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A INEFICÁCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE


Autoria:

Monica Araujo Schwarz


Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas de Jaú. Advogada. Pós-graduanda em Direito Processual Civil

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Resumo:

O Direito Fundamental a saúde, dentro dos limites da ótica constitucional, analisado por questões de aplicabilidade real colocando como paradigma a necessidade real do cidadão, oponível ao Estado, quando este não o promove.

Texto enviado ao JurisWay em 11/12/2012.



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2. O DIREITO À SAÚDE

 

2.1. BREVE EVOLUÇÃO HISTORICA

 

 Durante muito tempo, na ascensão do regime feudal, evidenciaram-se a quase inexistência do que chamamos de cultura urbana e a declínio da organização da sociedade e das práticas de saúde pública. As instalações sanitárias do antigo Império foram destruídas ou arruinaram-se pela falta de cuidado do império[1].

A Igreja católica afirmava que a doença era consequência do pecado[2]. Inclusive, esse era um meio de se arrecadar indulgências.  Assim, as doenças passaram a ser entendida como castigo de Deus, expiação dos pecados ou possessão demoníaca. Como consequência prática desta visão, os procedimentos curativos deixaram de ser realizadas por médicos e passaram a ser atribuição de religiosos. No lugar de recomendações dietéticas, exercícios, chás, repousos e outras medidas terapêuticas da medicina clássica, são recomendadas rezas, penitências, invocações de santos, exorcismos, unções e outros procedimentos para purificação da alma, uma vez que o corpo físico, não tinha a mesma necessidade.

No final da Idade Média[3] é que, foram sendo criadas normas sanitárias visando normatizar a localização de chiqueiros, matadouros, o despejo de restos, o recolhimento do lixo, a pavimentação das ruas e a canalização de dejetos para poços cobertos. Nesse período é que surgem os primeiros hospitais. Originados da igreja, nas ordens monásticas, inicialmente estavam destinados a acolher os pobres e doentes.

Nessa época, o hospital era privativamente uma instituição de beneficência aos pobres. Instituição de assistência social, como também de separação e exclusão. O pobre como pobre tem necessidade de assistência e, como doente, portador de doença e de possível contágio, era considerado perigoso. Até o século XVIII, não é o doente que era preciso curar, mas o pobre que está morrendo. É alguém que deve ser assistido material e espiritualmente, alguém a quem se deve dar os últimos cuidados e o último sacramento. E o pessoal hospitalar não era fundamentalmente preparado para realizar a cura dos doentes, mas a merecer sua própria salvação[4].

Dessa forma, em 1948, foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos[5], pela Assembleia Geral das Nações Unidas[6], o documento que é notoriamente uma das maiores conquistas contra a discriminação e que defende[7] a igualdade e dignidade das pessoas e reconhece que os chamados direitos humanos e as liberdades devem ser aplicadas a cada cidadão do planeta. Nesse sentido, Elisa Maria Rudge Ramos ensinou:

 

Os Direitos Sociais são conquistas dos movimentos sociais ao longo dos séculos, e, atualmente, são reconhecidos no âmbito internacional em documentos como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948 e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966[8], bem como pela Constituição da República de 1988, que os consagrou como direitos fundamentais em seu artigo 6º”.[9]

 

 No Brasil, a Declaração serviu como paradigma para o início de uma luta para o acesso ao direito à saúde. Começou, portanto, sendo garantido somente para aqueles que contribuíam para a previdência social[10], sendo que o atendimento populacional se dava somente através de assistência beneficente, ou seja, possuía pouco ou nenhuma discussão política acerca do tema tratado. Diversos movimentos foram criados para colocar em pauta o tema que se faz muito importante para a população. Durante a ditadura militar[11] também este tema fora abordado. Eram formados por diversos grupos intelectuais como partidos políticos e grupos sindicais.

Somente a partir da participação do país na 8ª Conferência nacional de saúde em 1986[12], com o tema “A Saúde, direito de todos e dever do Estado” e assim deu ensejo aos dispositivos promulgados na carta magna de 1988. Esta norma veio como uma novidade no sistema jurídico trazendo à pauta a discussão sobre o Direito a saúde. Criou também o Sistema único de saúde, norma de conteúdo programática[13] que veio a ser regulamentada pela Lei 8.088/90[14] e regulamentou a aplicação de um direito positivado na constituição e trouxe a sociedade um conceito de que, se unificado, o atendimento poderia ser igualitário e universal, e assim, poderia abranger a vigilância e promoção da saúde.

                       

 

2.2 CONCEITUAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

 

Inúmeras definições já foram dadas ao Direito à Saúde, que por ser em sua substância subjetivo, pode gerar contrastantes posicionamentos. A autora Suelli Gandolf Dalari em sua obra: O Direito à Saúde[15] expôs o interessante pensamento de Descartes, que associava a saúde ao funcionamento de uma máquina, em tempos de revolução industrial:

 

Outra corrente de pensamento, entretanto, evoluiu no sentido de conceituar a saúde como sendo a ausência de doenças. Pode-se encontrar a origem de tal corrente nos trabalhos do filósofo francês do início do século XVII, Descartes[16], que ao identificar o corpo humano à máquina acreditou poder descobrir a "causa da conservação da saúde". Nessa linha de evolução, o século XIX enfatizou o caráter mecanicista da doença. Sob o predomínio da máquina, a sociedade industrial procurou explicar a doença como sendo o defeito na linha de montagem que exigia reparo especializado. Exatamente nesse momento os trabalhos de Pastel e Koch provam a teoria sobre a etiologia específica das doenças e fornecem, então, a causa que explica o defeito na linha de montagem humana.

                                  

            O grande problema dessa conceituação é que ela não abrange a todos os tipos de doenças e muito menos a universalidade dos cidadãos. Em razão disso, após a revolução industrial, conforme os ensinamentos da professora Suelli Gandolf Dalari[17]:

 

A experiência de uma Grande Guerra apenas 20 anos após a anterior, provocada pelas mesmas causas que haviam originado a predecessora e, especialmente, com capacidade de destruição várias vezes multiplicada, forjou um consenso. Carente de recursos econômicos, destruída sua crença na forma de organização social, alijada de seus líderes, a sociedade que sobreviveu a 1944 sentiu a necessidade ineludível de promover um novo pacto. Tal pacto, personificado na Organização das Nações Unidas, fomentou a Declaração Universal dos Direitos do Homem, ao mesmo tempo em que incentivou a criação de órgãos especiais dedicados a garantir alguns desses direitos considerados essenciais aos homens.

 

            Diante dos conceitos estabelecidos durante o passar dos anos, os estudos contemporâneos nos levam a crer que para definir o que é o Direito à Saúde, é necessário que se faça um estudo acerca do que é o Direito. Conforme ensina a Filosofia, a palavra Direito possui diversos significados. Devemos nos socorrer mais uma vez aos ensinamentos da professora Sueli Gandolfo Dalari para definir a cada um deles:

 

De fato, a palavra direito refere-se a um ramo do conhecimento humano — a ciência do direito —, ao mesmo tempo em que esclarece seu objeto de estudo: o direito, um sistema de normas que regulam o comportamento dos homens em sociedade. Muitas vezes se emprega a palavra direito em sentido axiológico como sinônimo de justiça e muitas outras em sentido subjetivo, é o meu direito;

 

            Nesse vértice, quando tratamos de uma norma que está positivada no ordenamento constitucional de um Estado, podemos adotar a concepção de o Direito à Saúde como a análise subjetiva. Trata-se do postular o direito inerente a cada particular. Nesse Sentido, o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau[18], definiu:

 

A interpretação do Direito é costumeiramente apresentada como atividade de mera compreensão do significado das normas jurídicas. Ou o interprete identifica o significado da norma, ou o determina. Ainda que sob essas duas variantes – ato de conhecimento ou ato de vontade -, permanece a ideia fundamental de que interpretar é identificar ou determinar (= compreender) a significação de algo. No caso, compreender o significado da norma jurídica.

 

            Portanto, interpretar o Direito à saúde requer que o aplicador da norma possua também uma concepção do que é considerado Saúde, conceito, como explicou a autora Sueli Gandolf Dalari, inevitavelmente possui aspectos sociais e individuais. 

            Nesse sentido, a definição de Saúde de acordo com o entendimento da Organização Mundial de Saúde[19] é “um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença“. A autora Sueli Gandolf Dalari acrescentou em seus ensinamentos:

 

(...) saúde, reconhecida como direito humano, passou a ser objeto da Organização Mundial de Saúde (OMS) que, no preâmbulo de sua Constituição (1946), assim a conceitua: "Saúde é o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença". Observa-se, então, o reconhecimento da essencialidade do equilíbrio interno e do homem com o ambiente (bem-estar físico, mental e social) para a conceituação da saúde.

 

            De certo, verificamos que não podemos falar em vida, sem que esteja assegurado o bem estar físico, mental e social já que estes, integram o cerne da vida humana. Podemos concluir também, que além de tais requisitos, nota-se a necessidade de prevenção da ausência de saúde.  Desse modo, amparamo-nos no conceito de Marcela de Almeida Maia[20]:

 

O Direito à Vida consiste no primordial direito do ser humano, pois a partir dele surgem os demais. A ele compete não apenas o direito de manter-se vivo, mas também o da concessão de possibilidades para que o indivíduo tenha condições de capacitar o pleno desenvolvimento das faculdades que lhe são inerentes.

 

 Em suma, a antiga definição de que saúde é somente a ausência de doença se tornou ultrapassada, irreal e unilateral. Qual é o papel do Estado de Direito se não o de garantir de maneira igualitária o acesso à Saúde e não somente para alguns privilegiados.

             No Brasil, quando ocorreu sua promulgação, a Constituição Federal de 1988,[21] elencou nos artigos 5º ao 17, os direitos e garantias fundamentais. O caput do artigo 1º, inciso III, estabelece que o Brasil “(...) é um Estado Democrático de Direito (...)” e dessa maneira, ensina o professor Fernando Capez[22] (2009, cap. 6):

 

Verifica-se Estado Democrático de Direito não apenas pela proclamação formal da igualdade entre todos os homens, mas pela imposição de metas e deveres quanto à construção de uma sociedade livre, justa e solidária; pela garantia do desenvolvimento nacional; pela erradicação da pobreza e da marginalização; pela redução das desigualdades sociais e regionais; pela promoção do bem comum; pelo combate ao preconceito de cor; raça, origem, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” (CF/88, art. 3º, I a V).

 

            A previsão constitucional acerca do Direito à Saúde está no artigo 6º da Constituição Federal:

 

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

                                               

 Também, é importante ressaltar, é entendido pela jurisprudência como direito à Saúde, o dever de assistência farmacêutica. Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal, em voto do Ministro Celso de Mello, sobre o Direito à Saúde, decidiu:

 

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular — e implementar — políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde — além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas — representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política — que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro — não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (...) O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF." (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-00, DJ de 24-11-00). No mesmo sentido: RE 393.175-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-12-06, DJ de 2-2-07.           

 

    Sobre o tema, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também já se manifestou da seguinte forma:

 

SAÚDE - Mandado de Segurança - Obtenção de medicamentos - Paciente que não tem condições financeiras de adquiri-los - Obrigação do Estado - A vida é direito subjetivo indisponível e tem fundamento no Direito Natural - O direito à vida está constitucionalmente assegurado ao cidadão - Recursos não providos.” (Apelação Cível n. 108.455-5 - Araçatuba - 8ª Câmara de Direito Público - Relator: Toledo Silva - 29.03.2000 - V.U.)

“MANDADO DE SEGURANÇA - Pretensão ao fornecimento regular de medicação de alto custo, manifesta por portadora de grave patologia, hipossuficiente - Legitimidade passiva ad causam do dirigente da unidade de saúde local, ostentando poderes e meios para atender o comando judicial - Peculiaridades fáticas que permitem obrigar o Estado a fornecer periodicamente, sem que possa valer da escusa de carência de recursos financeiros - Recurso oficial e da Fazenda Pública não providos”. (Apelação Cível n. 89.352-5 - Araçatuba - 9ª Câmara de Direito Público - Relator: Paulo Dimas Mascaretti - 15.09.99 - V.U.)

 

            O Direito à Saúde está positivado na Constituição de 1988 em seu artigo 6º, como já mencionado. Possui grande valor por estar ligado diretamente ao princípio a vida. Com efeito, é inconcebível a ideia de que o Estado de Direito ignore ou se escuse de cumprir sua Lei Maior, com ou sem embasamento legal. A professora Flávia Piovesan reitera esse entendimento em Leituras Complementares de Direito Constitucional, menciona o ensinamento de Jackman[23], “a Constituição é mais do que um documento legal. É um documento com intenso significado simbólico e ideológico – refletindo tanto o que nós somos enquanto sociedade, como o que nós queremos ser.”Dessa forma, é essa a ideia que devemos e respeitar e cumprir da Carta Magna de 1988.

A professora Piovesan reitera o ensinamento com suas palavras

 

 A CF/88 é o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos Direitos e Garantias Fundamentais [...] introduz o texto constitucional avanço extraordinário na consolidação dos direitos e garantias fundamentais, situando-se como o documento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no Brasil. A Carta de 1988 destaca-se como uma das Constituições mais avançadas do mundo no que diz respeito à matéria.

 

 No entanto, de nada adianta a bela letra da norma constitucional se não houver em contrapartida ações das três esferas dos poderes públicos – Executivo, Legislativo e Judiciário – que devem tomar como diretrizes esses dispositivos constitucionais e as regras estabelecidas pelas fontes do direito, tomando providências para garantir a efetivação desses direitos que além de ser cidadão, constitui o próprio fundamento do Estado Democrático de Direito, pois, sem saúde, não se pode conceber a dignidade.

                                  

                                   

2.3 DIREITO À SAÚDE E AS NORMAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

 

Quanto à classificação das normas, as normas de conteúdo programáticas também conhecidas como normas constitucionais de eficácia limitada, são aquelas que possuem a capacidade de produzir efeitos, todavia, necessitam de outra para regulamentar seu conteúdo. São chamadas também de normas de eficácia limitada. É da sua natureza, necessitarem de uma segunda lei, ordinária ou complementar, para alcançar o objetivo desejado pelo legislador. Com isso, constatamos sua eficácia mediata, ou seja, que vai produzir os efeitos em consonância com sua norma regulamentadora.

 Entretanto, são diferenciadas, já que hierarquicamente, impedirão que se editem normas infraconstitucionais que as contrariem no todo ou em parte de seu conteúdo, ensejando atos de declaração de inconstitucionalidade quando for o caso de afrontar a seus preceitos. Normalmente garantem Direitos Fundamentais ou matérias de grande importância. Esse entendimento é baseado nos ensinamentos do professor Pedro Lenza[24] :

São aquelas normas que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não tem o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. São portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, ou, segundo alguns autores, aplicabilidade diferida.

 

Nesse entendimento, verificamos que o Direito a Saúde se enquadra como uma norma de conteúdo programático, ou de eficácia limitada, no que tange a necessidade de outra norma infraconstitucional para regulamentá-la. Por si só, seria uma letra morta na constituição, já que tanto no artigo 6º, como no artigo 196, verificamos a garantia por si só e não como ela será ser efetivada. Verifica-se a necessidade de uma norma regulamentadora que efetivamente permita ao sujeito passivo do direito cobrar essa garantia e que assim, estabeleça um dever para o Executivo.

O Professor Pedro Lenza também menciona[25] a obra Aplicabilidade das normas Constitucionais, do mestre José Afonso da Silva:

 

[...] referidas normas têm, ao menos, eficácia jurídica imediata, direta e vinculante já que: a) estabelecem um dever para o legislador ordinário; b) condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; c) informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica , mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; d) constituem sentido teológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; e) condicionam a atividade discricionária da Administração e do judiciário; f) criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem”. Todas elas – em momento seguinte concluiu o mestre – possuem eficácia ab-rogativa da legislação precedente incompatível e criam situações simples e de interesse legítimo, bem como direito subjetivo negativo.

 

 

            Todas, enfim, geram situações subjetivas de vínculo. Nelas, encontramos sistemas, esquemas gerais de estruturações de órgãos e entidades.

                       Podemos organizar a Lei Orgânica 8080/90 como exemplo de normas complementares de normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos do Sistema Único de Saúde[26]. Esta norma que veio ao nosso ordenamento com o condão de instituir o SUS possibilitou que o legislador pudesse regulamentar uma forma, uma maneira eficaz de garantir ao cidadão seu Direito Constitucional a Saúde. O constituinte apenas prevê um direito, estruturação e atribuição de órgãos e dá a missão ao legislador constituinte derivado os estruture mediante lei infraconstitucional[27].

Também ensina o professor Pedro Lenza[28], que “existem também as normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios pragmáticos, veiculam princípios a serem implementados pelo Estado, visando a realização de fins sociais”.

Ao passo que o entendimento, verifica-se que se não houver uma medida que possa vir a complementar a norma de eficácia limitada, poderá ser proposta uma ADO – Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão[29] haja vista que não pode ser prejudicado um direito fundamental tão necessário por falta de atitude do legislador. Essa atitude constitui o legislador em mora e permite que seja proposta também o mandado de injunção para possibilitar a concretização dos direitos fundamentais.        A professora Denise Cristina Mantovani Cera, defende que:

 

As normas constitucionais de eficácia limitada são normas cuja aplicabilidade é mediata, indireta e reduzida. Dependem da emissão de uma normatividade futura, em que o legislador, integrando-lhes a eficácia mediante lei, dê-lhes capacidade de execução dos interesses visados.[30]

 

Menciona ainda, as palavras do professor Marcelo Novelino “salvo na hipótese de recepcionar uma legislação precedente, não possuem eficácia positiva desde sua entrada em vigor, mas são dotadas de eficácia negativa, ab-rogando a legislação anterior incompatível e impedindo a edição de normas em sentido oposto”.[31]

              Nesse sentido já se posicionou a Suprema Corte:

 

A TRANSGRESSÃO DA ORDEM CONSTITUCIONAL PODE CONSUMAR-SE MEDIANTE AÇÃO (VIOLAÇÃO POSITIVA) OU MEDIANTE OMISSÃO (VIOLAÇÃO NEGATIVA). - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, seja quando este vem a fazer o que o estatuto constitucional não lhe permite, seja, ainda, quando vem a editar normas em desacordo, formal ou material, com o que dispõe a Constituição. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado, no entanto, deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a própria Carta Política lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total (quando é nenhuma a providência adotada) ou parcial (quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público). Entendimento prevalecente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: RTJ 162/877-879, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno). - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.

 

Contudo, há entendimentos divergentes acerca do tema. Felipe Della Vecchia[32] menciona o entendimento divergente e alguns autores:

 

a orientação doutrinária moderna é no sentido de reconhecer eficácia plena e aplicabilidade imediata à maioria das normas constitucionais, mesmo a grande parte daquelas de caráter sócio-ideológico, as quais até bem recentemente não passavam de princípios programáticos [...]Da mesma forma, Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Marcio Fernando Elias Rosa e Marisa Ferreira dos Santos (2006, p. 128) entendem que os direitos sociais abrigados pela Constituição representam mais que meras normas programáticas, verdadeiros direitos subjetivos do indivíduo, oponíveis ao Estado para que tal ente forneça as prestações diretas ou indiretas necessárias à efetivação dos mesmos. E complementam tal idéia, afirmando que a satisfação de tais direitos constitui pressuposto para a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana.

 

 

            Com o intuito de uniformização, a jurisprudência contemporânea já se manifestou a respeito da classificação do Direito à Saúde como norma de conteúdo programática.           Ademais, acerca do tema proclamou o Ministro José Delgado, em voto proferido em Recurso Ordinário no Mandado de Segurança n.º 118183/PR – RJSTJ, vol. 138, pág., 52:

 

Despicienda de quaisquer comentários a discussão a respeito de ser ou não ser as regras dos artigos 6º e 196, da CF/88, normas programáticas ou de eficácia imediata. Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se do princípio maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que ‘a saúde é direito de todos e dever do Estado’ (art. 196). Tendo em vista as particularidades do caso concreto, faz-se imprescindível interpretar a lei de forma mais humana, teleológica, em que princípios de ordem ético-jurídica conduzam ao único desfecho justo: decidir pela preservação da vida. Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim, considerá-la, com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante preceitos maiores, insculpidos na Carta Magna garantidores do direito à saúde, à vida e à dignidade humana, devendo-se ressaltar o atendimento das necessidades básicas dos cidadãos.

 

            Por fim, entende-se que não chegaria aos cidadãos o direito fundamental positivado na Constituição Federal se não houvesse uma norma regulamentadora e que na falta dessa, a própria Carta Magna possibilitou ações que protegem a falta de atuação do Legislativo. Se não fosse assim, o direito à Saúde correria o risco de nascer e morrer em si mesmo, não chegando ao alcance dos cidadãos.

 

2.4 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

 

Renato Battochio ilustra o seu entendimento com o pensamento Kantiano. Segundo o autor, Emmanuel Kant, na "Fundamentação da Metafísica dos Costumes"[33] (título original em alemão: "Grundlegung zur Metaphysik der Sitten", de 1785), defendia que as pessoas deveriam ser tratadas como um fim em si mesmas e não como um meio (objetos). Assim formulou tal princípio: "No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade."

É o Princípio norteador do Estado Democrático de Direito como salientou o professor Josué Felix de Araújo em audiência pública realizada no Supremo Tribunal Federal em 07 de Maio de 2009[34]:

 

Portanto, é imprescindível entender que o ser humano, ou melhor, a dignidade humana é o ponto norteador do Estado e do Direito, e assim, tal fundamento de validade da ordem jurídica, e mais ainda da Constitucional, deve tê-lo como princípio norteador e aplicável em toda interpretação. Ainda mais, quando esse Estado de Direito é agregado na forma democrática.

 

            Ainda conforme ensina o professor Marcelo Novelino, o princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio construído pela história e consagra um valor que visa proteger e amparar o ser humano contra possíveis agressões que possa a ser submetido. [35] Isto, independentemente de raça, sexo, crença, diferenças físicas e intelectuais. Decorre da própria existência do ser humano e é inerente a cada pessoa simplesmente por integrar o gênero humano. Assim, ensinou André Gustavo Corrêa de Andrade[36]:

 

A dignidade é composta por um conjunto de  direitos existenciais compartilhados por todos os homens, em igual proporção. Partindo dessa premissa, contesta-se aqui toda e qualquer ideia de que a dignidade humana encontre seu fundamento na autonomia da vontade. A titularidade dos direitos existenciais, porque decorre da própria condição humana, independe até da capacidade da pessoa de e relacionar, expressar, comunicar, criar, sentir.

                                  

Consagrando esse entendimento, passemos a analisar a norma positivada, verificando o art. 1º da CF/88:

 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como seus fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana;

                       

Nesse mesmo raciocínio, verifica-se na leitura da Declaração Universal dos Direitos Humanos[37], resolução 217-A da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, em seu artigo primeiro ressalta que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e em direitos”. Ainda quanto ao princípio da isonomia[38], a própria letra da Constituição Federal vem ressaltar:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e  obrigações, nos termos desta Constituição;

 

 Além disso, conforme deixou claro a 8ª Conferência Mundial de Direitos Humanos: “todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados”.

Esta é a inalienabilidade de alguns direitos primordiais do ser humano, sem os quais é impossível se chegar a condições adequadas de sobrevivência. O Estado de Direito é elevado ao ápice na Constituição Federal de 1988.

 

 Flávia Piovesan defende que a dignidade da pessoa humana além de despontar como valor maior e de ser referência ética de absoluta primazia a inspirar o Direito, é um princípio que unifica e centraliza todo o sistema jurídico e por isso, possui prioridade. Dessa forma, adquiri status de super princípio constitucional por que é a norma maior que orienta o constitucionalismo internacional contemporâneo, dotando-lhe especial racionalidade, unidade e sentido. A professoa Piovesan ilustra o seu posicionamento mencionando o autor Paulo Bonavides[39]:

 

nenhum princípio é mais valioso para compendiar unidade material da Constituição que o princípio da dignidade humana”.[40]Reitera seu entendimento: “Considerando que toda constituição há de ser compreendida como uma unidade e como um sistema que privilegia determinados valores sociais, pode-se afirmar que a carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como um valor essencial que lhe doa unidade de sentido. Isto é,o valor da dignidade humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feição particular.

                                  

 Incontestável a intenção do constituinte de fazer prevalecer à dignidade da pessoa humana face aos outros princípios[41]. Este, o valor maior que inspirou a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Já quando a Constituição Federal de 1988, desde seu preâmbulo, projetou que para a construção de um Estado Democrático de Direito, a autora Flávia Piovesan[42] “destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Considerando que toda lei maior de todo estado deve ser considerada como um determinado sistema que eleva determinados valores sociais, o constituinte da carta maior de 1988 escolheu o princípio da dignidade humana para fundamentar seu âmago. Reitera o entender de José Joaquim Gomes Canotilho:

 

É primeira vez que uma Constituição assinala, especificamente, objetivos do Estado brasileiro, não todos, que seria despropositado, mas os fundamentais, e entre eles, uns que valem como base das prestações positivas que venham a concretizar a democracia econômica, social e cultural, a fim de efetivar na prática a dignidade da pessoa humana.[43]

 

            O conceito de Dignidade da Pessoa humana foi construído historicamente. Através dos tempos passados foram se apurando as necessidades que o homem possui de manter uma vida digna. Dignidade, segundo o dicionário Aurélio significa: respeitabilidade, autoridade moral, honra, decência e honestidade. Estas, somente formam uma definição linguística, tamanha a complexidade do conceito do princípio da dignidade humana. Para a melhor compreensão, o magistrado André Gustavo Correa de Andrade mencionou os ensinamentos de Peter Singler[44]:

 

A dignidade pressupõe, portanto, a igualdade entre os seres humanos. Este é um de seus pilares. É da ética que se extrai o princípio de que os homens devem ter os seus interesses igualmente considerados, independentemente de raça, gênero, capacidade ou outras características individuais. Os interesses em evitar a dor, manter relações afetivas, obter uma moradia, satisfazer a necessidade básica de alimentação e tantos outros são comuns a todos os homens, independentemente da inteligência, da força física ou de outras aptidões que o indivíduo possa ter.

 

No entanto, Flávia Piovesan[45], vislumbrou que o denominado princípio foi reconhecido como as necessidades primordiais que possui o cidadão. Dado esse entendimento, nota-se que não é possível ter dignidade sem que a norma possa garantir a efetividade dos direitos que a própria Carta Magna priorizou. Direitos esses que não podem ser postergados ou mesmo denegados e caso o sejam, submeteriam o sujeito do direito a um estado de tamanha degradação ao ponto de não teriam sua existência assegurada e sim, uma sobrevida temporária sem nenhuma integridade. Dessa maneira, cabe ao operador do Direito relacionar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e os direitos considerados fundamentais na Constituição Federal de 1988:

 

o ordenamento jurídico é um sistema no qual, ao lado das normas legais, existem princípios que incorporam as exigências de justiça e de valores éticos. Esses princípios constituem o suporte axiológico que confere coerência interna e estrutura harmônica a todo sistema jurídico. Nesse sentido, a interpretação Constitucional é aquela interpretação norteada por princípios fundamentais, de modo a salvaguardar, da melhor maneira, os valores protegidos pela ordem constitucional. Impõe-se a escolha da Interpretação mais adequada à teologia, à racionalidade, à principiologia e a lógica constitucional [...] A luz dessa concepção, infere-se que o valor da cidadania e dignidade da pessoa humana, bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais vem a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo sistema jurídico brasileiro.

 

 Embora seja predominante, há entendimentos diversificados a respeito deste tema. Fabio Konder Comparato afirmou em a afirmação histórica dos direitos humanos[46] :                         

 

Poderíamos pensar que há um princípio ou direito absoluto: o da dignidade da pessoa humana. A razão dessa impressão é que a norma da dignidade da pessoa humana é tratada, em parte, como regra e, em parte, como princípio; e também pelo fato de que, para o princípio da dignidade humana, existe um amplo grupo de condições de precedência, nas quais há um alto grau de segurança acerca de que, de acordo com elas, o princípio da dignidade da pessoa precede aos princípios opostos. Assim, absoluto não é o princípio da dignidade humana, mas a regra, que, devido a sua abertura semântica, não necessita de uma limitação com respeito a nenhuma relação de preferência relevante. O princípio da dignidade da pessoa, por sua vez, pode ser realizado em diferentes graus. Após esse exame, concluímos que a Dignidade da Pessoa Humana não é um direito absoluto, trata-se, portanto, de um princípio que: “identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. É um respeito à criação, independentemente da crença que se professe quanto à sua origem”.

 

 Fernando Capez[47] escreveu sobre o tema:

 

qualquer construção típica, cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana será materialmente inconstitucional, posto que atentatória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado.

 

E assim, constatou que a pessoa humana é o valor mais importante da democracia e que nenhuma norma pode contrariar seu significado mesmo que esteja positivada no ordenamento.

 

(...) para que a pessoa humana possa ter dignidade (CF, art. 1º, III) necessita que lhe sejam assegurados os direitos sociais previstos no art. 6º da Carta Magna (educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados) como "piso mínimo normativo", ou seja, como direitos básicos.” [48]

 

O artigo 6º da Constituição dispõe sobre os direitos sociais de todo cidadão como os direitos "à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança", entre outros. Não se pode falar em integridade do cidadão, sem que esteja assegurado a ele o acesso e a garantia do Direito à Saúde. Para que essa norma seja efetivamente em concordância com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e com a Constituição, o cidadão precisa ter a certeza de que se ele necessitar de uma ação positiva do Estado para garantir o Direito à Saúde em conformidade com o que estabeleceu a Constituição do país, esta não será desapontada, já que é um direito primordial ao cidadão e ao desrespeitá-lo, também desrespeitariam o princípio supra legal construído ao longo da história do homem e o documento mais importante do Estado Democrático de Direito.

                       

2.5. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

 

No entanto, há alguns princípios que contrastam com esse entendimento. O Princípio da Proporcionalidade[49] que se trata do âmbito administrativo, e possui um amplo conceito, mas pode ser definido como a realização da justiça de forma ampla, ponderada, equitativa e razoável. Renato Battocchio[50], também define o princípio da proporcionalidade:

 

Mais do que um princípio constitucional, o princípio da proporcionalidade, é uma forma de interpretação constitucional, um princípio apto a afastar a utilização de medidas arbitrárias, exorbitantes, restringindo a discricionariedade administrativa, a tutela jurisdicional, a atuação do poder de polícia, ou ainda, na esfera normativa do Estado, a atividade legislativa. Exige, por outro lado, uma conduta racional, ponderada e equilibrada. Mas do que razoabilidade, o princípio da proporcionalidade prioriza a realização dos valores e dos princípios constitucionais”.[51]

           

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes em seu voto no HC 82424/RS: “ O princípio da proporcionalidade[52], também denominado princípio do devido processo legal, em sentido substantivo, ou ainda, princípio da proibição do excesso nas restrições de direitos fundamentais. [...] A par dessa vinculação de direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade alcança denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais”. Nesse contexto, as exigências do princípio da proporcionalidade representam um método geral para a solução de conflitos [...]”.

Esse princípio que não é expressamente previsto na Carta magna, mas é de observância obrigatória, o que trás certa insegurança aos aplicadores do direito quando devem aplicá-lo. Péricles Santos Athayde Costa[53] em seu artigo princípio da proporcionalidade versus princípio da razoabilidade: meros sinônimos ou institutos distintos? destaca:

 

Após serem feitos os exames de ralação entre o meio e o fim, da adequação e da necessidade, é chegado o momento de se fazer o exame da proporcionalidade em sentido estrito. Esse exame consiste em uma comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade das restrições aos direitos fundamentais. Examinar a proporcionalidade “strictu sensu” é saber se adoção de determinada medida para atingir um fim vale a pena, tendo em vista as restrições aos direitos fundamentais que ela poderá causar. Geralmente essa medida é adotada para atingir uma finalidade publica de interesse coletivo porém sua escolha tem como efeitos a restrição de um direito fundamental de alguém.

 

O Princípio da Proporcionalidade é o escudo do cidadão contra o uso exacerbado do uso da discricionariedade e da arbitrariedade do poder público[54] e para nós, necessário se faz que o operador do direito, também chamado hermeneuta, possa conhecê-lo como ferramenta eficaz para a efetivação do direito à saúde, direito constitucionalmente garantido a todos os cidadãos de modo universal. Dessa maneira, aplicando o princípio da proporcionalidade, evitamos um cerceamento na defesa do direito a saúde, que não pode ser oprimido diante a medidas que possam dificultar a operalização dessa garantia. Em lição irretorquível, assenta o Min. Celso de Mello a seguinte constatação quanto a não possibilidade de se falar em discricionariedade:

 

Vê-se, pois, que, na tipologia das situações inconstitucionais, inclui-se, também, aquela que deriva do descumprimento, por inércia estatal, de norma impositiva de determinado comportamento atribuído ao Poder Público pela própria Constituição.

As situações configuradoras de omissão inconstitucional – ainda que se cuida de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política – refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura.

O fato inquestionável é um só: a inércia estatal em tornar efetivas as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela Constituição e configura comportamento que revela um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República.

Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

A percepção da gravidade e das conseqüências lesivas, derivadas do gesto infiel do poder Público que transgride, por omissão ou pelo insatisfatória concretização, os encargos de que se tornou depositário, por efeito de expressa determinação constitucional, foi revelada em lições que acentuam o desvalor jurídico do comportamento estatal omissivo.

O desprestígio da Constituição – por inércia de órgãos meramente constituídos – representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitável desprezo, por parte das instituições governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado.

Essa constatação coloca em pauta o fenômeno da erosão da consciência constitucional, motivado pela instauração, no âmbito do Estado, de um preocupante processo de desvalorização funcional da Constituição escrita” (José Celso de Mello Filho, op. cit).

 

Na prática, de nada adiantaria o poder público argumentar acerca da teoria da reserva do possível se não há uma proporcionalidade a priori que permita o direito a saúde ser sacrificado para o bem da coletividade sendo que sem o direito a saúde não há particular e tão pouco, há coletividade. A professora Maria Sylvia de Pietro ensinou:[55]

 

Embora a Lei nº.9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade (grifo da autora) entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade que se vive;  e não pode ser medida diante dos termos frios da Lei, mas diante do caso concreto, onde os fatos podem apontar para o administrador a melhor solução.

 

  Por isso, há a necessidade desse conteúdo ser avaliado por um julgador no caso concreto, mas, sem esquecer que o direito a saúde, por estar intimamente ligado a dignidade humana[56] da sua prioridade e urgência. Sabe-se que a deficiência financeira e política do estado acabam se tornando muito dificultosa a consonância com a constituição que é moderna. É notória a dificuldade de manter o sistema único de saúde. Dessa maneira, é de notório saber que o grande problema é que a realidade fática do país levou as políticas estatais dos últimos governos a promoverem, inconscientemente a contratação dos planos de saúde privado.

            Embora a prioridade do Direito à Saúde seja questionada, segundo o pensamento do magistrado André Gustavo Corrêa de Andrade[57]:

 

 Constitui lugar comum a afirmação de que o interesse público ou social deve prevalecer sobre o individual. Mas isso é apenas pensar no homem de forma coletiva. Quando se prioriza um interesse público ou social em detrimento de um interesse individual, supõe-se estar a tutelar, ainda que de forma indireta, o interesse de um número maior de pessoas, ainda que não individualizadas. Assim, seja por que ângulo for, o ser humano está no centro de toda e qualquer reflexão jus-filosófica.

 

3 DA OBRIGAÇÃO DO ESTADO EM PROVER O DIREITO À SAÚDE

 

O Professor Pedro Lenza[58] ensina:

 

 nos termos do artigo 197, são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos de lei, sobre sua regulamentação de fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros [...]”.

 

Temos o direito à saúde como um direito de todos e uma garantia constitucional para que o Estado, através de políticas públicas, sociais e econômicas, garanta que seja assegurada de maneira universal e eficaz para a prevenção, cuidado e proteção. A Constituição promulgada em 1988 prioriza em seu artigo 5º, parágrafo 1º. a aplicação imediata, tratando-a como direito líquido e certo. De outro vértice, esse direito ocasiona uma obrigação ao Estado constituída diretamente no artigo nº. 196 da Carta Magna.

 Antigamente, o orçamento público era considerado um simples documento contábil[59] que continha a previsão das receitas e a autorização das despesas a serem realizadas pelo Estado, desvinculado de planos governamentais e dos interesses coletivos.

 Contudo, o surgimento do Estado Democrático de Direito e as novas formas de atuação na conformação da ordem econômica e social, o orçamento público abandonou sua figura de auxiliar e transforma-se em instrumento ativo da atuação da administração pública, de forma a auxiliar o Estado nas várias etapas do processo administrativo: programação, execução e controle.

 

Tal transformação das características e da importância do orçamento público surge no exato momento em que os objetivos, metas e programas – agora constantes dos textos constitucionais – passam a ter sua implementação condicionada à adoção, pelo Estado, de políticas públicas que os concretizem. Portanto, a noção moderna do orçamento é diretamente relacionada à noção de políticas públicas. Afinal, é a partir do Estado social que surge, por meio de políticas públicas – e doorçamento – a intervenção positiva do Poder Público na ordem econômica e na ordem social.[60]

 

 Vemos que quando falamos em Estado Democrático de Direito, é competência do poder público, aqui, Poder Executivo, administrar, programar, executar e controlar o que é gasto e para o que é gasto o dinheiro público. É claro que deve-se ressaltar também a reflexão acerca dos inúmeros gastos adicionais que o poder público tem com a compulsóriedade resulltada dos inúmeros processos judiciais, como custas judiciais e multas, que em suas decisões vem constatando que cabe ao Estado[61] a garantia da eficácia do Direito Constitucional à Saúde. Será que vale a pena esperar a movimentação do judiciário para que se tenha garantido o atendimento e a garantia do bem estar e a saúde física e mental? Não se deve levar em conta que o legislador constituinte priorizou ao máximo a vida do indivíduo.

Com efeito, é importante destacar, que é dever do Estado, segundo a 8ª Conferência Mundial de Direitos Humanos[62], prover a assistência para promover a proteção, recuperação e prevenção da saúde para todos os cidadãos seja através de políticas públicas ou mesmo por meio de terceiros, respeitados os termos da constituição que fazem prevalecer o direito da Dignidade da pessoa humana, como já mencionado, e a obrigação estatal de prover universalmente o acesso a todos os brasileiros:

 

Artigo 196: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Artigo 197: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”.

 

Cabe definir através das palavras do mestre Fernando Mânica que cita o professor Régis Fernandes de Oliveira[63] que classifica que políticas públicas devem ser “providências para que os direitos se realizem, para que as satisfações sejam atendidas, para que as determinações constitucionais e legais saiam do papel e se transformem em utilidades aos governados”. (2007. p. 03) Demonstrar isso não é somente objetivo deste trabalho, como é a missão do operador do Direito.

Demonstrar a obrigação do Estado em prover o Direito à Saúde não é somente objetivo deste trabalho, como é a missão do operador do Direito. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito desse tema:

 

RE 195192 / RS - RIO GRANDE DO SUL
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento:  22/02/2000           Órgão Julgador:  Segunda Turma

         MANDADO DE SEGURANÇA - ADEQUAÇÃO - INCISO LXIX, DO ARTIGO 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Uma vez assentado no acórdão proferido o concurso da primeira condição da ação mandamental - direito líquido e certo - descabe concluir pela transgressão ao inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal. SAÚDE - AQUISIÇÃO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DOENÇA RARA. Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde, especialmente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (DJ 31-03-2000 PP-00060          EMENT VOL-01985-02 PP-00266)

 

            Nesse Sentido, a subprocuradora geral do Distrito Federal, Leny Pereira da Silva em sua obra, o Direito à Saúde e o princípio da reserva do possível[64] destaca: “A saúde passou a ser um direito público subjetivo bem jurídico constitucionalmente tutelado. Ao poder público incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas que visem a garantir aos cidadãos o acesso universal  à assistência médico hospitalar.

            O artigo 196 da Constituição[65], determina que:

 

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

 

 Logo, se a letra da lei prevê a “redução do risco de doença e de outros agravos”, como essa ótica de que saúde é somente o risco de doença tornou-se ultrapassada, estende-se também o entendimento à “situação de perfeito bem estar físico e mental”.

 Nesse entendimento, o Professor Fernando Mânica também ilustrou em sua obra o entendimento de Régis Fernando de Oliveira que classifica o orçamento como uma decisão política[66], ou seja, “A decisão de gastar é fundamentalmente uma decisão política. O administrador elabora um plano de ação, descreve-o no orçamento, aponta os meios disponíveis para o seu atendimento e efetua o gasto. A decisão política já vem inserta no documento solene de previsão de despesas. Ressaltou ainda, o próprio entendimento acerca do tema. “No Estado Democrático de Direito, o orçamento instrumentaliza as políticas públicas e define o grau de concretização dos valores fundamentais constantes no texto constitucional”. Dele depende a concretização dos direitos fundamentais.

            Sendo assim, de acordo com o entendimento do nobre julgador, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco da doença e de outros agravos. Dentre as ações e serviços incluídos no campo de atuação do Sistema Único de Saúde está a assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica (art. 6º I, “d”[67]), garantindo o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, vem proferindo acórdãos lapidares sobre o assunto, verbis:

 

É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos o direito fundamental à saúde constitucionalmente previsto. Eventual ausência do cumprimento de formalidade burocrática não pode obstaculizar o fornecimento de medicação indispensável à cura e/ou minorar o sofrimento de portadores de moléstia grave que, além disso, não dispõem dos meios necessários ao custeio do tratamento. Entendimento consagrado nesta Corte na esteira de orientação do Egrégio STF” ( Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, ROMS nº 11.129PR, in DJU de 18/02/2002).

 

O Sistema Único de Saúde pressupõe a integralidade a assistência, de forma individual ou coletiva, para tender cada caso em todos os níveis de complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade do medicamento para a garantia da vida da paciente, deverá ele ser fornecido” (Rel. Min. FRANCIULI NETTO, REsp nº 212.346RJ, in DJU de  04/02/2002).

 

 Nesse passo, respeitado os entes da federação, há de se salientar que existe a realidade fática da situação e que é a disponibilização dos recursos.  Conforme salientamos é necessário que se faça objeto desse estudo também o princípio da proporcionalidade.

 

 

3.1 A CRIAÇÃO DO S.U.S.

 

O governo brasileiro adotou, a partir da promulgação da carta magna, o Sistema Único de Saúde[68], sistema público criado para atender a garantia constitucional no Brasil. Anteriormente, a assistência médica pública estava a cargo do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS), ficando restrita aos empregados que contribuíssem com a previdência social. Os demais eram atendidos apenas em poucos serviços filantrópicos. Do Sistema Único de Saúde cabe a execução das ações nos postos de saúde, hospitais - incluindo os universitários - laboratórios, hemocentros (bancos de sangue), os serviços de Vigilância Sanitária, Vigilância Epidemiológica, Vigilância Ambiental, saúde do trabalhador, assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica.[69].

Segundo Leny Pereira da Silva[70]:

 

vale salientar que a competência quanto à responsabilidade do poder público é comum à União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios e que estes deverão cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência, conforme o artigo 23, inciso II da CF. Desta forma, todos os entes da Federação, cada qual no seu âmbito administrativo, tem o dever de zelar pela adequada assistência à saúde aos cidadãos brasileiros.

 

 De acordo com a cartilha do SUS[71], antes da criação do Sistema Único de Saúde (SUS), a atuação do Ministério da Saúde se restringia às atividades de efetivação do direito à saúde e prevenção de doenças (por exemplo, vacinação), realizadas em caráter universal, e à assistência médico-hospitalar para poucas doenças. Servia aos indigentes, ou seja, a quem não tinha acesso ao atendimento pelo Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social que atendia apenas aos contribuintes da previdência. O INAMPS[72] foi criado pelo regime militar em 1974 pelo desmembramento do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), que hoje é o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). Era uma autarquia filiada ao Ministério da Previdência e Assistência Social (hoje Ministério da Previdência Social) e tinha o dever de prestar atendimento médico aos que contribuíam com a previdência social, ou seja, aos empregados devidamente registrados. O INAMPS possuia estabelecimentos próprios, mas a maior parte do atendimento era realizado pela iniciativa privada; os convênios estabeleciam a remuneração por procedimento, preços que acabavam sendo mais altos do que as pessoas podiam pagar. Dessa maneira, os desempregados e os trabalhadores informais não tinham acesso a um atendimento gratuito, ficavam desassistidos e expostos a graves riscos, podendo chegar à morte.

A chamada Reforma Sanitária[73] foi criada na década de 1970 como forma de oposição técnica e política ao regime militar, sendo abraçada por outros setores da época. Nesse período, ocorreu uma crise da previdência social, com sérias repercussões no INAMPS. Em 1979, a Comissão de Saúde da Câmara dos Deputados promoveu, no período de 9 a 11 de outubro de 1979, o I Simpósio sobre Política Nacional de Saúde. Ao longo da década de 80, o INAMPS passaria por sucessivas mudanças com universalização progressiva do atendimento, já numa transição para o SUS.[74]

José Sarney, o primeiro presidente civil após a ditadura, abriu a 8ª Conferência Nacional de Saúde em 17 de março de 1986, um marco na história do SUS. A 8ª CNS resultou na implantação do Sistema Unificado e Descentralizado de Saúde (SUDS), um convênio entre o INAMPS e os governos estaduais. Mas, o mais importante foi ter formado as bases para a seção "Da Saúde" da Constituição Brasileira de 5 de outubro de 1988. A CF/88 foi um divisor de águas na história da saúde pública do Brasil, ao definir a saúde como "direito primordial de todos e dever do Estado". A instalação do SUS foi realizada de forma gradativa: primeiro veio o SUDS[75]. Depois, a incorporação do INAMPS ao Ministério da Saúde[76]. Por fim, a Lei Orgânica da Saúde[77] fundou o SUS. Em poucos meses foi lançada a norma[78] que imprimiu ao SUS uma de suas principais características: o controle social, ou seja, a participação dos usuários (população) na gestão do serviço. O INAMPS só foi extinto em 27 de julho de 1993.[79]

Dessa maneira, os cidadãos foram finalmente incluídos na ideia de priorização da saúde e bem estar universal inserido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos e os índices de mortalidade bem como os próprios direitos humanos começaram a ser discutidos.

Na teoria, quando o SUS foi criado[80], comprovava-se que o Brasil, em processo de redemocratização, caminhava a passos largos para a universalização da Saúde. Mas, hoje, duas décadas após a instalação do Sistema, muitas pessoas ainda se sentem prejudicadas quando o tema saúde pública é colocado em discussão, embora corram a vacinar seus filhos nas campanhas nacionais de vacinação. Ainda, essa antítese é comprovada, pois muitas pessoas preferem pagar altos numerários para obter atendimento especializado nos hospitais privados e outros optam pelos planos de saúde que, entre si, travam batalhas de preços e concorrência, sem, no entanto, oferecer a qualidade que os preços praticados deveriam garantir. Paulo Bonavides, mencionado por Felipe Della Vechia[81] definiu:

 

O homem pisava firme na estrada pela democracia e os seus combatentes deviam prosseguir como efetivamente prosseguiram, determinando a mudança que houve com o tempo, no sentido com as cartas constitucionais, cada vez mais exigentes de conteúdo destinado a fazer valer objetivamente as liberdades concretas e dignificadoras da sociedade humana.

 

 

No Brasil, os cidadãos brasileiros[82], sem distinção de raça, sexo ou classe social, devem ser atendidos em um pronto-socorro, fazer suas consultas com especialistas, de acordo com a necessidade, fazer o pré-natal e o parto, exames laboratoriais e os necessários para garantir o eficaz atendimento e combate aos males, entre outros procedimentos, gratuitamente. Além disso, também cabe ao Sistema Único de Saúde[83] a competência de fiscalizar os medicamentos e laboratórios na produção de remédios, o combate a doenças epidemiológicas, o apoio junto a pesquisas científicas e a contribuições em questões de saneamento básico entre outros.

O Pacto pela Saúde[84], celebrado em 2006, é um conjunto de reformas institucionais e gerenciais, assinado entre as três esferas de gestão (União, Estados e Municípios) do SUS, com o objetivo de alcançar maior eficiência e qualidade nos serviços prestados à população.

O mérito desse documento, notoriamente foi a definição das responsabilidades de cada gestor em função das necessidades de saúde da população, na busca da eficácia do direito garantido constitucionalmente e a pacificação do grande problema do SUS: a competição negativa entre os entes da federação.

Estabeleceu-se que o SUS[85] estaria preparado para atender os pacientes em condições agudas usando como modelo a grande parte dos países e por ter como sua grande maioria, pacientes que estavam nessa condição.

 

3.2 A ATIVIDADE PRIVADA DA SAÚDE E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

 

A Declaração universal dos Direitos humanos prevê em seu cerne que é direito essencial da pessoa humana ser tratada com isonomia perante aos demais:

 

Artigo 1º: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão  e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.   

Artigo 2º: Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua,  religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. 

Artigo 3º: Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.

 

Assim, discute-se aqui a idéia de dignidade[86] ser a maior característica do Estado Democrático de Direito, na medida em que se supera em face aos demais direitos humanos, possui uma conexão direta com os demais direitos, como o direito se ser tratada com equidade. Essa ideia está intimamente ligada ao direito à saúde aqui discutida haja vista que a dignidade humana possui uma linha divisória tênue em relação ao direito a saúde. A negativa de sua aplicação ou mesmo possibilitar uma satisfação mínima e ineficaz, põe em risco não só a incolumidade do sujeito como também o leva a um estado de não dignidade atribuída pelo inadimplemento de uma obrigação Estatal.

Infelizmente, é de notório conhecimento que o brasileiro costumeiramente deixa de aplicar sua Lei maior, muitas vezes não atribui a necessária aplicabilidade ao que nela se encontra como direito e também, não raro, devido à pluralidade de normas, o aplicador do direito acaba se perdendo por divergências interpretativas, devemos nos socorrer ao entendimento vinculante para analisar essas questões. O grande problema é que frente a esses entendimentos divergentes, muitas vezes o Estado se escusa de promover de fato grande parte dessa necessidade da sociedade e deixando de lado essas disposições essenciais levando ao particular que é sujeito passivo do direito a procurar outras soluções.

A solução encontrada pelo cidadão foi à contratação dos chamados planos de saúde[87] em que, de acordo com a mensalidade paga, o cliente tem direito a serviços já previamente contratados. Essas empresas estão cada vez mais ativas no mercado. Possuem diferentes pacotes. Os mais completos são os mais caros e, por isso, quem tem condições é atendido. Quem não paga, não é atendido. Essa “solução” foi adotada e apoiada durante muitos anos pelo governo em uma tentativa de dividir os custos e as responsabilidades com o setor privado. No entanto, essa atuação governamental infringiu ao princípio da isonomia, princípio constante na Declaração Universal dos Direitos Humanos, que possui status de Emenda a Constituição. Nesse sentido, a Constituição da República Federativa do Brasil ratifica esse princípio positivando que "todos são iguais perante a lei", independentemente de seu poder aquisitivo ou condição social. Dessa maneira, além de constituir óbice ao princípio da isonomia, o Direito à Saúde enfrenta ainda mais uma questão crucial; se no momento em que precisar do serviço de saúde, e este serviço não estiver incluso no pacote contratado, se as concessionárias corriqueiramente se negarem a oferecer o serviço, o que corriqueiramente acontece,o SUS acaba assumindo a responsabilidade, o que ocasiona muitas vezes um enriquecimento ilícito do plano de saúde.

 

Não podemos nos esquecer também da prática que é ilícita pela Lei 8.080/90, norma que veda o recebimento de qualquer quantia pelos serviços oferecidos pelo SUS por parte da equipe médica. Porém, muitas vezes acontece de os planos acordarem com os hospitais e os privilegiados pagam uma quantia determinada, mas o atendimento passa como se fosse gratuito para consultas e exames embora se internem nas melhores acomodações. Ou seja, não resolve e ainda agrava o problema.

Nesse sentido, foi aprovada uma norma em que os hospitais do SUS foram impedidos de firmar contratos com os planos de saúde pelo juiz Marcos de Lima Porta, da 5ª Vara da Fazenda Pública da comarca de São Paulo[88], através da lei nº 1.131/2010. A Lei da Dupla Porta, como era conhecida, permitia aos hospitais públicos geridos por Organizações Sociais de Saúde vender 25% dos seus leitos e outros serviços a planos privados de saúde e particulares. Essa decisão foi acatada e mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e que impede o governo do Estado de assinar, alterar ou aditar contratos de gestão com OSS. Além disso, suspende os efeitos do Decreto Estadual 57.108, de 2011, do governador, que regulamenta a Lei Estadual 1.131, promulgada no final de dezembro de 2010 por Alberto Goldman.

Essa decisão foi considerada uma vitória do princípio da isonomia por muitos juristas especializados ao tema que defendem que dessa maneira, 100% dos leitos mantidos pelo SUS, ficarão a disposição da população, mas, está longe de ser considerada uma decisão definitiva.

 

 

 

3.3. A TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL E O DIREITO Á SAÚDE

 

A Teoria Sistêmica[89] há quem entenda que a interpretação hermenêutica tradicional, consistente nos métodos lógico, gramatical, teológico e histórico, deve ser aplicada em consonância com um entendimento mais aberto, decorrente do conhecimento dos casos concretos pelo jurista ou pelo funcionário público. Existem posicionamentos diversos como o que o mestre Juarez Freitas aponta em sua obra a hermenêutica sistemática da Constituição de Juarez Freitas:

 

A interpretação sistemática deve ser definida como uma operação que consiste em atribuir a melhor significação, dentre várias possíveis, aos princípios, às normas e aos valores jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, ficando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir da conformação teológica, tendo em vista solucionar os casos concretos.[90]

 

Outra corrente, encabeçada pelo mestre Inocêncio Coelho, versa a respeito de uma Constituição aberta, ou seja, defende essa teoria:

 

A noção de Constituição Aberta está diretamente ligada com a noção de constituição no contexto do Estado Democrático de Direito, pois ela vem identificada com a valoração dos elementos materiais e valorativos que caracterizam o constitucionalismo, notadamente no período que sucede ao período pós-guerra, em que os direitos fundamentais e o conteúdo principiológico da Constituição ganham destaque. Nesse contexto, a interpretação também passa a pressupor novos desafios, vindo a abertura associada a compreensão de que os aspectos substanciais precisam ser interpretador sempre em permanente evolução, em estreita conexão com a realidade concreta que também está em constante transformação [91].           

 

 Esse ensinamento leva-nos a enxergar que a interpretação das normas constitucionais deve ser analisada de acordo com o tempo e o espaço. O ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau[92], chega a se referir que as disposições legais, quaisquer elas, são apenas ordenamentos em potência, “um conjunto de possibilidades de interpretação ou um elenco de normas potenciais, cujo significado, que as põe em ato, é produzido pelo intérprete/aplicador”.

 

A Constituição constitui o Estado que, por sua vez, serve a sociedade (pelo menos no plano teórico): portanto, o fim da Constituição é a viabilidade da sociedade. Ocorre que, a sociedade é constituída de sistemas sociais, diferenciados funcionalmente, sendo assim, casa sistema tem suas particularidades, cada sistema é fechado operativamente e aberto cognitivamente, cada sistema parcial tem igual importância.

 

Nesse vértice, analisando todos os sistemas existentes na sociedade, faculta-se ao operador do Direito fazer uma interpretação sistêmica das normas jurídicas. Quanto ao direito à saúde, o diploma contido no artigo 6º da CF/88, regulamentado pelos dispositivos no artigo 196 a 200 da mesma lei caracteriza-se como direito social e assim, prestação positiva do estado. Renato Battocchio[93], em sua obra O Mandado de Segurança e Garantia do Direito à saúde analisou:

 

A interpretação sistêmica, primeiro por se tratar de um direito de alcance muito extensivo, tanto quanto quantitativo quanto qualitativamente, mais ainda depende de uma interpretação que abranja as diversas nuances que caracterizam sua aplicação. Germando Schwartz.

                                  

Neste diapasão, refere-se que o direito a saúde é:

                                  

[...] constitucionalmente previsto em nosso ordenamento, cujas ramificações abrangem as mais variadas escalas societárias e jurídicas. “Seu conceito, haja vista a necessária abertura de sistema, mutou, agigantou-se e, com o passar do tempo, ainda tende a crescer, vez que a idéia de saúde como direito fundamental ainda é recente.

 

            Vejamos a manifestação do Tribunal pleno acerca desse conflito:

 

DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.

- O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhes, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.

- Se o Estado deixar de adotas as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

(ADI 1.458-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello)

 

 Em consonância, menciona a manifestação de SCHWARTZ[94] que denuncia o alastramento do direito à saúde, classificando-os dentre os direitos de primeira (como direito fundamental ao homem), segunda (como direito social), terceira (como direito difuso da sociedade), quarta (como direito estreitamente relacionado com a bioética) e quinta gerações de direitos humanos. Como se vê, o direito à saúde tem um alcance quase que total na vida do homem e da sociedade.

As inúmeras garantias elencadas na Carta Magna impuseram muitas restrições ao orçamento, que me mostra muitas vezes insuficiente para prover as obrigações que a própria Constituição Federal da República do Brasil definiu como estatais. Assim, a obrigação que é do Estado, acabou sendo transferida aos planos de saúde privados, que verificaram na deficiência da administração uma oportunidade de lucro. Nesse sentido, Andréa Egizi dos Santos ensinou:

 

Na questão da saúde pública, a saúde preventiva, tratada como direito fundamental pelo art. 196 da Constituição Federal, confundiu-se com a saúde curativa - definida como direito social no art. 6º da Carta Magna, - criando-se um sistema único de saúde que seria universal e gratuito, mas que acabou por transferir para terceiros a responsabilidade do seu financiamento e por empurrar para os planos privados de assistência à classe média, tornando-se utópico e ineficaz. Com efeito, o acesso universal, gratuito e igualitário deste serviço acaba por gerar expectativas inalcançáveis para os cidadãos.

 

 No entanto, conforme se constatou, por conta das inúmeras exigências constitucionais baseadas em ações internacionais e falta de políticas orçamentárias internas e organizativas[95] houve uma significativa piora na qualidade do atendimento do cidadão motivo esse que ocasionou na elaboração de um critério: a chamada Teoria da Reserva do Possível.

 

                                  

3.4 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL

 

Conforme estudamos, o Direito à Saúde deve ser priorizado. Porém, deve ser garantido pelo Estado de forma a que todos os cidadãos possam ter acesso a ele, sem que haja uma insegurança social. Andréa Egizi dos Santos ressaltou:

 

A saúde é um direito que se eleva à categoria de fundamental em função de uma convergência à universalização de direitos humanos na Constituição. Tal direito precisa ser enfrentado com sua autonomia em face do direito à segurança social. O direito à proteção da saúde apresenta-se como dupla face de uma mesma moeda, sendo, simultaneamente, observado como direito de defesa (visando direito a exigir a abstenção de comportamentos que possam lesar a saúde) e como direito social (direito a exigir prestações positivas do Estado).

 

 

            De nada adiantaria ter um direito social garantido em detrimento dos demais direitos tão importantes quanto ele. Nesse vértice, é necessário que haja uma transparência quanto ao uso do dinheiro público e que este, chegue e torne equilibrado o investimento no Direito à Saúde. Por outro lado, o contexto social do Brasil não permite que o Estado delegue exclusivamente a garantia constitucional à saúde a iniciativa privada, como acontece em outros países desenvolvidos, apoiando-se na teoria do mínimo existencial. É necessário fazer uma ponderação desses princípios contrapostos.

                                    Dessa feita, ilustrando o entendimento a autora Andréa Egizi dos Santos mencionou a autora Maria Paula Dallari Bucci[96]:

 

A simples cópia de modelos jurídicos ou a importação de soluções prontas, sem a ponderação de circunstâncias históricas, políticas e econômicas não são suficientes para sanar os problemas da relação entre a Administração Pública e a cidadania, o que não implica em ignorar os modelos estrangeiros. Todavia, esse processo de amadurecimento institucional deve se fazer acompanhado de uma forte cidadania, presente e atuante, em conjunto com a ação administrativa do Estado [ ...] As mutações pelas quais todas as sociedades vêm passando é assunto não controvertido nos dias atuais. Diante dos avanços científicos e tecnológicos do mundo, os indivíduos foram se lapidando culturalmente, e buscando cada vez mais o aumento de seus conhecimentos e, consequentemente, melhor qualificados estavam para o mercado de trabalho. Contudo, principalmente em países como o Brasil, muitos cidadãos ficam incapacitados de acompanhar estas mutações: ora por falta de iniciativa própria, ora por falta de amparo estatal. Tal situação acaba por deixá-los à margem da sociedade, sem capacidade proverem a sua própria subsistência.

 

           É necessário que ao analisar a todas essas questões, o técnico do direito busque soluções diversas e imparciais para sanar ao menos parte dessas mazelas sociais. Em conformidade, mais uma vez nos socorremos das palavras da professora Andrea Egizi dos Santos:

 

Uma vez que todos tem direito à saúde, é dever da própria coletividade procurar suprir as necessidades de seus membros, buscando o cumprimento dessas normas programáticas, já que, aparentemente, elas não podem ser "exaustivamente" atendidas pelo Estado.

 

 De um lado temos um direito positivado para uma população que tem deveras necessidades e de outro um Estado que deve garantir políticas públicas e sociais para que esses direitos sejam garantidos e devem ainda organizar-se para prover medidas que possam suprir a exigência constitucional que é muito abrangente. A importância do Direito à Saúde está privilegiada em relação às demais visto que é pré requisito para que o cidadão possa se desenvolver dignamente na sociedade. A autora Andrea Egizi dos Santos baseou-se no ensinamento de César a. Guimarães Pereira[97]:

 

Por vezes, a prestação de um direito de segunda geração carece da concretização de direitos fundamentais de todas as dimensões. Explico: A prestação concreta da saúde depende da materialização da liberdade fática, do desenvolvimento pessoal e coletivo e possibilita o pluralismo e o exercício da democracia. Contudo, sua análise teórica é feita sob o prisma da ponderação dos direitos fundamentais a prestações estatais: verifica se em que medida tais prestações são asseguradas concretamente como direito fundamental e quais as prerrogativas garantidas para além dessas prestações objeto de direito fundamental”

 

 A definição adotada para explicar políticas públicas versa acerca das ações dos governos e em sentido amplo, todos os instrumentos utilizados pelos poderes públicos para cumprir as determinações constitucionais. Fernando Mânica se vale dos ensinamentos de Régis Fernandes de Oliveira[98] para conceituar:

 

 providências para que os direitos se realizem, para que as satisfações sejam atendidas, para que as determinações constitucionais e legais saiam do papel e se transformem em utilidades aos governados.

 

 No entanto, o Estado tem se valido da Teoria da Reserva do possível[99] para explicar a falta dos atendimentos e insumos que deveriam ser dispensados ao cidadão e não o são. Inúmeras são as ações de obrigação de fazer propostas com a finalidade de conseguir-se acesso a procedimentos terapêuticos, medicamentos e insumos que, por deixarem de estar padronizados, são negados, e por consequência, aumentam-se os gastos do estado, pois, não só fica obrigado a fornecer o que lhe é pleiteado, como a recolher custas judiciais entre outras despesas. O resultado acaba sendo insatisfatório para ambas as partes que, são lesadas pela demora da decisão judicial e da necessidade das massas de se recorrer ao judiciário, o que vai de encontro com o princípio constitucional de economia e celeridade processual.

Fernando Mânica[100] para definir a Teoria da Reserva do Possível usa do Julgamento conhecido como Numerus Clausus promovido pelo Tribunal Constitucional Alemão, conforme fora mencionado anteriormente:

 

No caso, a Corte alemã analisou demanda judicial proposta por estudantes que não haviam sido admitidos em escolas de medicina de Hamburgo e Munique em face da política de limitação do números de vagas em cursos superiores adotada pela Alemanha em 1960. A pretensão foi fundamentada no artigo 12 da Lei Fundamental daquele estado, segundo a qual todos os alemães tem direito a escolher livremente a sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação.Ao decidir a questão o Tribunal Constitucional entendeu que o Direito à prestação positiva – no caso de aumento de vagas na universidade – encontra-se sujeito à reserva do possível, no sentido daquilo que o indivíduo pode esperar, de maneira racional, da sociedade. Ou seja, a argumentação adotada refere-se à razoabilidade da pretensão. Na análise de Ingo Sarlet, o Tribunal alemão entendeu que (...) a pretensão reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente e, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável.

 

Andrea Egizi dos Santos dissertou acerca da disponibilidade de recursos que o Estado precisa disponibilizar e assim, comparou-o com a incondicionalidade das prestações positivas exigidas do Estado[101]:

 

A insuficiência de possibilidade econômica se apresenta como fronteira necessária à prestação dos direitos fundamentais. Isto significa o abandono da incondicionalidade das prestações de direitos fundamentais. As inevitáveis decisões sobre preferências, sobre o emprego e distribuição dos meios financeiros estatais disponíveis, motivadas pela falta de recursos, passam de ser uma questão de discricionariedade política a uma questão de observância dos direitos fundamentais, mais nomeadamente: de concorrência e conflito de direitos fundamentais. De logo, mostra-se um problema hermenêutico, que se agrava cada vez mais, porque os direitos fundamentais, decifrados conforme o Estado Social, não contêm em si mesmo nenhum critério acerca da extensão da garantia dos pressupostos sociais da sua liberdade.

 

 

A autora ainda mencionou o autor Anderson Rosa Vaz distinguiu a Teoria da Reserva do Possível da Teoria do financeiramente possível. A segunda é derivada da primeira que versa acerca de todos os eventos formais ou materiais que impedem a concretização dos direitos humanos econômicos quando a segunda, faz menção aos possíveis limites econômicos e orçamentários do orçamento público[102].

 Finalmente, conclui-se dessa feita que não se trata somente da disposição de recursos que o Estado tenha e sim, também da razoabilidade da pretensão deduzida com vistas à efetivação. No Brasil[103], fez-se a ressalva quanto a teoria da reserva do financeiramente possível, levando-se em conta a previsão orçamentária, além das outras que haviam sido mencionadas na doutrina germânica.

O professor Dirley da Cunha Junior se manifestou a despeito do caso[104] salientando o entendimento que para ser razoável a necessidade do cidadão deve-se visar à proporcionalidade e ainda a isonomia de seus agentes. Trata-se de discutir as políticas públicas de distribuição de renda, administração, criação de programas e parcerias com empresas privadas, delegação de gastos e medidas a ser adotadas para que não seja o direito fundamental prejudicado, respeitando-se os princípios que estruturam o Estado democrático de Direito, tomando também o cuidado necessário para não extrapolar os limites dos princípios anteriormente tratados. Mas, também é muito pertinente o raciocínio do autor Otegildo Carlos Siqueira:

 

A teoria da "reserva do possível" – muitas vezes utilizada para justificar a escassez de recursos financeiros – é aplicável e aceita nos países europeus já amparados pela política social do Welfare State, que bem asseguram o mínimo existencial compatível com a dignidade humana. Não é o caso do Brasil, onde, há poucos mais de cem anos, ainda dominava o regime da escravidão, institucionalmente garantido[105]”.

 

  Embora a contribuição relevante das doutrinas estrangeiras e a indiscutível evolução que proporcionam ao direito brasileiro, no Brasil, país de misérias e outras mazelas, não há se falar na aplicabilidade desse novo entendimento[106]. É imprescindível que os institutos constitucionais sejam compreendidos em virtude das condições socioeconômicas do país em que se desenvolveram. Por isso, não faz sentido aplicar a reserva do possível, no sentindo de o Poder Público esquivar-se da prestação devida ao particular, visto que as condições sociais brasileira diferem de maneira incontroversa das condições sociais internacionais. Mais uma vez nos socorramos dos ensinamentos do autor Oteogildo Carlos Siqueira que o fato de deixar que as prestações materiais objetivamente asseguradas no plano constitucional sejam consideradas apenas no plano formal consiste, na verdade, em negar efetividades às normas de direitos fundamentais.

Em consonância, elencamos o julgado da apelação cível de obrigação de fazer em que o município de Sonora, Estado de Minas Gerais foi obrigado a fornecer os insumos a um cidadão:

 

TJMG - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRESENTES OS REQUISITOS PARA CONCESSAO DA TUTELA ANTECIPADA - FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL - FORNECIMENTO DE HOME CARE - DEVER DO ESTADO CONSAGRADO NO ARTIGO 196, DA CF - TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL CONJUGADA COM O MÍNIMO EXISTENCIAL - RECURSO CONHECIDO E NAO PROVIDO. 3ª Câmara Cível. AGR 33924 MS 2011.033924-2/0001.00. Relator: Des. Oswaldo Rodrigues de Melo.

 

Como já mencionado, a excessiva condição imposta pelo poder público de esperar a ação judicial para realizar o fornecimento de consultas e atendimentos acaba por se tornar óbice ao fornecimento do Direito Fundamental. Não se pode falar em Direito à Saúde, tão pouco de Dignidade Humana, sem também ressaltar a necessidade de treinamento e contratação de funcionários para que sejam estes exercidos com presteza, competência e agilidade.

Impende ressaltar ainda, que a Teoria da Reserva do Possível não pode prevalecer frente à Teoria do Mínimo Existencial[107], acerca das normas constitucionais encabeçada pelo Mestre Luís Roberto Barroso[108]:

 

 Cabe, por fim, destacar uma peculiaridade que envolve a Constituição. O legislador constitucional é invariavelmente mais progressista que o legislador ordinário. Daí que, em uma perspectiva de avanço social, devem-se esgotar todas as potencialidades interpretativas do texto constitucional, o que inclui a aplicação direta das normas constitucionais no máximo possível, sem condicioná-la ao legislador infraconstitucional.

 

            A Teoria do Mínimo existencial integra o raciocínio de que os direitos fundamentais devem ser garantidos, contudo, o que for essencial relacionado a aquele Direito. O grande problema é que essa teoria tem objetiva de condão absoluto, isto é, deixa de analisar o caso concreto. George Marmelstein[109] definiu:

 

Por essa teoria, apenas o conteúdo essencial dos direitos sociais teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si só, direitos subjetivos aos respectivos titulares. Sempre critiquei essa teoria por dois motivos básicos: (a) ela não é totalmente compatível com a realidade constitucional brasileira; (b) ela pode levar a uma neutralização, pela via interpretativa, dos direitos sociais reconhecidos pela Constituição. Mas não vem ao caso aprofundar essas críticas.

 

            Deve-se pormenorizar que esta teoria impede o Estado de qualquer escusa em prover determinados direitos sociais, quais sejam: direito à saúde, à moradia e à educação e etc. Em contradição, sabe-se que é arriscado invocar essa teoria no Brasil, como ocorre em outros estados privilegiados economicamente. Nesse sentido, Otegildo Carlos Siqueira[110] ressaltou:

 

Prosseguindo, fala na existência do direito ao mínimo existencial, extraído na Alemanha do princípio da dignidade humana, pelo qual cabe ao Estado garantir ao cidadão uma parcela mínima imprescindível à existência do indivíduo. Outrossim, acresce que o conceito do mínimo existencial ou de limites do razoável, existente na Alemanha, abrange um rol de prestações bem mais amplo do que no Brasil, onde a desigualdade social e a distribuição de renda são uma das maiores do mundo. A par disto, em se tratando de países com realidades econômico-sociais diferentes, a assimilação pela doutrina de conceitos jurídicos, sem as devidas restrições a nossa realidade, torna-se bastante temerário Não se pode importar conceitos ou teorias sem que haja um ajustamento mínimo a nossa realidade. Os Estados que possuem uma efetiva concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, a exemplo dos países desenvolvidos, é que podem, com maior legitimidade, suscitar limitações.

 

            Andrea Exege dos Santos[111] mencionou o autor Pedro Vaz que admitiu que a aplicação da Teoria da Reserva do Possível:

 

Como já visto anteriormente, Vaz fez uma cabível distinção entre a reserva do possível a reserva do financeiramente possível. Sendo assim, de acordo com o axioma do autor supra, a reserva possível é plenamente aceitável em hipóteses determinadas já que, por vezes, é impossível dobrar a natureza ou as contingências da vida, mesmo em nome dos direitos humanos [...] O posicionamento que tem prevalecido é o seguinte: em virtude da relevância econômica do objeto dos direitos sociais prestacionais, estes se encontram sob uma reserva do financeiramente possível, circunstância que enseja tomada de decisão acerca da destinação de recursos público. A legitimidade para isso é do Poder Público”.[...] O Ministro Celso de Mello (STF, 2004, ADPF n° 45-9) referiu em seu voto que: "no âmbito das reflexões econômicas da atividade jurisdicional, a experiência internacional tem, assim, demonstrado que a proteção dos direitos fundamentais e a busca da redução das desigualdades sociais necessariamente não se realizam sem a reflexão acurada acerca de seu impacto.

 

            É importante salientar que a Constituição também elenca uma série de restrições orçamentárias visando garantir o equilíbrio. Esse orçamento também deve ser respeitado. A justificativa se dá então para a Reserva do Possível. Nesse entendimento verificamos o entendimento da autora Andrea Exege dos Santos[112]:

 

O que não pode acontecer é a concretude de uma dada prestação apenas no papel sem que haja meios materiais para sua realização. Tal fato configuraria a frustração do comando constitucional e, ao mesmo tempo, a negativa da efetividade atual do mandamento prescritivo da prestação. Por esta razão, a cláusula da reserva do possível deveria ser trabalhada como condição de efetivação dos direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Não como obstáculo [...]Acredita-se que o Estado Democrático de Direito, tal como previsto na CF/88, possui como pressuposto essencial a realização de um Estado Orçamentário. A consonância entre receitas e despesas é normatizada pela própria Constituição, sendo o orçamento a ferramenta de concretização desse equilíbrio.

 

            Ou seja, a própria Carta Magna estabeleceu limites e reservas para o orçamento ser cumprido. Dessa forma, no plano ideal, haveria orçamento para sanar as necessidades dos direitos sociais que cabe ao Estado prover. Mas, infelizmente, não é assim que ocorre. Muito embora, seja difícil admitir que há uma deficiência em cumprir com a previsão orçamentária. Andrea Exege dos Santos[113] elencou:

 

Se o Estado declara falta de recursos para concretização dos direitos humanos econômicos, sociais e culturais o deslize é duplo: (a) um caracterizado pela má gestão dos recursos públicos, (b) que acaba por suscitar uma lesão omissiva, explicitada pela inércia na efetivação dos direitos humanos. Claro que não se trata de exigir a prestação estatal desconsiderando os limites do orçamento. Seria uma suposição irracional em um modelo econômico capitalista. A própria Declaração Universal dos Direitos Humanos - em seu art. XXII - afirma que a efetivação dos direitos humanos econômicos, sociais e culturais deve levar em conta a organização e os recursos de cada país.

 

Muito embora tendo reconhecida obrigação, o poder público frequentemente invoca a chamada cláusula da reserva do possível, a partir do julgamento chamado numerus clausus[114] que discutiremos oportunamente.

            Ainda a respeito de numerus clausus, ao decidir a questão, o Tribunal Constitucional alemão, entendeu que o direito de prestação positiva, no caso, o aumento do número de vagas na universidade – encontra-se sujeito à reserva do possível, no sentido daquilo que o indivíduo pode esperar de maneira racional, da sociedade. “Ou seja, a argumentação adotada refere-se à razoabilidade da pretensão” e por essa razão entende-se que o Estado não pode escusar-se sob esse argumento de prover o Direito à Saúde.

            Ressaltou ainda que “a teoria da reserva do possível[115], portanto, tal qual sua origem, não se refere direta e unicamente à existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito social, mas à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação”. O grande problema se dá quando essa teoria exemplificada pelo professor Fernando Manica se torna uma limitação à efetivação dos direitos fundamentais. No caso prático, o direito a saúde se torna ameaçado à medida que o poder público se vale da Teoria da Reserva do Possível[116] para constituir óbice ao fornecimento.

            O que é incabível admitir que não haja transparência na gestão do poder público e ainda se denegue em massa o direito do acesso universal à saúde em detrimento da dignidade do particular e colocar assim em risco o seu direito primordial que é o Direito à Vida, cerne da constituição que advém da necessidade do ser humano. A autora Naiara Souza Grossi enfatizou esse entendimento:

 

Já com relação o argumento de violação ao princípio orçamentário, maior descabimento não há que prevalecer uma vez que a Constituição Federal não condicionou a eficácia dos direitos fundamentais do ser humano – dentre eles, a saúde – à previsão orçamentária dos entes federados desses direitos.

 

            O Tribunal Pleno também se manifestou acerca desse questionamento:

 

NORMA PROGRAMÁTICA. INTERPRETAÇÃO. A interpretação da norma programática não pode transforma-la em promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no CF 196 – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado Brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de  o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.[117]

 

            Em suma, deve-se analisar ao caso concreto para verificar se estão presentes os requisitos e se ainda sim, o Poder Público não atender a necessidade real do cidadão, o técnico do Direito precisa conhecer os remédios jurídicos existentes no nosso ordenamento para sanar essa dificuldade. Se faz necessário o amparo do judiciário para que a Constituição seja respeitada. 

4 A INTERVENÇÃO JUDICIAL PARA A EFETIVAÇÃO DO DIREITO A SAÚDE – JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

 

A aplicação ao princípio da proporcionalidade é muito polêmica pelos motivos que passarão a ser expostos.Já verificamos a dificuldade de transformar em eficaz o direito universal a saúde, bem como verificamos como ela tem funcionado desde a promulgação da Carta Magna em vigor. Agora, passamos às consequências práticas dessa garantia. A garantia estabelecida no artigo 196 da Constituição Federal carrega inúmeras consequências reais. Inclusive no que se refere a sua efetividade. Antes, não era possível imaginar o governo gastar um centavo com a saúde da população. Quando houve um tempo que nem mesmo o legislador poderia tratar essa questão de forma legítima. Dessa maneira, a Assembleia Constituinte de 1988 veio quebrar essa situação inerte e materializou essa possibilidade de exigirmos o dever ser.

Com respeito à separação dos poderes elencadas na Constituição, deve-se analisar os mecanismos legais que o judiciário é autorizado a exercer o seu papel constitucional de fiscalizar a lei e guardar a constituição.

Por fim, devemos lidar com a pluralidade de normas existentes no ordenamento jurídico brasileiro que permite a existência de normas conflitantes sobre diversos assuntos. A carência de informação se reflete na carência do sistema social de eficácia a saúde.

É objeto de diversas ações propostas na Suprema Corte acerca da discussão sobre o fornecimento da saúde aos cidadãos e principalmente a obrigatoriedade não só do atendimento como de fornecimento de medicamentos necessários para a manutenção da saúde e bem estar, como para curar enfermidades que podem acometer o brasileiro:

 

 MEDICAMENTOS - Fornecimento pelo Estado. 1. O direito à vida e à saúde qualifica-se como atributo inerente à dignidade da pessoa humana, conceito erigido pela Constituição Federa em fundamento do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CF). 2. A pessoa hipossuficiente portadora de doença grave faz jus à obtenção gratuita de medicamentos, instrumentos e materiais de autoaplicação e autocontrole junto ao Poder Público. 3. Inaplicabilidade da Teoria da Reserva do Possível em matéria de preservação do direito à vida e à saúde.

 

            No mesmo sentido entende o STF:

 

(...)  não cabe invocar, para exonerar o Estado do cumprimento de suas obrigações constitucionais, a aplicação da chamada Teoria da Reserva do Possível, segundo a qual os indivíduos não têm direito subjetivo frente ao Estado senão nos limites da razoabilidade. Primeiro, porque a referida teoria, fruto de construção jurisprudencial, tem origem na Alemanha, cuja realidade socioeconômica é manifestamente distinta da realidade brasileira. Assim, é de discutível validade e difícil aceitação a teoria sobre conceitos de mínimo existencial e razoabilidade do que esperar da sociedade em face do confronto entre a gama de direitos já reconhecidos naquele país e um sistema perverso de profundas desigualdades que afligem milhares de brasileiros. Segundo, porque o direito à vida e à saúde qualifica-se como direito de primeira geração, prerrogativa essencial para assegurar condições materiais mínimas de existência, o chamado mínimo existencial, compatível com a dignidade da pessoa humana, de forma que não comporta sacrifício em razão de abusiva conduta governamental negativa. A prevalecer entendimento contrário estariam comprometidos direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”. (STF - ADPF n° 45/DF, Rei. Min. Celso de Mello, j. 29/04/04, DJU 04/05/04).

 

 Cada vez mais, a população tem se socorrido do Judiciário para exigir através de ações de obrigação de fazer e muitas vezes com pedido de tutela antecipada[1], tamanha a imprescindibilidade do tratamento porque nos deparamos com a negativa ao atendimento voluntário ao cidadão que não pode arcar com o tratamento. É muito comum a Fazenda Pública se esquivar administrativamente ao fornecimento de atendimento ou mesmo de medicamentos supramencionando a Teoria da Reserva do Possível esta que, não pode prevalecer frente à Teoria do Mínimo Existencial[2], Cabe pormenorizar que esta teoria impede o Estado de qualquer escusa em prover determinados direitos sociais, quais sejam: direito à saúde, à moradia e à educação.

É a consequência prática de uma ação omissiva do estado. Nesse sentido explica Moisés Ferreira Diniz[3]:

 

Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional.

 

Com o aumento desenfreado de negativas, não resta outra alternativa ao cidadão com seu direito ameaçado a procurar o meio judicial cabível para a efetivação do direito a saúde necessário. Assim, nasce o fenômeno chamado de judicialização da saúde, estudado por Daiane Nogueira Lima[4]:

 

O direito à saúde tem sido objeto de grandes debates judiciais. Inúmeras são as ações ajuizadas no sentido de obter liminares que determinem ao Poder Público a concessão de medicamentos ou a realização de tratamentos médicos aos demandantes, gerando o deslocamento do debate acerca das prestações de saúde para o foro judicial, o que sido chamado de judicialização da saúde.

 

  Então, está claro que em vez de priorizar a compra dos medicamentos ou o fornecimento do atendimento, por exemplo, que a população precisa, prefere-se esperar o trâmite de milhares de ações. Descumprem não só o direito constitucional a Saúde, bem como o de economia e celeridade processual, aumentando a necessidade da demanda[5], criando um círculo vicioso haja vista que a burocracia para a obtenção do tratamento acaba também sendo exaustiva e demorada, mesmo após a decisão judicial. O cidadão acaba com o direito à saúde prejudicado mesmo após um grande período de espera. Ou seja, coloca em risco a incolumidade do autor em risco da mesma forma.

Outro problema se faz mister discutir, a não uniformização das competências ou seja, quem que deve ser condenado a cumprir a determinação judicial. Dessa forma, ousamos nos socorrer dos ensinamentos da Mestra Daiane Nogueira Lima[6]:

 

Proliferam decisões, que condenam a Administração Pública ao custeio de inúmeros e diversos tipos de prestações de saúde, como tratamentos médicos, inclusive No exterior, e medicamentos de alto custo não registrados no país, muitas vezes experimentais ou de eficácia duvidosa. Por outro lado, não há um critério firme para a aferição de qual ente estatal – União, Estados e Municípios – deve ser responsabilizado pela entrega de cada tipo de medicamento, sendo, na maioria das vezes, os três entes condenados solidariamente.

 

  De qualquer forma, É bem verdade que os direitos sociais asseverados na Constituição Federal em seu artigo 6°, destinam-se, especificamente, a amparar a todos os indivíduos em suas necessidades mais prementes. Tem por objeto proporcionar um mínimo de segurança social exigida pelo princípio da dignidade da pessoa humana[7], mas, que deve ser uniformizado não só a como forma de utilização e a competência de qual ente deve ser responsabilizada.

 

Artigo 6°: São direitos sociais, a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados na forma desta Constituição.

 

É indispensável salientar que, no Brasil, o acesso universal à Saúde é garantido pelo artigo 196, tendo ainda sua organização a cargo do SUS (Sistema Único de Saúde), instituído pela Lei Orgânica 8080/90. Neste sentido, importante colacionar o texto do artigo 196, da Carta do Povo[8]:

 

Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

 

 O Artigo 5°, “caput”, § 1°, da CF, assegura de modo cristalino a inviolabilidade do direito à vida e a aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais.

           

Artigo 5°, “caput”. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

§ 1°. “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata.”

           

 É certo, portanto, que a população o tem direito de usufruir dos serviços públicos essenciais de forma eficaz, imediata e plena[9]; devendo os órgãos estatais fiscalizar o cumprimento dessas obrigações primárias. Como fora salientado, que o Direito à saúde compreende a promoção, proteção e recuperação do bem estar físico e mental e, que no Brasil, o acesso universal à Saúde é garantido pelo artigo 196, tendo ainda sua organização a cargo do SUS[10] (Sistema Único de Saúde), instituído pela Lei Orgânica 8080/90.

  Embora lugar comum, é de relevante importância mencionar que o direito à saúde está intimamente ligado ao direito à vida[11]. É, portanto, inaceitável que um Estado que traz no âmago de sua Lei Maior proteção à vida humana, denegue o reconhecimento do direito do cidadão em receber os tratamentos necessários, tendo em vista, a previsão constitucional acerca do dever do Estado em garantir a saúde à população.  Nas palavras do Mestre Dirley da Cunha Júnior[12], denegar o reconhecimento deste direito subjetivo público:

 

significaria o mesmo que admitir a aplicação da pena de morte, que é, como se sabe, vedada constitucionalmente (salvo em caso de guerra declarada) e, o que é pior, sem crime e sem qualquer processo.

 

Assim sendo, observamos que, de acordo com a Lei disciplinadora do SUS[13], consideram-se despesas com ações e serviços públicos de saúde as relativas à: assistência à saúde em todos os níveis de complexidades; assistência farmacêutica; produção, aquisição e distribuição de tratamentos setoriais específicos, tais como os tratamentos prescritos ao cidadão ações administrativas realizadas pelos órgãos de saúde no âmbito do SUS e indispensáveis para a execução das ações indicadas itens anteriores. Inconteste, assim, a obrigação do Estado em prover os tratamentos, mesmo que não sejam eles padronizados e também é importante ressaltar que esse atendimento atenda ao princípio da isonomia. Essa foi a preocupação do constituinte e é esse o objetivo da Constituição.

Por conseguinte, se os medicamentos ou tratamentos são necessários para assegurar a sobrevivência dos pacientes estão ou não padronizados[14] ou possuem uma cota para o fornecimento é irrelevante, tendo em vista o cumprimento do mandamento constitucional de que a obrigação do Estado é garantir ao cidadão seus direitos fundamentais. Não pode o fato do medicamento que a paciente necessita não estar disponível, possuir cota de atendimento ou estar padronizado, constituir óbice ao seu fornecimento, ainda que de valor econômico elevado. Visto que a vida dos pacientes é o bem maior e não pode ser suprimido por um suposto interesse público, principalmente quando o insumo ou tratamento que o cidadão precisa se mostra o mais adequado para o tratamento da doença que o acomete.

Vale-se, ainda, de que a disponibilidade desses recursos, dependerá da discricionariedade do governo e do parlamento, através da composição dos orçamentos públicos. É a intitulada Reserva do Possível[15], que equivocadamente, tem sido aplicada no Brasil como obstáculo à efetividade dos direitos sociais.

Contudo, a discricionariedade para as prioridades de aplicação e distribuição é bitolada pelo Princípio da Legalidade no Sentido Amplo que abarca o Princípio da Proporcionalidade e o Princípio da Razoabilidade, como já verificamos nos capítulos anteriores, princípios magnos que, embora não absolutos, por possuírem como sujeito o ser humano e a priorização do particular em face da pessoa jurídica de direito público possuem na prática preferência, no entendimento dos Tribunais, como efetivamente deve ser ou seja, prático e  acessível. O que se discute é a necessidade de impor uma lide para se exigir um direito líquido e certo que deveria ser ação natural do Estado e não imposição do Poder Judiciário sob pena de multa.

De outro vértice, independe enfatizar que, de acordo com a Lei disciplinadora do SUS, consideram-se despesas com ações e serviços públicos de saúde as relativas à: assistência à saúde em todos os níveis de complexidades; assistência farmacêutica; produção, aquisição e distribuição de tratamentos setoriais específicos, tais como medicamentos, consultas e atendimento; ações administrativas realizadas pelos órgãos de saúde no âmbito do SUS e indispensáveis para a execução das ações indicadas.

Inconteste, assim, a obrigação do Estado em fornecer assistência; porquanto o direito à saúde, independente de condições ou não, deve ser de forma igualitária a todos os usuários. É dever também do estado desburocratizar ao máximo a garantia dos direitos fundamentais e principalmente o direito à saúde Ademais, importante mencionar que o eventual não fornecimento ou demora, ou propositura da ação e sua consequente sentença de mérito, poderia acarretar dano irreparável ou de difícil reparação. Como já mencionado, os tratamentos não podem ser negados e são imprescindíveis para a manutenção da saúde do cidadão sob pena de se impor a postulante situação de insustentável degradação, fator que afastaria a irreversibilidade dos danos causados, e devemos considerar também que a garantia do direito constitucional possui caráter de proteção à vida, que se sobrepõe a qualquer outro em qualquer escala de valores[16].

Diante desse tema, a emenda constitucional 45[17] de 2004, ainda causa certa discussão entre os operadores do direito colocando a universalização do respeito à dignidade humana, a Constituição Brasileira de 1988, em resposta ao regime totalitário, partiu do pressuposto de que todo ser humano tem a mesma natureza e, portanto, o mesmo valor, devendo ter sua dignidade assegurada, pois essa precede qualquer direito estatal. A Constituição Federal passou ainda a priorizar ainda mais o direito a saúde. Outrossim, o §1° do art.5°, prescreve a aplicabilidade essencial e imediata dos direitos fundamentais. Por fim, mas não menos importante, destaca-se o § 2° do mesmo artigo, que consagra que o rol de direitos e garantias enumerados na Constituição é apenas exemplificativo, advindo não só dos princípios nela contidos, assim como, dos tratados internacionais aprovados e em vigor.”

 

4.1  O MANDADO DE SEGURANÇA: CONCEITO E CONSIDERAÇÕES

 

Muito embora a grande importância que o constituinte deu ao direito fundamental a saúde, não imaginou a possibilidade de o estado deixar de atuar para promover a materialização desse direito espontaneamente mas, disponibilizou o uso dos remédios constitucionais para que os jurisdicionados se valessem deles para que provocassem a intervenção das autoridades competentes para fazer valer a garantia.

O professor Hely Lopes Meirelles[18] definiu de certa feita que mandado de segurança constituise como “o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não aparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

O mandado de segurança possui previsão constitucional se dá no artigo 5º, inciso:

 

 LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público

 

A CF/88[19] também dispõe sobre a possibilidade de se impetrar mandado de segurança coletivo quando o direito que é líquido e certo ameaçado é da coletividade e no seu inciso LXX regulamente e prevê a legitimidade ad causam:

 

Inciso LXX: o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

 

Segundo Wallace Paiva Martins Junior, “o mandado de segurança é um dos mais notáveis e potentes meios de tutela dos direitos individuais e coletivos, ao lado de outros instrumentos de acesso e recurso ao controle jurisdicional instituídos no ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito (ação popular, habeas corpus, habeas data, ação civil pública etc.)”.

O mandado de segurança é uma ação constitucional de natureza civil, qualquer que seja a natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, ou quaisquer ato jurisdicional. Segundo o advogado Wallace Paiva Martins Junior[20]:

o direito liquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré constituída, sem a necessidade de dilação probatória, o cabimento do mandado de segurança dá-se quando perpetuada a ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no Poder Público. O legitimado ativo, sujeito ativo, impetrante é o detentor de direito liquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, podendo ser toda pessoa física, jurídica, órgãos públicos despersonalizados, porém com capacidade processual, universalidades de bens e direitos, agentes políticos e o Ministério Público. Já o legitimado passivo, sujeito, impetrado é a autoridade coatora responsável pela ilegalidade ou abuso do poder, autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições do Poder Público

 

.

 O Mandado de Segurança é um remédio constitucional[21], também conhecido como garantia constitucional. O Mandado de Segurança individual é aquele que protege um indivíduo ou um grupo de indivíduos e possui vinculação a determinadas situações específicas. Ele deve ser usado para resguardar direito líquido e certo que para nós, como já foi dito não se admite produção de provas, de plano, testemunhal. Está intimamente ligado a proteção do indivíduo quando alguém está violando o direito deste. Não serve para proteger a liberdade de locomoção, nem para ter acesso a dados ou informações do impetrante, já que protege o que não for adequado ao habeas corpus e ao habeas data[22].

Quando há um abuso de autoridade pública ou alguém investido de tal autoridade. A letra da Constituição Federal é clara quando prevê que o cabimento do mandado de segurança se dá no art.5º inciso LXIX: o Mandado de Segurança individual deve ser autorizado quando temos um direito líquido e certo, não é caso de habeas corpus ou de habeas data e quem cometeu o abuso deve ser autoridade pública ou alguém investido de tal autoridade, ou seja, pode ser também pessoa jurídica de pessoa privada que esteja no exercício de alguma função pública.

O Mandado de Segurança coletivo[23] está previsto no artigo 5º, inciso LXX: é corporativo, pois protege um grupo de pessoas. A principal diferença está na legitimidade ativa, que é de várias pessoas que ao proporem o mandado de segurança coletivo poderão ter a proteção dada pelo poder judiciário conjuntamente.

Nesse sentido, ensina o magistrado Reynaldo Soares da Fonseca[24] conceitua:

 

É Garantia fundamental para proteger o direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público [...] O essencial para a impetração é que o impetrante – pessoa física, jurídica, ou órgão público – tenha prerrogativa ou direito próprio, individual ou coletivo, a defender, e que este direito se apresente líquido e certo ante o ato impugnado.

 

O Mandado de Segurança além de sua previsão constitucional, também possui regulamentação expressa em uma norma infraconstitucional, esta, a Lei nº. 12.016, de 7-8-2009[25] que foi editada para contextualizar o remédio constitucional que antes era regulamentado pela Lei nº. 1.533/1951. A exposição de motivos da nova Lei revela que um dos objetivos do novo diploma normativo foi o de incorporar avanços e consolidações doutrinárias e jurisprudenciais acerca dos temas nela regulados.

Quanto a sua natureza processual, o magistrado Reynaldo Soares da Fonseca[26] também ensina que o mandado de segurança é uma ação civil de rito sumário especial, por isso esquadra-se no conceito de causa, enunciado pela Constituição para fins de fixação de foro e de juízo competente para o seu julgamento. Ou seja, desse vértice, aprendemos que a competência para processamento e julgamento do mandado de segurança é ditado exclusivamente pela Constituição Federal. O principal objetivo do Mandado de Segurança é segundo o douto Magistrado:

 

Visa principalmente a invalidação de atos de autoridade ou a supressão de efeitos de omissões administrativas capazes de lesar direito individual, próprio, líquido e certo. Ou seja, o objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito líquido e certo do impetrante.

 

            Cabe ressaltar que quando falamos de ato de autoridade, engloba-se tanto a ação, como omissões administrativas das quais possam resultar lesão de direito subjetivo da parte e não apenas interesses da coletividade dos cidadãos.

Já o Mandado de Segurança coletivo tutela um direito compartilhado entre uma coletividade. Há também o reconhecimento desse direito também quanto aos direitos sociais. O autor Cassio Scarpinella Bueno[27] destaca:

 

[...] quando se trata de direito processual coletivo, de identificar quem, no ordenamento jurídico, pode agir em juízo para a tutela de direito alheio. O que não é correto, máxime em se tratando de um direito e garantia constitucionalmente previsto, é pretender, com a iniciativa, restringir as possibilidades de uso do mandado de segurança coletivo.

 

            Devemos analisar com cuidado quando é mais viável para a impetração do mandado de segurança coletivo, quanto o direito a saúde, mas devemos saber que embora mais raro, seu cabimento é possível. No mais, continuamos o entendimento de Bueno:

 

Direitos individuais homogêneos são “os decorrentes de origem comum e da atividade ou da situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.[...]Direitos coletivos são os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica.

 

            Assim, se a título de exemplo, cidadãos que necessitam de atendimento em uma unidade básica de saúde, necessitam do atendimento de um médico pediatra e não o obtém por falta de iniciativa do poder público de contratar um servidor qualificado no exercício de suas funções, o mandado de segurança coletivo é cabível.

            O autor Felipe Dalla Vecchia adotou o entendimento de que o Mandado de Segurança é realmente o meio mais eficaz para o controle e garantia de efetivação do Direito à Saúde[28]. Vejamos:

 

Ciente da possibilidade de situação configurar-se, o contituinte pôs a disposição dos particulares e das coletividades instrumentos idônos para compelir o Estado a efetivar os direitos da pessoa humana por ela encerrados, originando-se o fenômeno aludido supra. Um deles é o mandado de segurança, previsto pelo artigo 5º., incisos LXIX e LXX, pelo qual qualquer pessoa, física ou jurídica, demanda a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado por ação ou omissão de autoridade. Cria-se destarte, a possibilidade de tornarem-se irrelevantes as condições econômicas, sociais, geográficas,etc. no que diz respeito à efetivação do Direito à Saúde, vez que o Estado, fica vinculado ao atendimento das prestações estabelecidas pela apreciação do mandamus.

 

 O mandado de segurança é um meio de controle da Administração Pública e deve ser utilizado universalmente. A estrutura especial adorna o mandado de segurança como mecanismo expedito e eficiente de salvaguarda de direitos individuais ou coletivos ameaçados ou lesados por ato de autoridade pública. Este último aspecto denota com maior vigor o instituto do mandado de segurança como meio de controle judiciário da Administração Pública e não simplesmente um processo constitucional vocacionado à defesa de direitos individuais e coletivos. Por essas razões, o mandado de segurança é, ao mesmo tempo, garantia instituída em favor dos administrados e instrumento de restrição ou limitação da autoridade estatal como processo de reação a um comportamento, comissivo ou omissivo, antijurídico da Administração Pública, visando à preservação da judicialização nas relações entre a Administração Pública e os administrados.

Em consequência, surgem as ações, na tentativa de que as políticas públicas mesmo que compulsoriamente possam forçar a implementação de ações para o atendimento de vários direitos desatendidos pelo poder público, seja pela falta de interesse, pela falta de padronização ou quaisquer motivo que sejam e em especial falta de atendimento ao direito fundamental a saúde.

A Lei disciplinadora do Mandado de Segurança, qual seja, 12.016 de 2009, verificamos que o mandado de segurança se dá por exclusão, ou seja, o que não cabe habeas corpus ou habeas data, será matéria de Mandado de Segurança, poderá impetrar o MS indistintamente qualquer pessoa física ou jurídica, nacionalizado ou brasileiro. Quanto ao direito a saúde, fica mais difícil imaginarmos um MS impetrado por pessoa jurídica como paciente[29], já que o direito fundamental é garantido ao particular. Importante mencionar que equiparados como autoridades coatoras, para fins de cabimento de mandado de segurança, os representantes de partidos políticos, os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou naturais no exercício de atribuições do poder público, naquilo que disser respeito a essas atribuições.

Também não será caso de impetração do MS[30], quando a denegação do direito líquido e certo for temporária, ou seja, quando o impetrante ainda não possui, em sede administrativa, os documentos necessários que comprovem o fato que julga ser abusivo. Isso acontece quando, por exemplo, há a possibilidade de recorrer administrativamente sem qualquer prejuízo para o recorrente, e este recurso possua um efeito suspensivo, a necessidade do Mandado de Segurança perde a razão de ser, pois, mesmo que em efeito suspensivo, o direito líquido e certo está sendo assegurado. Cassio Scarpintela Bueno[31] orientou: “ Por efeito suspensivo deve ser entendido aquele que tem a aptidão de suspender a eficácia no ato administrativo com o mero fato objetivo de sua interposição ou de impedir o início da produção dos efeitos do ato que se pretende ilegal ou abusivo”. Decerto, na lição do Prof. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery[32]:

 

Não pode a lei infraconstitucional condicionar o acesso ao Poder Judiciário ao prévio esgotamento da via administrativa, como ocorrida no sistema revogado (CF/67 153 § 4º). Não é de acolher-se a alegação da fazenda pública, em ação judicial, de que não foram esgotadas as vias administrativas para obter-se o provimento que se deseja em juízo (RP 60/224). Apenas quanto as ações relativas a disciplina e às competições desportivas é que o texto constitucional exige, na forma da lei, o esgotamento das instâncias da justiça desportiva (CF 217, 1º)” (Código de Processo Civil Comentado, 4ª Edição, RT Editora, pág. 90, nota 22 ao art. 5º, inc. XXXV da CF/88).

 

Muitas vezes, a administração pública se vale de alguns princípios para denegar os direitos subjetivos a saúde. Devemos nos recorrer outra vez ao jurista Renato Battocchio[33] que elencou: “O princípio da legalidade e da Impessoalidade são os princípios mais arguidos pela administração pública na defesa dos atos denegatórios dos direitos subjetivos à saúde, postulados mandamentalmente”.

Esse entendimento ainda é salientado pela doutrina mais antiga. Hely Lopes meireles[34] explicou:

 

Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em quatro regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, finalidade e publicidade. Por esses padrões é que se hão de pautar todos os atos administrativos. Constituem assim, por assim dizer, os fundamentos da validade da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública

 

No mais, deve-se estar claro e estabelecido a causa da impetração do MS, sendo vedada a generalização[35]. Ou seja, é necessário especificar o direito líquido e certo ameaçado. Cassio Scarpintela Bueno[36] ensina:

 

ao se referir a União ou entidade por ela controlada, deixando de se delimitar as entidades autárquicas federais do direito anterior, esclarece que a autoridade é federal não só nos casos em que a União, ou autarquia sua estiver em juízo, mas também o será, para os fins de responsabilização patrimonial, toda vez que a autoridade coatora for vinculada institucionalmente com a fundação federal, empresa pública federal, ou sociedade de economia mista federal, independentemente de estas duas últimas serem prestadoras de serviço públicas ou exploradoras da atividade econômica, na forma demonstrada nos comentários ao artigo 1º [...] quando as consequências tiverem de ser suportadas por outras pessoas jurídicas federadas as autoridades a ela vinculadas serão consideradas, para todos os fins, estaduais, municipais e distritais. A distinção é importante para fins de identificação da competência jurisdicional para a impetração do mandado de segurança – cuja identificação depende da autoridade coatora-, que não recebeu nenhuma alteração pela nova lei

.

            Com efeito, verificamos que a partir da identificação da autoridade coatora, elencamos a competência para processamento e julgamento do mandado de segurança, estabelecida pelo artigo 105[37], Inciso I, da CF/88.

            No caso do direito a saúde, adota-se o posicionamento de que a competência para ingressar com as ações nas varas da fazenda municipal, estadual, ou federal, depende de qual for a autoridade coatora[38] que estiver denegando[39] o direito líquido e certo, no caso em tela, o direito a saúde e estiver presente a necessidade de proteger a garantia constitucional ao cidadão.

            A petição inicial[40] do mandado de segurança deverá ser elaborada nos termos estabelecidos pela lei processual representado pelos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil. Muito embora esteja estabelecido que o artigo 282 estabeleça as petições iniciais locadas no procedimento ordinário, e o mandado de segurança ditado por ser procedimento ordinário, este deve ser considerado o verdadeiro padrão para quaisquer outros procedimentos, mesmo para os especiais, ao passo de que não existem regras diferenciadas ou incompatíveis. Assim, a exordial[41] do mandado de segurança deve observar, no que couber, o que dispõem aquelas duas regras. Já quanto aos documentos devem ser apresentados, o direito líquido e certo deverá ser apresentado nos termos do artigo 365, IV, do Código de Processo Civil:

 

Art. 365. Fazem a mesma prova que os originais:

VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).

 

            Deve-se ressaltar que devem ser entregues em duas vias com a documentação a comprovação da denegação do direito líquido e certo juntamente com este comprovado documentalmente[42]. No mandado de segurança não é necessária dilação probatória[43], já que o direito líquido e certo se faz inquestionável por estar sacramentado. Também deverá indicar à autoridade coatora, a pessoa jurídica a qual esta integra e à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. A pergunta a ser feita, que gera grandes discussões na doutrina e na jurisprudência é quem se reveste do polo passivo do mandado de segurança. Nesse diapasão ensina Cassio Scarpinela Bueno:

 

Quem é o réu do mandado de segurança: a autoridade coatora, a pessoa jurídica a que ela está integrada ou ambos, em verdadeiro litisconsórcio passivo necessário. [...] A resposta de tal questão depende, antes de mais nada, da análise do direito positivo. Tal qual disciplinada a questão na nova Lei – levados em conta não só o dispositivo em análise, mas, também, os arts.7º, incisos I e II, 11 e 14 – a melhor resposta é a de que o legislador mais recente optou por voltar à disciplina das leis da década de 1930, isto é, a de estabelecer ex lege, um litisconsórcio necessário passivo entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica a que pertence. Retrocesso que com o devido respeito, não parece justificável à luz da evolução do próprio direito positivo brasileiro, em especial aos artigos 3º da Lei nº 4.348/1964, e que tem tudo para gerar, no dia a dia do foro, um sem-número de dificuldades práticas e teóricas. Afinal, não consta que o mandado de segurança seja uma ação voltada a responsabilizar pessoalmente a autoridade indicada como coatora, diferentemente do que se dá na ação popular e da ação de improbidade administrativa. A indicação do ato coator e a indicação de autoridade coatora devem-se por que o mandado de segurança volta-se a questionar o comportamento de pessoas jurídicas, que, como tais, precisam ser corporificadas em indivíduos que, de acordo com as normas aplicáveis, presente nas perante terceiros”.[44]

                                  

 

4.2  O DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

 

Inequívoco é o entendimento de que o Direito a saúde, embora seja amplo, é assegurado a todos os cidadãos pela Constituição Federal promulgada em 1988 e é exigível pelo Estado. Assim, ele se tornou um direito que infelizmente, notoriamente nem sempre é respeitado. Por isso, sempre que um direito fundamental é desrespeitado, cabe ao operador do direito encontrar uma solução adequada para garantir, nem que seja compulsoriamente, que esse direito seja assegurado. Renato Battocchio constatou:

 

Para que seja acionado o Estado na prestação material do cidadão, como por exemplo, fornecer remédios, ou prestar atendimento médico, há que se levar em conta outros requisitos importantes, tanto de natureza processual (meio de postular) quanto material (verificação da titularidade do direito postulável – interesse de ação). Assim, deriva a necessidade de se estabelecer os pressupostos específicos que autorizam a impetração do mandado de segurança para a efetividade do direito a saúde, principalmente no que diz respeito a legitimidade da postulação: se o direito à saúde é líquido e certo, que autorize a concessão da segurança pelo juízo.

 

Verifica-se aí a necessidade de constatar a possibilidade do direito material de ser postulado e se existe uma forma adequada para se efetivar essa garantia. O direito à saúde, para ser efetivado, necessita encontrar uma forma padrão, um mecanismo legal que faça lei entre as partes e que permita que o Direito Constitucional à saúde não seja negado e que consequentemente possa ser rápido. Devemos ressaltar que o Direito à saúde é uma norma jurídica fundamental que goza de supremacia jurídica e não pode ser postergada até o fim de um demorado litígio[45]. A solução necessita ser rápida e eficaz.

Por outro lado, verificamos que poderíamos também propor uma ação de obrigação de fazer contra o estado, se por alguma razão for negado ou insuficiente o fornecimento do direito à saúde. Esse tipo legal goza de maior possibilidade de instrução probatória e alguns órgãos tem se utilizado dela para promover a judicialização da saúde[46]. Ora, se possuímos um direito líquido, certo e exigível e nesses termos, encontramos o remédio constitucional Mandado de Segurança[47], onde somente precisamos demonstrar a liquidez e certeza, por que optar por um tipo legal onde se necessitaria outras provas para demonstrar a necessidade ao magistrado. Por isso, o mandado de segurança é objeto do nosso estudo.

Antes de fazer uma análise mais aprofundada acerca do Mandado de Segurança, como já vimos, para se impetrar um Mandado de Segurança, se faz necessário a comprovação que um direito líquido e certo está sendo denegado por uma autoridade coatora. O Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello declarou:

 

Registre-se que esta Corte, em sucessivas decisões, deixou assinalado que o direito líquido e certo, apto a autorizar o ajuizamento da ação de mandado de segurança, é tão-somente, aquele que concerne a fatos incontroversos, constatáveis, de plano, mediante prova literal inequívoca” [48].

 

 O que ocorre é que justamente por falta de ações do estado para promover o direito tutelado cujo detentor é o cidadão, se não for atendido, o óbice ao fornecimento se caracteriza como omissão a preceito fundamental e o estado deve ser responsabilizado. Renato Battocchio mencionou Germano Schwartz:

 

A saúde é um direito público subjetivo e possui característica marcadamente individual. Daí todas as garantias individuais concernentes a direitos fundamentais são legítimas na busca da efetivação do direito à saúde mediante a oposição de um vínculo obrigacional entre o cidadão credor e o Estado devedor.

 

Quando aprendemos acerca dos pressupostos processuais verificamos três pressupostos[49]: a) legitimidade, b) possibilidade jurídica do pedido e ainda c) interesse jurídico. Já o mandado de segurança requer ainda outro pressuposto, a violação de um direito líquido e certo por uma autoridade coatora.

A expressão constitucional de “direito liquido e certo”, já foi objeto de largas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, verdade, a polêmica teoria teve início na época em que ainda vigorava no texto Constitucional de 1934, o predicado “incontestável”, substituído posteriormente pelo atual “líquido”, como explica Pedro Lenza:

 

O direito líquido e certo[50] é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitada no momento da impetração”.

                       

Mas quando dizemos que é certo e líquido, necessitamos passar a analisar a certeza e liquidez como fonte do direito a saúde e constatar a adequação para a impetração do Mandado de segurança. Segundo o entendimento dos tribunais pode-se entender como certeza um direito que se comprova através de documento soberano[51]:: "(…) direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco."[52]

 Reiterando esse entendimento, o procurador federal Kepler Gomes Ribeiro explicou[53]: 

 

Foi na obra Mandado de Segurança (Individual e Coletivo) – Aspectos Polêmicos, do autor Sérgio Ferraz que retirei o conceito dado por vários autores à expressão Direito líquido e certo [...] Começa o autor afirmando que, não obstante a prática cinquentenária do mandado de segurança, a verdade é que ainda não se pacificou, em doutrina e jurisprudência, o conceito de direito líquido e certo. Continua o processualista sustentando que tal expressão, por exigência constitucional, é uma especial condição da ação de segurança, ou seja, para que se obtenha o mandado de segurança, não basta que o direito invocado exista: tem ele, ademais, de ser líquido e certo; de forma que, numa primeira linha conceitual, líquido e certo seria o direito evidente de imediato, insuscetível de controvérsia, reconhecível sem demora”.

 

 Vemos assim, que a questão da liquidez e certeza é muito controversa diante dos inúmeros posicionamentos na doutrina e na jurisprudência. Não foi possível ainda pacificar uma versão uniforme a respeito do tema. O problema é que se não temos definição, como pode ser este um requisito para a propositura do mandado de segurança que no objeto do presente estudo, é o meio eficaz para a garantia da efetividade do direito fundamental a saúde. Nesse sentido, adotamos o posicionamento do professor Celso Barbi, adotado por Kepler Gomes Ribeiro[54]:

 

Como se vê, o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dar a característica de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuível se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos.    

 Não se pode negar, que a Lei maior de um estado é o soberano documento entre todos os outros e assim, quando encontramos o direito a saúde como garantia positivada para o cidadão oponível contra o estado, nos deparamos com a certeza de que estamos fundando o remédio constitucional em uma denegação de um direito líquido e certo. Direito esse, que não se confunde somente com a qualidade de vida ou mesmo a dignidade humana que são os norteadores do direito a saúde mas, como princípios reguladores.

Renato Battocchio[55] teoriza que o direito subjetivo que for acionado quando há o risco de não ser garantido, em virtude do princípio da reserva do possível ou mesmo do mínimo legal, necessita de um remédio que possa com efetividade garantir a efetivação mesmo que seja através da judicialização, o que não se confunde com garantia de direitos humanos ou qualidade de vida, que são somente princípios valorativos e não gozam de certeza, tão pouco liquidez:

 

A teoria do mínimo existencial, bem como a teoria das normas constitucionais como mandados de otimização, além de darem ao cidadão não atendido pelas políticas de aplicação do direito à saúde a possibilidade de comparecerem em juízo exigindo o seu cumprimento, o chamado direito subjetivo à saúde, igualmente torna esse direito líquido e certo, pois se o cidadão portador de doença grave não tiver, a título exemplificativo, ao seu alcance físico e financeiro o remédio para o seu tratamento, este cidadão, pois atenta para as condições mínimas de dignidade e humanidade para as populações”.[56]

 

É importante mencionar que o mandado de segurança é um importante mecanismo para a garantir ao cidadão inatendido tornar a obrigação do estado exequível desde que esse direito não esteja amparado pelo habeas corpus[57] ou pelo habeas data[58]. Deve-se também constar na relação uma autoridade coatora [59]que seja agente público ou autoridade pública e que nesse caso, denegue o atendimento ou medicamento para o particular.

No mais, é de saber geral que o direito a saúde é líquido e certo pelo simples fato de que não se pode imaginar direito a vida sem que esteja ligado ao direito a saúde. Também está ligado ao princípio da dignidade humana que é vértice da Constituição Federal e se for denegado pelo sujeito de direito, deve ser amparado pelo mandado de segurança. 

Nesse sentido entende o Tribunal Pleno:

 
DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em cláusula constitucional, de caráter mandatório - infringe, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional (ADI 1.484-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO). - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. 

 

            Um exemplo prático dessa situação se dá quando um cidadão recebe o tratamento oferecido pela rede pública, mas não fornece os medicamentos para amenizar os sintomas causados pela enfermidade. Cabe ao cidadão buscar ao judiciário para demonstrar sua certeza que seria sua enfermidade acrescida de sua liquidez que se dá com a negativa do fornecimento dos medicamentos que o cidadão tem necessidade para garantir uma vida digna. Vislumbraremos analisar quanto ao remédio que possui adequação para adequar o pedido que não se garantiu por espontânea iniciativa do poder público, quando o agente público ou autoridade se torna autoridade coatora e o cidadão se vê obrigado a mover a máquina do judiciário para efetivar seu direito constitucionalmente garantido, o direito a saúde, garantido pela a impetração do Mandado de Segurança e as decisões vinculantes dadas nos mais diversos tribunais no país, devido ao grande número de ações propostas. Ratificando esse entendimento, verificamos o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

 

“O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isso por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional.” (RE 607.381-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 31-5-2011, Primeira Turma, DJE de 17-6-2011.) No mesmo sentido: AI 553.712-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-5-2009, Primeira Turma, DJE de 5-6-2009; AI 604.949-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-10-2006, Segunda Turma, DJ de 24-11-2006”.

 

         “O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço.” (AI 734.487-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010.)Vide: RE 436.996-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-2005, Segunda Turma, DJ de 3-2-2006; RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma, DJ de 24-11-2000”.

 

 

4.3 A POSSIBILIDADE DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA GARANTIR O DIREITO A SAÚDE: ADEQUAÇÃO.

 

            A respeito sobre a adequação da ação do mandado de segurança para a mais eficiente intervenção do Poder Judiciário, Renato Battocchio[60] definiu:

 

A diferença entre as ações que versam sobre o direito à saúde com todas as outras acima citadas é geralmente quando o postulante ingressa em juízo, o direito postulado é o líquido e certo: ou a ação refere-se ao fornecimento de remédios, ora a ação se presta a garantir o atendimento em hospital público, entre outros, devidamente negado pela a autoridade competente. Por causa da especificidade do objeto pretendido (contrariamente às outras ações referentes aos direitos humanos, que buscam um fim coletivo e/ou difuso), o mandado de segurança é o meio apropriado para as questões que versem sobre o direito a saúde.

 

            Segundo as palavras de Wallace Paiva Martins Junior[61]:

 

O silêncio e a omissão não significam aceitação, anuência ou aprovação tácita da Administração Pública, diferentementede outros sistemas (atos tácitos, décision implicite d’acceptation etc.) registrando a tendência de diminuição dos atos sujeitos à autorização prévia e do silêncio configurar aceitação tácita, expedientes utilizados para obrigar a Administração Pública a decidir. A Lei nº 9.784/99 optou por oposta linha de atuação: inscreveu o dever de decisão como regra do processo administrativo (aí incluídas reclamações e solicitações), a ser exercido no prazo de trinta dias (com prorrogação em igual período, motivada), a partir da conclusão da instrução (art. 49 parágrafo único), opção harmonizada com a extensão do direito de petição (art. 5º XXXIV, Constituição Federal). Decorrido esse prazo, nasce o direito à impetração do mandado de segurança,(33) sem embargo de outras consequências (responsabilidade civil do Estado, responsabilidade administrativa do agente relapso e sua improbidade administrativa). A opção de solução do problema, no direito brasileiro (iluminada pela indisponibilidade do interesse público e pela garantia do direito dos administrados), foi pela via da juridicização da atuação administrativa, em que desponta o direito do administrado obter uma decisão. Serve o mandado de segurança como instrumento de garantia do direito a obter uma decisão.

 

            Desta feita, reiteramos a importância do Mandado de Segurança para a efetivação do direito a saúde, que se não obtiver uma resposta da administração terá o direito de buscá-la e assim buscar do judiciário a eficácia de seu direito constitucional a saúde. A grande vantagem na propositura do mandado de segurança em face de ação de obrigação de fazer é a rapidez com que o mandado de segurança tramita comparado ao grande período de tempo que percorre a ação ordinária devido ao grande leque de possibilidades comprovatórias. Como não há a necessidade de se comprovar a hipossuficiência, de acordo com o entendimento do professor Fernando Mânica[62], já que o direito a saúde é um direito universal e como já afirmamos, é líquido e certo, não há porque ingressar com ações ordinárias que seguem o rito ordinário[63] e delongam maiores tempo e custos para o poder judiciário, já que está em discussão um direito que é garantia constitucional, o documento maior do estado, comprovado de plano em seu artigo 196.

            Nesse sentido, Dirley da Cunha Junior[64] ensinou:

 

Como se sabe, a partir da implementação do Estado Constitucional de Direito e da concepção da Constituição como norma jurídica fundamental, dotada de supremacia jurídica, toda e qualquer norma constitucional, sem qualquer exceção, é provida de eficácia jurídica, apenas variando sua carga eficacial, ora para mais, ora para menos, consoante grau de normatividade que lhe tenha sido outorgado pela própria Constituição[...] Segundo a Constituição de 1988, as normas definidoras de direitos (e garantias) fundamentais têm aplicação imediata.

 

            Em contrapartida, há uma corrente que defende que o princípio da impessoalidade[65] onde existe a vedação a administração agir quando a lei se omitir, prevaleceria ante o direito fundamental. Essa mesma corrente, defende que a administração deve perseguir interesses públicos, desvinculados dos interesses do interesse privado e dessa maneira, o Estado não deve atuar em seu exclusivo benefício, mas sempre em benefício de todos. Esse é o princípio que enfatiza que a administração pode se escusar de prover o direito universal a saúde, para prover o mínimo para alguns.

 Nesse entendimento, o estado atuaria segundo sua finalidade objetiva[66] que sejam acometidos pela ordem pública. Há também em consonância, o entendimento acerca do artigo 2º da Constituição Federal que dita que não pode o poder judiciário delimitar um agir ou um dever agir do executivo ou legislativo, de acordo com o princípio da separação dos poderes, mesmo que por decisão judicial, sob pena de interferência e hierarquização de um poder sobre o outro. Renato Battocchio menciona[67] o autor Darcy Azambuja[68]:

 

a especialização das funções ou divisão dos poderes no Estado é a consequência natural do desenvolvimento social, da complexidade crescente da atividade do poder público, do progresso material e moral dos povos.

 

            Primeiramente, a própria tripartição dos poderes de Montesquieu citado por Paulo Bonavides[69]. Como a população tem se valido do poder judiciário para exigir seu direito, este tem interferido na Administração Pública que representa o Executivo. Seria justificado pelas teorias dos pesos e contrapesos? Talvez. Se houvesse total equilíbrio dessa exigência.    

            Nesse caso, adotamos a teoria dos pesos e contrapesos de Montesquieu citado por Paulo Bonavides[70]. Esta, que ensina que os poderes possuem suas funções típicas bem como suas funções atípicas e por meio delas, possuem o direito e o ônus de fiscalizar a atuação e o bom funcionamento das funções de todos os poderes:

 

Ao Poder Executivo, administrar a coisa pública  mediante atos normativos é atribuição própria, enquanto legislar (mediante leis delegadas e medidas provisórias) e julgar infrações (em processo administrativo) são atribuições impróprias.

Ao Poder Judiciário, é atribuição própria julgar as  lides e controvérsias judiciais em curso processual (ou procedimental), enquanto administrar a si mesmo e aos seus serventuários subordinados é atribuição imprópria.

O Poder Legislativo exerce atividade primária, em face do Estado Democrático de Direito, em que todos se submetem ao império da lei - inclusive o próprio Estado -, não podendo dela se afastar. [...] Este é o espectro da aludida Teoria, quanto às atribuições de cada órgão do Poder, impedindo que um invada as atribuições de outro, no exercício de cada. Ao contrário, coexistem sem que o ato praticado por um prejudique o ato praticado por outro.

 

             Reitera-se que ao Poder Judiciário cabe, além de ser o responsável de organizar e mediar um sistema através de normas que devem ser cumpridas deve fiscalizar o cumprimento dessas mesmas normas criadas pelo poder legislativo pelo executivo.

            Data Venia[71] o respeito a posicionamentos contraditórios e aos princípios administrativos que tem o seu peso normativo, o direito constitucional a saúde está ligada a dignidade da pessoa humana e está claro que o direito a saúde não necessita de comprovação para ser efetivado e deve ser garantido pela iniciativa da administração. Mesmo que necessite de uma norma para que venha complementar sua aplicação, ela deve ser realizada da maneira mais célere possível. Contudo, é necessário ressaltar que esse assunto não é pacífico na doutrina.

            Adota-se o entendimento do Mestre Luís Roberto Barroso[72]:

 

consolidou-se o entendimento de especialização funcional dos poderes desde que estes trabalhem com independência e harmonia, estabelecendo-se um sistema de controle recíprocos, denominado de freios e contrapesos. As garantias jurídicas por sua vez, correspondem aos meios processsuais de proteção dos direitos dedutíveis perante o Poder Judiciário, de forma que segundo o art. 5º inc. XXXV da CF/88 veda qualquer falta de apreciação do Poder Judiciário, diante de alguma lesão ou ameaça de lesão a direitos. [73].

                                  

 

4.4. A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA A EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE.

 

 

A missão do Ministério Público[74] é árdua no que tange a exigibilidade da eficácia plena do direito à saúde contra a possibilidade do estado de oferecê-lo. E, além disso, deve se colocar como fiscal da lei sobre o poder público e concretizar a necessidade de previsão orçamentária afinal, possibilitar a uma norma que antes, houvera apenas um valor filosófico e patriótico em um mero direito a ser exigido judicialmente, não é tão simples. Deve também através da Ações Civis Públicas responsabilizar o poder público devedor quando este, não cumpre o seu papel provedor. Hélio Pereira Dias ensinou:

Modernamente, é função do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao consumidor, inclusive à saúde. Essa mesma ação pode ter por objetivo a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, tal como prescreve a Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985.A regra do Art. 129, inciso II, da Carta Magna de 1988 confere ao Ministério Público a função institucional de zelar pelo efetivo respeito aos serviços de relevância pública aos direitos constitucionalmente assegurados, promovendo as medidas necessárias à sua garantia; a mesma norma, em seu inciso III, estatui o poder-dever do Ministério Público de promover a ação civil pública para a proteção dos interesses difusos e coletivos[75]”.

 

 Da mesma forma, existem órgãos específicos de auxílio ao cidadão e principalmente a aqueles que não possuem condições de arcar com o atendimento ou mesmo com o tratamento especificado que impeça o bem-estar e sua saúde física e mental.

A Defensoria Pública, instituição criada pela Constituição Federal de 1988[76] e possui regulamentação com a Lei Complementar nº. 132 de 7 de Outubro de 2009 com o objetivo de reduzir ainda mais as desigualdades sociais. Foi criada, para que garantir condições para o acesso à justiça na efetivação dos direitos fundamentais. Assim, versa seu artigo 1º:

 

Artigo 1º. “A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.

                       

Cabe à Defensoria, de acordo com o expresso na Constituição Federal, a diminuição da distância entre o acesso à justiça e o jurisdicionado e a defesa dos direitos fundamentais e humanos. Naiara Souza Grossi[77]defendeu:

 

(...) tal qual diz Guimarães Rosa, para os pobres, os lugares são mais longe, cabe a Defensoria Pública encurtar essas distâncias ou, no mínimo, fazer com que elas levem a algum lugar onde se consiga uma solução efetiva para as prerrogativas institucionais legalmente previstas que no presente será enfocado pelo direito à saúde.

 

Um exemplo prático é a atuação da Defensoria Pública da União[78] na propositura da ação de medicamentos. Inúmeras ações de obrigação de fazer com tutela antecipada para o fornecimento de medicamentos deram o impulso ao estado na exigência de medicamentos que primeiramente foram negados pelas políticas públicas. Processos propostos não somente contra a municipalidade[79], mas, também contra a Fazenda Pública estadual, tendo como exigência somente a comprovação da doença, fundamentada nos artigos da constituição federal de 1988, satisfazendo e suprindo o dever do Estado e vai além; é a voz do cidadão carente que muitas vezes não possui informação ou recursos suficientes possuem a oportunidade de buscar assistência e os tratamentos adequados para a manutenção de um a vida digna ou tratamento adequado as patologias a que são acometidas. Ademais, fiscaliza e garante que o cidadão busque os tratamentos e medicamentos não padronizados por falta de planejamento do poder público.

As reiteradas decisões em favor do particular ratificam que a cláusula da reserva do possível[80] não se pode prevalecer sobre o direito à saúde e a vida. Outro ponto a ser analisado, são os excessivos gastos desnecessários com as ações judiciais que acabam sendo compulsoriamente dispensados. Os gastos com as ações judiciais geram um ônus ao estado de mais de 5000%[81]. Não é razoável que o governo queira aplicar a Teoria da Reserva do Possível[82], dizendo que não pode arcar com os gastos com o Direito à saúde que é constitucionalmente garantido, mas que acaba gastando uma quantia exacerbada com custas judiciais. A judicialização é a única alternativa eficaz para garantir o tratamento que não faz parte da padronização oferecida. Contudo, é uma forma muito cara e deve ser levado a priori encontrar uma alternativa igualmente eficaz, porém mais célere e preventiva.


 

5 CONCLUSÃO                 

 

            Historicamente, o direito à saúde foi reconhecido como essencial e prioritário. Prevalece ainda o consenso de que deve ser aplicado de maneira eficaz e universal a todos os cidadãos. Esse conceito foi ainda reiterado por importantes documentos assinados pelas Nações Unidas que, em conjunto, decidiram que deveria ser o direito de assistência medica ainda ratificado em consonância com as legislações aplicáveis a cada país, por ser elemento essencial à dignidade da pessoa humana.     
            Nesse sentido, o constituinte de 1988 positivou o direito à saúde e a necessidade de haver uma norma infraconstitucional regulamentadora. Assim criou-se a Lei Federal 8.080/90, que organiza o funcionamento do Sistema Único de Saúde.      
            Verificando o posicionamento da jurisprudência atual, abraça-se sem restrições a tese do direito à saúde como um direito subjetivo público em favor de qualquer cidadão em face do Estado. Seguindo esse entendimento, todo cidadão pode promover uma ação individual visando obter qualquer tratamento, cirurgia ou medicamento, gratuitamente, pela rede pública de Saúde.  
            A justificativa para que se adote esse posicionamento é a carência do cidadão. Isso não pode prevalecer sobre a necessidade de assegurar a dignidade da pessoa humana.
            Então, diante da necessidade da aplicação dos dispositivos legais e do entendimento jurisprudencial, confirma-se a obrigatoriedade de poder público de implementar políticas para instrumentalizar o adimplemento dessa obrigação, embora na prática isso não aconteça. Dessa dificuldade nasce a necessidade de movimentar o Poder Judiciário que atuará resolvendo essa questão. Para isso, meios como a assistência judiciária proporcionada pela Defensoria Pública e a fiscalização do Ministério Público têm sido o atalho para o cidadão ter acesso ao Poder Judiciário.
            Por isso, a escolha do Mandado de Segurança mostra-se o melhor remédio para defender a ação denegatória de um direito constitucionalmente garantido por ser líquido e certo.         
            Esse mecanismo de proteção apresenta-se como mais adequado pela celeridade que promove em oposição a outros.
            A demora na efetivação fundada na superveniência da necessidade do Estado em detrimento do cidadão faz com que a Carta Magna seja uma letra morta. Acaba promovendo a ineficácia dos seus importantes princípios, dentre eles o da dignidade humana e o da igualdade.        
            Impõe aos menos afortunados a má-sorte de não estarem judicialmente representados  por falta de informação. A norma dá os remédios e os meios de se achegar ao Judiciário até que o Estado cumpra com sua obrigação voluntariamente e o cidadão não precise mais recorrer à força da Justiça.



[1] BRASIL, 2011 .

[2] BARROSO, 2009.

[3] DINIZ, 2011.

[4] LIRA, 2004, p.02

[5] LIRA, 2004, p.02

[6] LIRA, 2004, p.02

[7] COMPARATO, 2008, p.67.

[8] BRASIL, 1988

[9]CUNHA JUNIOR,2010, p. 285.

[10] MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2007, p.24

[11]CUNHA JUNIOR, 2010,  p. 283

[12]CUNHA JUNIOR, 2010,  p. 283

[13] BRASIL, 1990..

[14] CUNHA JUNIOR, 2010,  p. 283.

[15] MÂNICA, 2007, p. 12

[16]BARROSO, 2009.

 

[17] BRASIL, 1988.

[18]MEIRELLES, 1997

 

[19] BRASIL, 1988

[20]MARTINS JUNIOR, 2012

[21] LENZA,2010, p.113

[22] LENZA,2010, p.115

[23]SCARPINELLA, 2009

[24] FONSECA, 2000..

[25] BRASIL, 2010.

[26]FONSECA, 2000.

[27] SCARPINELLA, 2009, p.57.

[28]VECCHIA, 2008, p.03.

[29]GUIMARÃES,  2004

[30]SCARPINELLA, 2009, p.18.

[31]SCARPINELLA, 2009, p.18.

[32] BRASIL, 2011

[33] BATTOCCHIO, 2007. p. 44.

[34]MEIRELLES, 1997, p.70.

[35] SCARPINELLA, 2009. p.13.

[36] SCARPINELLA, 2009. p.13.

[37] BRASIL, 1988.

[38] Nota: A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ratificou entendimento de que, nos casos em que se discute, em mandado de segurança, qual seria a autoridade coatora, deve-se indicar o presidente do órgão ou entidade administrativa e não o executor material da determinação que se pretende atacar. Esta tem sido uma dúvida que com frequência tem se apresentado ao STJ. Fonte: www.stj.jus.br.

[39] SCARPINELLA, 2009. p.13.

[40] BRASIL, 2011l.

[41] Nota: Entende-se exordial como petição inicial, nos termos do Artigo 282 do Código de Processo Civil.

[42]SCARPINELLA, 2009. p.13.

[43]SCARPINELLA, 2009. p.13.

[44]SCARPINELLA, 2009. p.13.

[45]  CUNHA JUNIOR, 2010,  p. 283

[46] SCARPINELLA, 2009. p.13.

[47]SCARPINELLA, 2009. p.13.

 

[48] RE 269.464/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO

[49]SCARPINELLA, 2009. p.13.

[50] SCARPINELLA, 2009. p.13.

[51]RIBEIRO, 2002 

[52] RTJ 83/130, Rel. Min. SOARES MUÑOZ

[53] RIBEIRO, 2002

[54]RIBEIRO,2002.

[55] BATTOCCHIO, 2007, p. 41

[56]BATTOCCHIO, 2007, p. 41.

[57] BRASIL, 1988, Artigo 5º, Inciso LXVIII

[58] BRASIL, 1988, Artigo 5º, Inciso LXVII

[59] SCARPINELLA, 2009.

[60] BATTOCCHIO, 2007, p. 51

[61]MARTINS JUNIOR, 2012.

 

[62]MANICA, 2007, p. 182

[63] BRASIL, 2011, Artigo 273

[64] CUNHA JUNIOR, 2010, p. 283

[65] Qualquer agente público, seja ele eleito, concursado, indicado etc, está ocupando seu posto para servir aos interesses do povo. Assim, seus atos obrigatoriamente deverão ter como finalidade o interesse público, e não próprio ou de um conjunto pequeno de pessoas amigas. Ou seja, deve ser impessoal. Definição de Leandro Cadenas.

[66] DI PIETRO, 2001. p. 201.

[67]BATTOCCHIO, 2007, p. 44.

[68]BATTOCCHIO, 2007, p. 44.

[69]BONAVIDES, 1993.

[70]BONAVIDES, 1993.

[71]Data venia significa dada a licença, ou dada à permissão, e é um termo em latim, utilizado na área das ciências jurídicas e sociais. Data venia é uma forma educada e polida de pedir permissão para discordar e argumentar contra o posicionamento de outra parte, em um julgamento. Definição do GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 6ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.

[72]BARROSO,  2009

[73]BARROSO,  2009, P.119

[74]BRASIL, 1988, Artigo 129, inciso II

[75] DIAS, 2012

[76] BRASIL, 1988, Artigo 134, caput.

[77]GROSSI, 2007, p. 63.

[78] GROSSI,  2007, p. 64.

[79] A análise do presente tópico irá se pautar pelos casos que a Defensoria Pública – regional de Bauru e Unidade de Jaú- Estado de São Paulo em decorrência do contato que tivemos oportunidade de ter no estagio realizado na referida unidade.

[80]CUNHA JUNIOR, 2010, p. 283.

[81] Dado obtido no site http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,gasto-do-governo-com-remedios-via-acao-judicial-cresce-5000-em-6-anos,711740,0.htm.

[82]CUNHA JUNIOR, 2010, p. 283

 



[1] ALTAVILA, s.d. apud DALLARI, 1988

[2]BÍBLIA, 2009

[3] MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2007

[4]ALTAVILA, s.d. apud DALLARI, 1988

[5] ORGANIZAÇÕES DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948

[6]ONU – Organização das Nações Unidas - contou com a participação de mais de 50 países na redação, foi apresentado em setembro de 1948 e teve seu texto final redigido em menos de dois anos.

[7]ORGANIZAÇÕES DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948

[8] Nota: Um dos documentos que constituem a Carta Internacional dos Direitos Humanos. Trata de como as nações participantes aplicarão o pacto. Elenca também as chamadas gerações onde os direitos estão classificados.

[9]RAMOS, 2008.

[10]SODRÉ, 1945.

[11]SODRÉ, 1945

[12]MINISTÉRIO DA SAÚDE, 1986

[13]LENZA, 2010.

[14] BRASIL, 1990

[15] DALARI,  1988.

[16] DESCARTES, 1952. 

[17]DALARI, 1988..

[18]GRAU, 2006.

[19] Uma agência especializada com sede em Genebra em saúde subordinada a Organização das Nações Unidas.

[20] MAIA, 2007.

[21] BRASIL, 1988.

[22]  CAPEZ, 2009.

[23]JACKMAN, 201, p. 49

[24] LENZA, 2010, p.180.

[25] LENZA, 2010, p.164.

[26]VARGAS,  2008, p.20.

[27]PIOVESAN, 2010,  p.51.

[28]LENZA, 2010, p. 181.

[29]Regulamentada pela Lei 12.063/99. Possui cabimento quando a Lei se omitir quanto seja em virtude da ausência de regulamentação por parte do legislador e/ou norma infra legal, ou ainda em função de inação da autoridade administrativa competente. Possui previsão no art. 103, § 2° da CF/88.

[30] CERA, 2012

[31]NOVELINO, 2009, p.68.

[32]VECCHIA, 2008, P.03

[33]BATTOCCHIO, 2007, p. 47.

[34]FELIX, 2009.

[35] NOVELINO, 2007, P.113-135.

[36] ANDRADE,  2009.

[37] ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948

[38] BRASIL, 1988.

[39] PIOVESAN, 2010,  p.55.

[40] PIOVESAN, 2010,  P.52- 53.

[41]COMPARATO, 2008,  p.67.

[42] COMPARATO, 2008,  p.67.

[43] CANOTILHO, 1993, P.357

[44]ANDRADE, 2009.

 

[45] PIOVESAN,2010,  p.55.

[46]COMPARATO , 2008, p.67.

[47]CAPEZ, 2009.

[48] FIORILLO, 2001, P.14

[49] DI PIETRO, 2001. p. 201

[50]BATTOCCHIO, 2007, p.29.

[51]BATTOCCHIO, 2007, p.27

[52]HC 82424/RS

[53] COSTA, 2010.

[54]DI PIETRO, 2001. p. 204.

[55]DI PIETRO, 2010. p. 80.

[56]CUNHA JUNIOR, 2010, p. 283.

[57] ANDRADE, 2009.

[58]LENZA, 2010, p. 261.

[59]MANICA, 2007, p. 182

[60] MANICA, 2007, p. 169-186

[61] MINISTÉRIO DA SAÚDE, 1986.

[62] MINISTÉRIO DA SAÚDE, 1986

[63] MINISTÉRIO DA SAÚDE, 1986

[64]SILVA, 2011.

[65] BRASIL, 1988

[66]MANICA, 2007, p. 169-186

[67]BRASIL,  1988

[68] MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2007, P.24.

[69]BRASIL, 1990.

[70]SILVA, 2011.

[71]MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2007, P.27

[72]Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social

[73]MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2007, P.27

[74]MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2007, P.24

[75]MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2007, P.24

[76] BRASIL, 1990

[77] BRASIL, 1990

[78] BRASIL, 1990.

[79] MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2007, P.24.

[80]MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2007, P.24

[81]VECCHIA, 2008, p.04

[82] IVECCHIA, 2008, p.04

[83]MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2007, P.24

 

 

[84]  Documento assinado entre as três esferas de gestão para atribuir as competências de cada uma delas para a  efetivação do direito a saúde - Centro de Educação e Assessoramento Popular Pacto pela saúde: possibilidade ou realidade? / CEAP. - 2. ed. -Passo Fundo : IFIBE, 2009.

[85]MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2007, P.24

 

[86]CUNHA JUNIOR, 2010, p. 283.

[87] BRASIL, 1998.

[88] SÃO PAULO (ESTADO), 2010

[89]SCHWARTZ, 2001, p. 31.

[90]FREITAS.1995.

 

[91] MENDES,  2009.

[92] GRAU, 2006

[93]BATTOCCHIO, 2007, p. 43.

[94]BATTOCCHIO, 2007, p. 43.

[95]SANTOS, 2010, p. 4667.

[96]SANTOS, 2010, p. 4667.

[97] PEREIRA, 2006, p.275 apud SANTOS,  2010, p. 4669.

[98]MANICA, 2007, p. 02

[99]CUNHA JUNIOR, 2010,p. 283.

[100]MANICA, 2007,p.12

[101]SANTOS, 2010, p. 4670.

[102] SANTOS, 2010, p. 4670.

[103]MANICA, 2007,  p. 13

[104]CUNHA JUNIOR, 2010, p. 284.

[105]SIQUEIRA, 2008..

[106]SIQUEIRA, 2008..

[107]BARROSO, 2009.

[108]BARROSO, 2009, p. 214.

[109] LIMA, 2012.

[110] SIQUEIRA,2008.

 

[111] SANTOS, 2010, p..4672.

[112]SANTOS, 2010, p..4672.

[113] SANTOS, 2010, p..4672.

[114]Julgamento conhecido como Numerus Clausus promovido pelo Tribunal Constitucional Alemão.

[115]MÂNICA, 2007, p. 169-186

[116] CUNHA JUNIOR, 2010, p. 283

[117] STF, 2º T., AgRE 273834-4-RS, rel. Min. Celso de Melo, v. u., j. 31.10.2000.

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