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As implicações da fiança no direito brasileiro


Autoria:

Danilo Santana


Advogado, OAB 32.184 MG, graduado em Direito pela PUC-MG, membro efetivo do Instituto dos Advogados. Especialização em Marketing Internacional e Pós-Graduação em Direito Público. Professor de Direito Empresarial e autor literário.

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Resumo:

A responsabilidade do fiador é mais extensa e onerosa que a responsabilidade do devedor principal

Texto enviado ao JurisWay em 09/11/2006.

Última edição/atualização em 05/12/2010.



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A responsabilidade do fiador é mais extensa e onerosa que a responsabilidade do devedor principal.

 

Fiança é a forma jurídica por meio da qual uma pessoa se responsabiliza, perante o credor, pelo cumprimento de determinada obrigação assumida por outrem.

 

A fiança pode ser parcial ou total. Será parcial quando ficar restrita a um limite de valor determinado, ou, ainda, durante um prazo fixo.

 

Não se deve confundir fiança com aval. A fiança é um instituto mais forte que o aval, onde a posição do fiador adquire características de principal e mais onerosa que a do afiançado.

 

A Lei 8.245/91, artigo 82, inclusive, faz esta distinção quando altera o artigo 3º da Lei 8.009/90, instituindo o direito de execução do único imóvel do fiador, enquanto para o locatário, afiançado, continua valendo o benefício.

 

Assim, a lei que proíbe a penhora do único imóvel de residência para pagamento de dívidas, não atinge a dívida de fiança de locação.

 

Portanto, os bens do fiador, ainda que se constituam apenas na única casa de morada de sua família, poderão ser penhorados para cobrir dívida de fiança.

 

Já no aval a responsabilidade do avalista perante o credor é solidária, portanto idêntica à do avalizado.

 

Outra diferença é que a fiança é contratual, enquanto o aval é oferecido diretamente no título de crédito. Em ambos os casos é necessária a outorga uxória, ou seja, a participação do cônjuge, salvo exceções que a lei prevê.

 

Nos contratos de locação, a fiança é total, prevalece sobre todos os compromissos da locação e vige até o efetivo recebimento das chaves do imóvel pelo Locador.

 

Nos contratos de mútuo, a fiança geralmente abrange o valor da dívida e os demais consectários como multa, juros, correção monetária etc.

 

Como a fiança é uma manifestação de vontade, gratuita, que poderá gerar ônus ou até perda de patrimônio, em sendo casado o fiador, é obrigatória a participação do cônjuge no contrato, sob pena de nulidade da fiança.

 

Uma vez prestada a fiança, o fiador torna-se o principal responsável pelo cumprimento do contrato. Dessa forma, deverá ser cientificado dos processos judiciais de que eventualmente, em razão do contrato, venha a participar o afiançado.

 

Entretanto, é importante ressaltar que o fiador terá, obrigatoriamente, de participar dos aditivos de contrato que eventualmente estabeleçam reajustes, redução ou parcelamento da dívida.

 

Por certo, deixar de observar esse detalhe não faz com que o fiador se desonere da fiança, mas não o atingirão as majorações e seus reflexos quando não assinar o aditivo de contrato respectivo.

 

Para valer eficazmente contra o fiador, o contrato e aditivos deverão ser escritos, de forma clara, e contar com assinatura do fiador e do seu cônjuge, se for o caso. Não há fiança verbal ou tácita.

 

Quando se trata de locação, e o Locatário deixar de pagar os aluguéis e demais compromissos da locação, a ação de despejo será dirigida exclusivamente ao Locatário e, no máximo, com pedido de cientificação dos fiadores porque, nessa ação, não há cobrança de dívida, mas tão somente a busca da rescisão da locação.

 

A cientificação do fiador pode ser necessária apenas para que este responda também pelos custos das medidas judiciais necessárias ao decreto judicial de rescisão da locação, quando previsto em contrato.

 

Entretanto a lei permite a cumulação da ação de despejo com a ação de cobrança. Nesse caso os fiadores deverão ser citados para o pagamento da dívida.

 

Contudo, o certo é que, quando o Locador pretender cobrar a dívida, o seu alvo será quem efetivamente terá com o que responder pela dívida.

 

Assim, o processo de Execução deverá ser proposto contra o fiador, diretamente. As opções de defesa do fiador são restritas, vez que, tendo assinado o contrato como fiador, terá mesmo que pagar o débito.

 

Quando se tratar de Ação de Cobrança, o fiador, querendo, sempre gozará de algum tempo para efetuar o pagamento, posto que o processo judicial de conhecimento seja lento.

Contudo, em se tratando de obrigações certas, líquidas e exigíveis, portanto títulos executivos, o credor poderá optar pelo processo de execução  que é mais eficiente e ágil.

 

Depois de citado o fiador, se não pagar a dívida, o credor ficará autorizado a indicar os bens que poderão ser penhorados. Em seguida, da mesma forma como funcionam todas as demais execuções, os bens penhorados serão leiloados e arrematados pela melhor oferta.

 

Além de pagar a dívida com o resultado do leilão dos bens, é induvidoso e certo que o prejuízo do executado será ainda maior. É que as arrematações de bens na Justiça dificilmente alcançam o valor equivalente a cinquenta por cento do preço de mercado do mesmo bem.

 

É certo que no campo jurídico persistem algumas controvérsias sobre a validade das cláusulas contratuais em que o fiador renuncia aos seus direito legais.  Contudo essa tese se encontra superada.

 

Deve ser lembrado e destacado que a validade das manifestações de vontade, quando se trata de direito disponível, é um dos mais usados e vivos instrumentos que conferem segurança aos negócios jurídicos privados e a estabilidade dos direitos em todas as culturas.

 

Portanto, o fiador deve se negar a assinar qualquer contrato que contenha a renúncia prévia e expressa de exercício de seus direitos legais.

 

Assim, havendo cláusula expressa, pela qual o fiador renuncia ao direito de obter exoneração da fiança, não haverá espaço jurídico para que o intérprete possa ignorar tão ampla e objetiva declaração de vontade, quando livremente formalizada.

 

 

Legislação nova sobre fiança locatícia.

 

No que se refere à fiança, tímidas alterações foram inseridas nas relações inquilinárias pela  Lei 12.112/2009 – que dispões sobre novas regras e procedimentos sobre locação.   

 

A nova lei manteve as principais disposições da lei antiga com relação ao destino da locação no caso de separação ou morte de um dos locatários, contudo, fez inserir a faculdade dos fiadores de se exonerarem do compromisso de garantia nessas hipóteses.

 

O fato que dá ensejo a essa faculdade legal em favor do fiador é a alteração na composição dos locatários. Naturalmente que a disposição traz um razoável avanço vez que, nestes casos específicos, a exoneração se dá ainda na vigência do contrato.

 

Nova redação dos dispositivos alterados:

 

 

Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel.

 

Parágrafo 1º Nas hipóteses previstas neste artigo e no art. 11, a sub-rogação será comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatícia.

 

Parágrafo 2º O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.

 

 

É oportuno destacar, entretanto, que os prazos e formas legais devem ser observados rigorosamente, sob pena de o silêncio do fiador significar que a fiança estará mantida ainda que a locação permaneça apenas com um dos afiançados. 

 

Não se pode deixar de observar que é fixado um prazo de trinta dias, contados do recebimento da comunicação do locatário remanescente na locação, para que o fiador possa promover a notificação de desoneração.

 

Portanto, a faculdade de exoneração, neste caso, tem prazo peremptório.  Se não manifestada na forma e prazos que a lei dispõe, se extingue e não mais poderá ser exercitada.

 

Não se pode abstrair, ademais, que o fiador, mesmo desistindo da fiança e atendendo todas as formalidades e prazos legais, ainda continuará a garantir a locação durante os 120 dias seguintes ao da sua notificação de exoneração dirigida ao locador.

 

 

 

 

Duração das garantias da locação.

(Lei 8.245/91- arts. 39 e 40 - (Exoneração da fiança na prorrogação indeterminada da locação.)

 

 

A nova lei também realçou a continuidade da responsabilidade dos fiadores até a efetiva entrega das chaves, entretanto, por outro lado, instituiu a faculdade do fiador se desonerar da responsabilidade da fiança nos casos de prorrogação da locação por prazo indeterminado.

 

Trata-se de uma faculdade, logo, o fiador deverá tomar a iniciativa de notificar ao locador sua intenção de desoneração da fiança.

 

 

Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.

 

Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos:

I - morte do fiador;

II - ausência, interdição, recuperação judicial, falência ou insolvência do fiador, declaradas judicialmente;

III - alienação ou gravação de todos os bens imóveis do fiador ou sua mudança de residência sem comunicação ao locador;

IV - exoneração do fiador;

V - prorrogação da locação por prazo indeterminado, sendo a fiança ajustada por prazo certo;

VI - desaparecimento dos bens móveis;

VII - desapropriação ou alienação do imóvel.

VIII - exoneração de garantia constituída por quotas de fundo de investimento;

 IX - liquidação ou encerramento do fundo de investimento de que trata o inciso IV do art. 37 desta Lei

 X - prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.

Parágrafo único. O locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação.

 

 

Mais uma vez é importante destacar que o fiador, mesmo notificando regularmente ao locador de que não pretende manter a fiança por prazo indeterminado, ainda suportará os seus efeitos durante os próximos 120 dias.

 

É certo que as disposições previstas no Código Civil sobre a fiança são mais benéficas para o fiador, entretanto, como as leis especiais prevalecem sobre a norma geral, nas relações de fiança imobiliária urbana valerá o que dispõe a Lei do Inquilinato.

 

A nova lei não estabelece se seus efeitos com relação às duas novas figuras de exoneração da fiança devem ser aplicados apenas sobre os contratos assinados após a sua vigência ou se alcançarão também os contratos antigos.

 

Haverá conflito, sem dúvida, nos casos em que o contrato tenha sido assinado na vigência da norma anterior e a sua prorrogação por prazo indeterminado ocorrer na vigência da lei nova.

 

O tema sobre o alcance da nova norma no que se refere à fiança nos contratos antigos já prorrogados ou que vierem a ser prorrogados por tempo indeterminado, merecerá amplos debates e, por certo, julgadores e doutrinadores que pensam de formas diferentes.

 

Na omissão da lei especial é sabido que o interprete deverá buscar as demais fontes do direito para fundamentar a sua decisão, e a analogia é uma delas.

 

 

CPC - art. 126.  O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

 

Portanto, é certo que os tribunais terão a incumbência de definir os limites da abrangência da nova norma no que refere à fiança, o que levará algum tempo.

 

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Comentários e Opiniões

1) Suely (28/09/2009 às 12:25:01) IP: 189.83.117.12
Sr. Danilo,
Gostaria de esclarecimentos, no intuito de ajudar uma pessoa, fui fiadora juntamente c/ meu marido na locação de um imóvel em 13/01/2009.Feito isso, a pessoa demonstrou não cumpridora de seus deveres. Gostaria de saber se este contrato pode se renovar por prazo indeterminado como diz o aditivo, sem o meu consentimento?Como fazer p/ canelar?
2) José Antônio (29/09/2009 às 16:17:14) IP: 187.4.104.138
Gostaria de tirar uma dúvida:
Fui fiador em um contrato no qual, estou sendo cobrado, pois o devedor principal não pagou os alugueis. Porém ao verificar este contrato, observei que ele tem uma cláusula que diz que: os fiadores declarar que desistem da faculdade de pedir exoneração da fiança, artigo 1500, 1502 e 1504 CC. renunciando ao beneficio de ordem artigo 1492 inciso I do CC. Pergunto é valido essa renúncia? Falt assinatura da imobiliária no contrato, esse contrato é válido?
3) José Antônio (29/09/2009 às 16:19:18) IP: 187.4.104.138
Continuando ...

Gostaria de uma orientação o mais breve possível, pois a audiência será amanha, ou seja, 30/09/2009. Obrigado caso alguem possa me ajudar, meu email é joseantonioeng@hotmail.com.

obrigado
4) Sonia Regina Spindola (27/10/2009 às 00:56:17) IP: 189.24.27.239
fui fiadora de um funcionário em 2002.SOU DIVORCIADA{SÓ EU ASSINEI] EM JULHO DESTE ANO A CORRETORA ME COBROU ALUGUEL ATRASADO DESDE MARÇO. O RAPAZ FOI ENTREGAR AS CHAVES FEVEREIRO E Ñ ACEITARAM PQ ESTAVA DEVENDO LUZ[a conta da luz tá no nome da irmã dele]ELE TENTOU MAS Ñ ENTENDIMENTO C/ A CORRETORA.ELES Ñ PROCURAM POR ELE SÓ TELEFONAM ME COBRANDO.COMO DEVO PROCEDER?AGORA OUT. A DÍV. +_ 5000,00
5) Val (10/11/2009 às 08:22:19) IP: 189.69.161.107
Preciso de uma informação urgente, estarei assinando um contrato hoje.
Se alguem puder me ajudar, por falor entre em contato no meu email livevsemeandopaz@uol.com.br
6) Nauana (11/12/2009 às 08:53:20) IP: 187.23.144.82
olá, gostaria de uma ajuda... assinei um papel na faculdade, para me ex namorado, como fiadora, mas apenas de matrícula, não precisei comprovar renda, nem registro de imóveis, apenas rg e cpf... terminamos o namoro pouco tempo depois e desde então me encomodo pq ele não paga a faculdade, ja tentei falar com o setor administrativo, que me informou que somente ele poderá trocar, se quiser. não sei o que fazer, ele não quer me tirar e eu não quero mais ser fiadora dele.obrigada.
7) Queite (27/09/2010 às 00:45:02) IP: 187.6.73.159
BOM!
8) Angela (08/02/2011 às 16:08:23) IP: 187.86.101.124
Bom!!!
9) Niédja (05/10/2013 às 00:03:07) IP: 187.24.143.62
achei o artigo muito esclarecedor, bom mesmo.
10) Sergio (03/10/2015 às 18:41:02) IP: 177.185.60.201
Excelente matéria. Vale a pena relembrar.


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