de crianças, já foi uma prática costumeira entre as famílias. Segundo Gláucio Vasconcelos Ribeiro, “Em Roma, o filho estava totalmente submisso à autoridade paterna, que podia vendê-lo e condená-lo à morte”[2], isso porque em cada família prevalecia a figura máxima e incontestável do pater familiae.

“Gustavo Glotz noticia que em Atenas não havia um ministério público que sustentasse a causa da sociedade. Cabia à parte lesada, ou ao seu representante legal, intentar o processo. [...] Se o próprio pai do recém-nascido fosse o assassino, não existiria mais ninguém que tivesse direito de levar o crime ao conhecimento dos magistrados e exigir justiça.”[3]

“Como o pai de família estava submetido apenas ao julgamento da cidade, a mulher e o filho não podiam ter outro juiz a não ser ele. Era, no seio da família, o seu único magistrado.”[4] Dessa forma, o pai que matasse seu filho não era punido, enquanto a mãe era sujeita à pena de morte.

Em uma época posterior, o infanticídio passou a receber severas punições, igualando-se ao crime de homicídio. Tal mudança só ocorreu devido à disseminação da fé cristã e a grande influência do Cristianismo que repercutiu na legislação de Justiniano.

“Se praticado pelo pai ou pela mãe, constituía uma modalidade de parricidium, invariavelmente punida com o culeus, uma pena de exagerada atrocidade. Para os romanos, justificava-se uma punição rígida porque entendia tratar-se de homicídio qualificado pelo vínculo de sangue, pela falta de motivos para a supressão da vida de um recém-nascido.”[5]

O mesmo ocorreu no período denominado Idade Média, em que não se diferenciava o autor do infanticídio do homicida.

Observa-se nesse ponto a mudança extrema em relação à aplicação de penas instituídas aos pais que matavam o próprio filho, indo da impunidade à atrocidade.

 O processo foi longo e passou pela instituição de penas severas, até que, “com a publicação do livro Dei delitti e delle pene, em 1764, de Beccaria, ocorreram mudanças na análise dos casos de infanticídio. Este que era tido como homicídio qualificado tornou-se homicídio privilegiado, com consequente abrandamento da pena.”[6]

Cesare Bonesana tratou do infanticídio em seu livro “Dei delitti e delle pene”, em um capítulo intitulado “De alguns delitos difíceis de serem constatados”, juntamente com o adultério e a pederastia (homossexualidade masculina).

“O infanticídio é, ainda, o efeito quase inevitável da terrível alternativa em que se encontra uma desgraçada, que apenas cedeu por fraqueza, ou que sucumbiu aos esforços da violência. De um lado a infâmia, de outro a morte de um ente incapaz de avaliar a perda da existência: como não haveria de preferir essa última alternativa, que subtrai à vergonha, à miséria, juntamente com o infeliz filhinho?

A melhor maneira de evitar essa espécie de crime seria proteger com leis eficientes a fraqueza e a desventura contra essa espécie de despotismo, que apenas se ergue contra os vícios que não podem se cobrir com o manto da virtude.

Não é meu desejo enfraquecer o justo horror que devem inspirar os delitos que acabamos de enunciar. Pretendi indicar suas origens e imagino que me será dado tirar daí a consequência geral de que não é possível chamar exatamente justa ou necessária (o que vem a ser o mesmo) a punição de um crime que as leis não procuram prevenir com os melhores meios possíveis e conforme as circunstâncias em que se acha um país.”[7]

Dessa forma, com a influência do Iluminismo, Cesare Bonesana e outros adeptos das inovações desse movimento, começaram a difundir a idéia de uma pena mais benigna para o infanticídio, principalmente nos casos envolvendo motivo de honra (honoris causa).

2.2- O infanticídio no Brasil

No Brasil, os povos nativos tinham o infanticídio como algo natural e o praticavam indiscriminadamente, o que ainda ocorre em algumas tribos indígenas brasileiras. Com a chegada dos colonizadores originaram-se as primeiras formas de Direito Penal escrito, não abordando, porém, o infanticídio.

Tal crime foi tipificado no Brasil com o Código Criminal do Império de 1830, sendo tratado como uma figura excepcional,e tendo por consequência um abrandamento da pena. A pena era abrandada para a mãe que matasse o filho por motivo de honra (art. 198), ficando claro o desamparo legal em face do recém-nascido.

O Código Penal de 1890 trouxe algumas mudanças em seu art. 298:

“Matar recém-nascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias do seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando à víctima os cuidados necessários à manutenção da vida e a impedir sua morte: pena – de prisão cellular por seis a vinte e quatro anos. Parágrafo único. Se o crime for perpetrado pela mãe, para ocultar a desonra própria: pena de prisão cellular por três a nove anos”

Dessa forma, o legislador cominou a mesma pena do homicídio (6 a 24 anos) para o infanticídio, havendo abrandamento de pena no caso de cometimento do crime pela própria mãe e por motivo de honra.

Com o Código de 1940, o motivo de honra passou a não mais ser considerado uma elementar do crime, “determinando-se a adoção do estado puerperal como circunstância elementar para a diminuição da responsabilidade.”[8]

3- TIPOLOGIA DO INFANTICÍDIO NO DIREITO PENAL

3.1- Sujeito Ativo e Sujeito Passivo

O infanticídio é considerado um crime próprio, já que somente a mãe do infante pode praticá-lo, e desde que esteja sob influência do estado puerperal.

O sujeito passivo, como consta no próprio art. 123, é “o próprio filho”, englobando-se nessa expressão o recém-nascido e também o ser nascente, que se justifica pela elementar do referido dispositivo “durante o parto ou logo após”, e, segundo José Henrique Pierangeli[9], não sendo necessária para sua caracterização a existência de vida autônoma, bastando a biológica.

“É indiferente a existência de capacidade de vida autônoma, sendo suficiente a presença de vida biológica, que pode ser representada pela “existência do mínimo de atividades funcionais de que o feto já dispõe antes de vir à luz, e das quais é o mais evidente atestado a circulação sanguínea. ”[10]

3.2- O concurso de pessoas

O tipo infanticídio é privilegiado em relação ao tipo homicídio porque se constitui na conduta da mãe que destroi a vida de seu próprio filho sob a influência do estado puerperal. Conforme alega Álvaro Mayrink da Costa[11], a participação poderá ser moral ou material, sendo a primeira caracterizada pelo induzimento ou a instigação, e a segunda pelo auxílio não-executório.

A doutrina se divide em três correntes: 1) a que entende que o extraneus (aquele que auxilia a realização do injusto a pedido da mãe) que coopera comete o injusto do tipo homicídio, por não se comunicar a circunstância elementar, já que cada um dos concorrentes responde em virtude de sua culpabilidade. 2) a que sustenta que o copartícipe responde também por infanticídio porque não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do tipo; 3) e por fim a que se afasta da hipótese 2) quando o extraneus pratica atos de execução.

Mediante o exposto, insta dizer que a corrente majoritária, seguindo a inteligência do artigo 30 do Código Penal (“Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”), sustenta que a influência do estado puerperal é elementar e como tal se comunica. Tal posicionamento aduz que a influência do estado puerperal, por se tratar de uma elementar normativa do tipo de injusto de infanticídio, comunica-se ao extraneus que coopera com a puérpera para causar a morte de seu filho.

Sob a ótica da teoria monista da ação, adotada por nosso Código Penal, a questão se torna absurda do ponto de vista político-criminal ao conceder o privilégio ao extraneus, que a pedido da mãe, com dolo de homicídio executa a morte do nasciturus ou do recém-nascido. Caso a mãe seja submetida a exame de sanidade mental e for declarada inimputável, o extraneus responderá por injusto do tipo de homicídio qualificado. Contudo, se reconhecida a sua semi imputabilidade, o redutor só a beneficiará, mas ambos responderão pelo injusto de infanticídio.

3.3- Bem juridicamente protegido

Assim como no crime de homicídio, o bem tutelado no infanticídio é a vida humana, tendo este como peculiaridade a proteção ao nascente ou recém-nascido.

3.4-Elemento objetivo e subjetivo

Em se tratando do elemento subjetivo, permite-se apenas a punição a título de dolo, tanto direto como eventual, já que deve haver a vontade livre e consciente da mãe –sujeito ativo - de produzir o resultado morte, ou ao menos a assunção do risco de produzir tal resultado ao filho – sujeito passivo.

"Inexistindo nos autos a prova de que a mãe quis ou assumiu o risco da morte do filho, não se configura o crime de infanticídio, em qualquer de suas formas, eis que inexiste para a espécie a forma culposa."[12]

Quanto ao elemento objetivo, o núcleo do tipo penal é o mesmo do homicídio: matar. Todavia, não basta que apenas haja a supressão da vida humana, uma vez que a conduta típica funda-se em matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.

Destaca-se que ficará configurado o infanticídio a mãe agir de forma comissiva ou omissiva. Dessa forma, também "Responde por infanticídio a progenitora que, após o nascimento do filho, não presta os cuidados indispensáveis à criança, deixando de fazer a ligadura do cordão umbilical seccionado."[13]

Guilherme Nucci[14] define o estado puerperal como sendo aquele que envolve a parturiente durante a expulsão da criança do ventre materno, havendo profundas alterações psíquicas e físicas na mãe, que chegam a transtorná-la, deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo.

O legislador não determinou o limite temporal do cometimento do crime, apenas definindo que ocorra durante o parte ou logo após, o que gera grande divergência entre doutrinadores.

Assim, destaca Cezar Bittencourt

“as seguintes particularidades dessa forma peculiar de matar alguém, que a distinguem do homicídio tradicional:

a) qualidade ou condição dos sujeitos ativo e passivo da ação delituosa; b) influência biopsíquica ou fisiopsicológica do estado puerperal; c) circunstância temporal contida no tipo: durante o parto ou logo após.”[15]

3.5-Elemento temporal

Para que haja o infanticídio, faz-se necessário que a agressão seja cometida durante o parto ou logo após.

Primeiramente, é importante que seja delimitado o início e o fim do parto. Julio Mirabete[16], afirma que o início do parto se dá com a contração do útero e o descolamento do feto, terminando com a expulsão da placenta.

“O infanticídio durante o parto, embora raro, é possível, na fase de coroamento cefálico, por contusão craniana, por perfuração das fontanelas e, já tendo ocorrido a exteriorização da cabeça, por obstrução direta dos orifícios externos das vias respiratórias (...)”[17]

Percebe-se, porém, que não foi fixado pelo legislador um prazo determinado para o cometimento da citada agressão, acarretando grande divergência doutrinária. Alguns autores interpretam a aludida expressão de acordo com seu significado psicológico, ou seja, enquanto durarem as alterações psíquicas da mulher, ao ponto que outros se atêm a um conceito meramente cronológico.

Guido Palomba[18] defende que “Esse ‘logo após’, embora não conste no Código Penal quanto dura, juridicamente vai até o décimo dia após o parto, o que não coincide com o período puerperal inteiro, que medicamente, é sempre maior.”

Percebe-se que a doutrina, de um modo geral, vem adotando um conceito temporal mais amplo, abarcando todo o período em que a mulher encontra-se sob a influência do estado puerperal. Necessário, portanto, que o elemento temporal seja analisado em conjunto com o elemento psíquico e físiológico da puérpera.

“... a lei não fixou prazo, como outrora alguns códigos faziam, porém, não se lhe pode dar uma interpretação mesquinha, mas ampla, de modo que abranja o variável período do choque puerperal. É essencial que a parturiente não haja entrado ainda na fase de bonança, em que predomina o instinto materno.”[19]

Assim, leciona Ney Teles[20], “enquanto a mãe estiver sob a influência do estado puerperal, pode-se considerar que há infanticídio”

3.6- Consumação e tentativa

Haverá a consumação com a morte do ser nascente ou do neonato. Em razão do fato do infanticídio se tratar de um crime plurissubsistente e material, a tentativa é perfeitamente possível.

Contudo, se a mãe ignorar o fato de a criança estar morta, e mesmo assim praticar sobre esta, atos tendentes a matá-la, teremos nesse caso a tentativa inidônea ou crime impossível, em virtude da impossibilidade absoluta do objeto.

3.7- Diferenças entre infanticídio, homicídio e abortamento

Primeiramente, faz–se necessário que se estabeleça a diferença entre o infanticídio e o abortamento. Sendo assim, pode-se afirmar que o infanticídio se distingue do abortamento, pois este segundo só pode ocorrer antes do início do trabalho de parto, enquanto o primeiro ocorre durante ou logo após o nascimento.

Por outro lado, se houver a ausência do elemento fisiopsicológico ou temporal (estado puerperal e circunstâncias de tempo), poderá haver homicídio.

Ivair Itagiba[21] expõe que:

 “... a ocisão do feto, antes de iniciado o parto, é aborto; começado o parto, se o feto era biologicamente vivo, o crime é infanticídio. No aborto, há criminosa expulsão do feto; no infanticídio, a expulsão é espontânea. Terminada a vida-uterina, sem que haja a extra-uterina, neste estado de transição positiva-se o infanticídio”.

4- O INFANTICÍDIO E A PSICOLOGIA

4.1-Níveis hormonais

É cediço que durante a gravidez a mulher passa por diversas modificações em seu corpo, não só externas, como também internas. Assim, tais mudanças fisiológicas podem acarretar distúrbios psicológicos na gestante.

“Alguns pesquisadores evidenciam que mudanças hormonais no corpo da mulher podem disparar os sintomas. Durante a gravidez a quantidade dos hormônios estrogênio e progesterona aumentam bastante. A rápida queda na quantidade destes hormônios no pós-parto podem gerar alterações de humor”[22]

Dessa forma, a brusca mudança dos níveis hormonais na gestante podem exteriorizar-se de várias formas, indo desde um estado de tristeza até sintomas obsessivos e pensamentos destrutivos.

4.2-Transtornos psiquiátricos puerperais: disforia do pós-parto, depressão pós-parto e psicose puerperal.

Após o parto, todas as mulheres passam por um estado febril, conhecido como puerpério, podendo manifestar-se em diversos graus, mas isso não significa que o puerpério levará sempre a perturbações psíquicas. Tal período é conhecido popularmente pelo resguardo, que vai até o quadragésimo dia após o parto.

A disforia do pós-parto, conhecida também por baby blues ou maternity blues, é a forma menos gravosa dos transtornos psiquiátricos puerperais, mas não é apenas um estado de tristeza, sendo que “Seu quadro inclui choro fácil, labilidade afetiva, irritabilidade e comportamento hostil para com familiares e acompanhantes. Algumas mulheres podem apresentar sentimentos de estranheza e despersonalização e outras podem apresentar elação.”[23]

Nesse estágio a mulher não necessita de tratamento medicamentoso, sendo imprescindível que a ela seja disponibilizado um suporte emocional adequado, com o devido auxílio quanto aos cuidados com o bebê.

Na depressão pós parto (DPP), é necessário analisar os aspectos médicos, psicológicos e sociais. Aqui, não há que se falar apenas em estado puerperal, e sim em uma série de fatores, combinados ou não, que levam a mulher a alterações comportamentais no puerpério, como por exemplo a questão econômica, a gravidez não desejada, a falta de apoio do pai da criança, dentre outros. 

“Assim, pôde-se concluir que as precárias condições socioeconômicas e a rejeição da gravidez são os fatores que mais influenciam o aparecimento da depressão no puerpério. Detectou-se também a clara relação entre o suporte social do parceiro e da família, do planejamento da gravidez, problemas de saúde da criança, dificuldade em voltar ao trabalho, dificuldades socioeconômicas e estado civil com a presença e gravidade da depressão.”[24]

Os sintomas apresentados na DPP são: ”apatia, tristeza, cefaléia, insônia, obstipação intestinal, diminuição da energia vital ou do tono, mal-estar, choro imotivado, indiferença pelo bebê, passível, às vezes, de levar a mãe a desenvolver impulsos filicidas ou ao suicídio”[25]

O tratamento é psicoterápico, com a combinação de medicamentos, sendo eles antidepressivos.

O caso mais grave de transtorno psiquiátrico é a psicose puerperal, “que se manifesta por um quadro de reações esquizofrênicas, acessos de melancolia, depressão ansiosa, auto-acusação, idéias hipocondríacas, alucinações, delírio alucinatório, impulsões mórbidas etc.”[26]

Este estado psicopatológico atinge a puérpera de forma mais intensa, incidindo sob sua capacidade de entendimento e autodeterminação, de acordo com Guido Palomba.[27]

Faz-se necessário a intervenção hospitalar, por se tratar de transtorno mais intenso, em que o indivíduo perde o seu contato com a realidade.

Em síntese, discorreu o nobre doutrinador Cezar Bittencourt a cerca das quatro hipóteses em que o estado puerperal pode se apresentar:

“a) o puerpério não produz nenhuma alteração na mulher; b) acarreta-lhe perturbações psicossomáticas que são a causa da violência contra o próprio filho; c) provoca-lhe doença mental; d) produz-lhe perturbação da saúde mental diminuindo-lhe a capacidade de entendimento ou de determinação.”[28]

5- A RELEVÂNCIA DA PERÍCIA

Para que haja a comprovação do crime de infanticídio, necessário se faz provar a existência dos elementos indispensáveis à sua caracterização, bem como a existência de vida do ser nascente, devendo assim, haver nexo de causalidade entre o ato cometido pela mãe e a morte do filho.

“Chamada crucis peritorum por sua complexidade para afirmar o crime de infanticídio, a perícia médico-legal exige para a sua caracterização os seguintes elementos:

1) prova de ser nascente;

2) prova de infante nascido;

3) prova de recém-nascido;

4) prova de vida extra-uterina autônoma;

5) época da morte;

6) diagnóstico da causa jurídica da morte do infante;

7) exame somatopsíquico da puérpera.”[29]

No que tange a prova de vida do recém-nascido, Ney Teles[30] defende que não se deve admitir prova unicamente testemunhal, tendo em vista o aparato tecnológico existente nos dias atuais, capaz de fornecer elementos idôneos para a solução de tão importante questão. Isso porque, como já explicitado anteriormente, caso a criança já esteja morta antes mesmo da conduta da mãe, implicará em crime impossível.

De suma importância também é a perícia médico-legal para determinar a presença ou ausência do estado puerperal na mãe durante a conduta delituosa, porém, diversas vezes tal perícia ocorre muito tempo após o cometimento do ato. É comum que a morte do neonato leve também à ocultação do cadáver, o que pressupõe um aumento do lapso temporal até que seja realizada a perícia, dificultando, assim, a constatação do estado puerperal.

Outros fatores também contribuem para dificultar um diagnóstico pericial preciso, dentre eles estão a transitoriedade da perturbação, a curta duração sintomática e a ausência de transtorno mental anterior.

Nesse sentido, entende a jurisprudência atual que, mesmo levando-se em consideração a relevância da perícia, em caso de dúvida ou dificuldade de constatação do estado puerperal, opta-se pela presunção do mesmo. É o que pode ser constatado na seguinte decisão:

“INFANTICÍDIO: Estado puerperal. Presunção.

O fato de não ter sido constatado pelo exame pericial, por ter sido o crime conhecido muito tempo depois, não impede o reconhecimento do estado puerperal, que deve receber uma interpretação suficientemente ampla, de modo a abranger o variável período puerperal, que não é privativo da primípara.”[31]

Talvez pela dificuldade em sua constatação, alguns autores entendem que o estado puerperal é um elemento fantasioso, já que acreditam ser o infanticídio um problema social, embasado na dificuldade da gestante em lidar com uma gravidez que na maioria das vezes é indesejada, aludindo assim ao antigo Código Penal que levava em consideração a causa de honra.

Defendendo a mitificação do estado puerperal, Delton Croce e Delton Croce Júnior explicam:

“Pensamos como os autores que vêem na influência do estado puerperal um produto da imaginação nunca ocorrido em gestantes, de vida pregressa mental sadia, casadas e felizes, as quais, via de regra, dão à luz cercadas do amparo do esposo e do apoio moral dos familiares, em maternidades ou no domicílio. (...) Não é, portanto, o parto que as leva a cometer o nefando ato, mas, sim, o conflito social grave em que se encontram ao dar à luz.”[32]

Assim, fortes correntes defendem suas teorias, prevalecendo tanto na doutrina quanto na jurisprudência a existência do estado puerperal.

6- O INFANTICÍDIO E A TEORIA DO CRIME

6.1. Conduta típica, antijurídica e culpável.

Para que seja considerado crime, faz-se necessário que a conduta seja típica, antijurídica e culpável.

Quando se fala em conduta típica significa dizer que a mesma deve estar enquadrada no tipo penal incriminador, devendo haver os elementos conduta, resultado jurídico, nexo de causalidade e tipicidade. Ausente algum dos elementos, fica descaracterizado o fato como criminoso.

No que tange à ilicitude, basta verificar se há a presença de alguma excludente, sendo elas o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal, o exercício regular do direito e o livre e eficaz consentimento do ofendido. Caso haja excludentes, o fato não será considerado ilícito ou antijurídico, e consequentemente não existirá crime

Para determinar se o fato é culpável, indispensável a presença dos elementos: imputabilidade, potencial consciência sobre a ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

Ao se imputar um ato a alguém, está se atribuindo a ele a responsabilidade pela conduta praticada, devendo o indivíduo, à época dos fatos, ter consciência do caráter criminoso de sua prática e não estar sob coação moral irresistível ou obediência hierárquica (art. 22 do Código Penal Brasileiro). “Em suma, a capacidade de imputação jurídica depende da razão e do livre-arbítrio do agente do crime.”[33]

Nos casos de doença mental (art. 26 do CP), menoridade penal (art. 27 do CP), embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º, do CP) ou condição de silvícola inadaptado, não há imputabilidade, já que existe a presença de excludente de culpabilidade.

6.2. A culpabilidade e o grau de influência do estado puerperal.

Como já explicitado anteriormente, para existir o elemento culpa o indivíduo deve ser imputável. Tal imputabilidade pode ser total, parcial ou nula.

No caso de ser total, entende-se que a pessoa poderá ser julgada penalmente pelo delito cometido, pois a mesma o praticou de forma totalmente consciente. É o caso da mãe que, após o parto, passa pelo puerpério sem que haja alterações psíquicas, não chegando a atingir o estado puerperal.

Em sendo parcial, significa que o agente, à época dos fatos, tinha a capacidade de entendimento diminuída, considerando-se um caso de semi-imputabilidade, e por conseguinte devendo ser julgado parcialmente responsável. É o que ocorre nos casos de  infanticídio, ocasião em que a parturiente passa por alterações físicas e psíquicas, levando a uma sensível diminuição de sua capacidade. Assim, será apenada de forma privilegiada, pois a pena cominada é reduzida em relação ao homicídio, sendo que ambos possuem o mesmo verbo núcleo do tipo penal, “matar”, porém no homicídio a pena é de 6 (seis) a 20 (vinte) anos, enquanto no infanticídio é de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Quando a imputabilidade é nula, não há aplicação de pena, de acordo com o art. 26 do Código Penal Brasileiro:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Dessa forma, em caso da parturiente ser acometida de doença mental grave, capaz de alterar por completo seu entendimento, deve ser considerada investida de uma psicopatia, que poderá ser preexistente, ou advir do puerpério.

Caso seja detectado que anteriormente ao ato delituoso a pessoa já sofria algum distúrbio psíquico, não há que se falar em infanticídio, e sim em homicídio, na forma do art. 26 do Código Penal Brasileiro isentando de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, havendo, assim, a aplicação de medida de segurança. É o entendimento jurisprudencial:

“INFANTICÍDIO MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA CONFIGURADA INIMPUTABILIDADE APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA GRAVIDADE DO DELITO E NECESSIDADE DE TRATAMENTO ADEQUADO Diante da inimputabilidade penal por doença mental (estado puerperal), é cabível a imputação de medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial

7- CONCLUSÃO

Com a evolução da sociedade nota-se a evolução do tipo penal do Infanticídio, que passou pela impunidade, pela rigorosa punição e hoje é considerado um crime privilegiado.

As divergências doutrinárias giram em torno do elemento temporal, do concurso de agentes e da existência do estado puerperal.

Quanto ao elemento temporal, hodiernamente predomina a idéia de que o “durante ou logo após o parto” deve ser analisado de forma ampla, levando-se em consideração o estado físico e psíquico da mulher.

No que diz respeito ao estado puerperal, a dúvida quanto a sua existência ocorre devido à difícil constatação do mesmo, isso porque entre o cometimento do crime e a perícia, muitas vezes há um lapso temporal extenso, não sendo possível constatar se no momento do cometimento do crime a parturiente estava realmente sob a influência do estado puerperal. Os autores que defendem a inexistência do estado puerperal acreditam que o infanticídio é um crime de cunho social, que só ocorre com aquelas que não tiveram apoio durante a gravidez, e assim, pressionadas pela sociedade, preferem esconder seu estado gravídico e anular a existência do neonato, trazendo à tona novamente a causa de honra. Porém, a jurisprudência entende pela existência do estado puerperal, optando inclusive por sua presunção.

É unânime o entendimento de que toda parturiente passa pelo puerpério, ressalta-se, porém, que nem todas serão acometidas pelo estado puerperal. Se ficar constatado que durante o crime a autora possuía total discernimento de seus atos, não há que se falar em infanticídio, e sim em homicídio.

Aquela que está sob a influência do estado puerperal apresenta em seu psique alterações capazes de diminuir seu entendimento no momento do cometimento do crime, de modo que será considerada semi-imputável, aplicando-se a ela o abrandamento da pena constante no tipo penal do Infanticídio. Para aquela que, no momento do crime, for totalmente incapaz de compreender seus atos e consequências, não caberá apenação, considerando-a inimputável.

Assim, o grau de entendimento e de autodeterminação do autor do delito indicará a possibilidade de apenação ou aplicação de medida de segurança. “O que for totalmente incapaz de entender e ou de determinar-se vai à inimputabilidade; o parcialmente, à semi-imputabilidade; e o capaz à imputabilidade”[34].

No que tange o concurso de pessoas neste tipo penal, pode-se afirmar indubitavelmente que este tema ainda é um tanto quanto obscuro, visto que a doutrina ainda se divide em diversos posicionamentos e idéias, não havendo, portanto, um entendimento solidificado sobre o que responderá aquele indivíduo que auxilia a mãe na realização do injusto a pedido da mesma. Na hipótese de participação de menor importância, adotada a teoria restritiva do autor, o juiz tem a obrigatoriedade de reduzir a pena de um sexto a um terço em razão da menor culpabilidade do agente ou cooperação de somenos importância. Cezar Roberto Bitencourt[35] sustenta “o desvio subjetivo de condutas”, desta forma o extraenus responderia por homicídio, e a mãe, que quis participar de injusto penal menos grave, responderia por infanticídio.

O mais certo a se dizer é que uma futura reforma legislativa deverá corrigir tal problemática.

BIBLIOGRAFIA:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm

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