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Mandado de Segurança em Matéria Tributária


Autoria:

Fernando C De Rezende


Advogado. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBET) e em Direito do Estado e das Relações Sociais pela Escola da Magistratura -- MS. Autor de inúmeros artigos. Sócio do Escritório Chacha Advocacia

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Texto enviado ao JurisWay em 22/10/2008.



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MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

 

 

FERNANDO AUGUSTO CHACHA DE REZENDE[1]

 

 

INTRODUÇÃO

 

Dentre outras ações ordinárias de nosso arcabouço processual, uma das que mais se destacam é justamente o mandado de segurança, que é o objeto de estudo e neste diapasão, mister se faz ressaltar que o presente trabalho está baseado na coleta de dados oriundos das referencias bibliográficas.

Destarte, esse célere remédio heróico e constitucional é de grande valia para coibir ou anular atos que lesam a direito líquido e certo, ou fazer com que sejam realizadas ações que não estão sendo permitidas, culminando, mais uma vez, na violação daqueles direitos dos cidadãos.

Ilegalidades ou abuso de poder, infelizmente, denotam-se corriqueiros em nossa sociedade, transgredindo direitos alhures citados. E é justamente neste passo que o mandamus nos auxilia a sanar tais irregularidades.

Ademais, não poderia ser diferente no âmbito tributário, esta ação é elencada, sem titubear, dentre as mais utilizadas. O Fisco, muitas vezes com escopo em decretos, irregulares, cobranças exacerbadas e indevidas, não-concessão de ampla defesa e contraditório no processo administrativo ou tributário, além de outras hipóteses, acaba por fulminar direitos líquidos e certos dos contribuintes.

Por conseqüência, o sujeito passivo da relação jurídica tributária se utiliza desta ação constitucional para que seja proferida, em seu favor, norma individual e concreta visando resguardar direitos e garantias antes expurgadas.

Dentre os objetivos gerais, um deles é denotar os aspectos amplos do mandamus Lei n° 1.533/51, no que tange à sua aplicação no direito tributário.

Outrossim, o estudo, em um primeiro momento, é difuso, e, no decorrer da pesquisa, direciona-se à delimitação do tema principal, fundado em informações obtidas por meio de pesquisa bibliográfica.

 

PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DO MANDADO DE SEGURANÇA

É cediço que o mandado de segurança é uma garantia constitucional fulcrada no art. 5º, incisos LIX e LXX, e concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de poder público (mandado de segurança individual), e LXX, “a” e “b” (mandado de segurança coletivo).

Justamente por ser garantia individual considerada imutável, não é passível de qualquer alteração. Por sorte, enquadra-se, nas normas constitucionais de eficácia absoluta, e logo possui força paralisante de toda a legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las. [2]

Neste ponto, passaremos a analisar cada pressuposto preceituado na Carta Magna.

 

1 Direito líquido e certo

 

Como intróito, urge aclarar que, para que o direito seja pleiteado no mandado de segurança, aquele deve ser líquido e certo.

O direito líquido e certo é o que se externa de plano, sem a necessidade de dilação probatória, conforme ensinamento de Alvim:

Realmente o direito é sempre certo, e por mais intricada que seja a controvérsia jurídica, poderá ela, perfeitamente, ser deslindada no âmbito do mandado de segurança, incorrendo, quanto a este ponto das quaestiones juris, limite algum à atividade do juiz. O que é imprescindível, no mandado de segurança, é que os fatos, estes sim, sejam absolutamente incontroversos, e, nesse sentido, têm de ser, in limine litis, plenamente comprovados. [3]

 

Como bem salienta Meirelles:

 

Quando a lei alude a direito liquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento de sua impetração. Em última análise, direito líquido e certo é o comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido e nem certos para fins de segurança. [4]

Assim, como alhures citado no writ, o direito alegado pelo impetrante deve externar a certeza desde sua impetração.

 Entretanto, se preciso prova, e seja ela documental e em poder do impetrado, pode o juiz requisitá-la, art. 6º, parágrafo único, da Lei 1.533/51.

Assevera Pacheco que não basta que o direito possa vir a ser demonstrado, mas é preciso que seja, desde logo, inequivocadamente existente e definido em seu conteúdo, independentemente de comprovação posterior, portanto, devendo ser induvidoso, claro. [5]

Conforme acima citado, a garantia constitucional indigitada tem supedâneo na liquidez e certeza, ou seja, o direito que o impetrante alega deve ser revestido, por fácil observação, de liquidez e certeza. Este dualismo deve ser concomitante provado de plano na inicial, com exceção do art. 6º, parágrafo único, da Lei 1.533/51, conforme supracitado.

Líquido e certo é o direito que não vislumbra outra demonstração senão aquela do momento da impetração do mandado de segurança, ou seja, a liquidez e certeza se assentam na falta de controvérsias factuais. Em outros dizeres, é o direito que se demonstra de plano.

Destaca-se que essa liquidez e certeza guardam estreita relação com a razão de pedir.

Não se exige em conseqüência jurídica decorrente daquelas provas bem estabelecidas extraia-se de um raciocínio discursivo simples e breve. No contencioso tributário, esta inferência ganha importância. Normalmente é preciso percorrer um longo caminho para demonstrar o fundamento jurídico do pedido, partindo-se de princípios de elevada abstração, até a situação concreta do demandante. Não se deve, por isto, remeter às vias ordinárias.

Nesse diapasão, observamos que as situações tributárias, como bem insurge o doutrinador, às vezes, têm que se demonstrar à generalidade para fazer a subsunção ao fato concreto, no intuito de demonstrar a existência ou ameaça de violação de direito líquido e certo.

Em suma, para que haja a impetração do writ, deve existir, desde o momento da impetração, a inequívoca presença de certeza e liquidez do direito, uma vez que sua falta enseja a não-concessão do pedido almejado. Noutras palavras, sua demonstração deve ser observada ab initio.

 

3 Prazo decadencial

 

O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 (cento e vinte) dias, art. 18 da Lei 1.533/51, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Tal prazo é decadencial, ou seja, uma vez expirado, não pode o titular do direito pleiteá-lo, e sim se valer de outra ação que não o writ, posto que a decadência extingue diretamente o direito e, com ele, a ação que o protege; ao passo que a prescrição extingue diretamente a ação e com ela o direito que protege.

 

Vale aclarar que o prazo inicia-se no momento em que a lesão ao impetrante torna-se operante; portanto, se é insuscetível de causar lesão, não pode ser utilizado o mandamus.

Conforme aduz Meirelles: “até mesmo a segurança preventiva só poderá ser pedida ante um ato perfeito e exeqüível, mas ainda não executado”. [6]

Segundo escólio do mesmo professor, se o ato é irrecorrível ou apenas passível de recurso sem efeito suspensivo, contar-se-á o prazo da publicação ou da intimação pessoal do interessado; se admite recurso com efeito suspensivo, contar-se-á do término do prazo para recurso (se não for interposto) ou da intimação do julgamento final do recurso (se interposto regularmente).

Ademais, mister se faz exemplificar o prazo decadencial nos seguintes termos: se o mandado de segurança é requerido dentro do prazo, porém, perante juiz incompetente? A solução consiste em que a impetração perante juízo incompetente, não opera a extinção do direito, e sim da azo a que o juiz incompetente encaminhe o feito a outro que seja competente, não operando assim a decadência.

 

4 Legitimidade ativa

 

Neste ponto, abordaremos quem pode figurar como sujeito ativo ou passivo de uma relação processual, no que tange ao mandado de segurança.

Primeiramente, urge explicitar que o legitimado ativo pode ser qualquer pessoa titular de direito líquido e certo a qual, tendo seu direito ameaçado ou mesmo violado, ou na iminência de que isso ocorra, poderá lançar mão do mandado de segurança. Havendo mais de um legitimado ativo, qualquer um (art. 2° da Lei n. 1.533) pode-se valer desta ação constitucional.

 

Como bem leciona o professor Buzaid:

 

A existência de pluralidade de titulares de direito líquido e certo próprio e individual não deve levar o interprete a aproximar o mandado de segurança da ação popular, posto que ambos figurem na Constituição no mesmo capítulo dos direitos e garantias fundamentais.[7]

 

Ou seja, aquele que possuir direito subjetivo líquido e certo violado ou ameaçado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, pode-se valer desta ação constitucional. Isso também se pode dizer de uma determinada coletividade que se encontre na mesma situação.

 

5 Legitimidade passiva

Como intróito, deve-se dizer que a autoridade coatora é parte no mandamus, mais precisamente, figura no pólo passivo.

Autoridade coatora é a pessoa que ordena ou omite que se pratique determinado ato impugnado. Mister se faz explicitar que somente pode ser considerado agente coator, neste cotejo, aquele que possui autoridade para, concretamente, autorizar que se faça ou deixe de fazer alguma coisa contra o sujeito que sofre abuso de poder ou ilegalidade.

Há distinção entre coator e executor do ato lesivo, tal distinção é elucidada por Meirelles:

 

Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificadamente a execução ou inexecução do ato impugnado, e responde pelas suas conseqüências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. [8]

 

Dessa forma, é de grande monta observar que não cabe mandado de segurança contra autoridade que não disponha de corrigir a ilegalidade que for impugnada.

Nesse diapasão e em decorrência do tema em estudo, deve-se colacionar a Súmula 59 do Tribunal Federal de Recursos:

 

A autoridade fiscal de primeiro grau que expede a notificação para pagamento do tributo está legitimada passivamente para a ação de segurança, ainda que sobre controvérsia haja decisão, em grau de recurso, de Conselho de Contribuintes. [9]

Do mesmo modo, deve ser analisado o caso concreto para bem apontar a autoridade coatora, uma vez que uma análise feita de forma errônea pode ensejar a extinção o processo sem o julgamento de mérito.

Como informação, o Código Civil de 1939, em seu art. 319, §3º, esclarecia que cabia mandado de segurança contra quem executasse, mandasse executar ou tentasse executar ato lesivo, e, no art. 322, mandava notificar o coator e citar o procurador oficial da pessoa jurídica.

 

7 Ilegalidade ou abuso de poder

Como preâmbulo, deve ser ressaltado que a ilegalidade ou o abuso de poder sempre emana de quem exerce função pública, como preconiza a Constituição Federal.

Ressalvas devem ser feitas, no propósito que a doutrina, jurisprudência, e legislação infraconstitucional consagram que todos os que exerçam função pública são suscetíveis de figurar como autoridade coatora.

Estabelecido esse primeiro critério, passamos a elucidar a ilegalidade e o abuso de poder.

Di Pietro[10], tece crítica quanto à sentença alternativa ilegalidade ou abuso de poder, explicitando que a simples menção no texto legal à ilegalidade, faria com que a expressão abuso de poder já estivesse compreendida.

Outrossim, mesmo que autoridade incompetente pratique determinado ato lesivo, cabe contra esta a impetração uma vez que cometeu uma ilegalidade.

Atos administrativos são ilegais, quando o sujeito, o objeto, o motivo, a finalidade ou a forma encontram-se maculados.

Portanto a autoridade que comete os atos administrativos, com os requisitos supramencionados, eivados de vícios acaba por cometer ato ilegal. E ainda ferindo direito líquido e certo, acaba por ensejar ao titular do direito lesado ou ameaçado, a impetração de mandado de segurança.

Como bem assevera o professor Pacheco:

 

O poder que se investe a autoridade pública, tem em vista o bem da instituição ou bem comum, motivo por que deve ser usado, de conformidade com a lei para atender aos seus fins legítimos. O abuso de poder, com seu uso desproporcional, arbitrário, violento, ou desviado, ou desviado de sua finalidade, constitui ato ilícito, quer decorra de excesso ou de desvio de seu objetivo. [11]

 

Tecidas as considerações retromencionadas, há de ser ressaltado que a ilegalidade provoque pelos menos uma lesão provável, e simplesmente possível de ocorrer, fica clarividente uma das hipóteses de impetração do mandado de segurança preventivo.

A doutrina majoritária afirma que não pode haver a impetração do mandamus, contra lei em tese, haja vista que esta só poderá produzir efeitos em tempo futuro e assim não se denota ilegalidade em tempo posterior, ou seja, um ato só pode ser considerado ilegal se contraria lei, e lei futura ainda não possui vigência, dessa forma não estando apta a produzir efeitos.

 

8 Esgotamento das vias administrativas

Vestibularmente, surge a indagação acerca da constitucionalidade ou não do art. 5º, inciso I, da Lei n° 1.533, que dispõe acerca do cabimento do mandado de segurança somente quando não houver à disposição outro recurso que tenha efeito suspensivo.

Ora, será que essa norma infraconstitucional está indo de encontro ao preceituado na Carta Magna, mormente no que tange ao Principio da Inafastabilidade do controle jurisdicional, abarcado no art. 5°, inciso XXXV?

Para responder tal indagação, não se pode olvidar o excerto de ensinamento de Alvim:

 

O entendimento que nos figura como sentido mais correto é aquele no sentido de que seja viável a utilização do mandado de segurança, necessário é que se esteja em face do ato operante e exeqüível, razão pela qual, se interpôs recurso administrativo dotado de efeito suspensivo, não estão presentes os pressupostos de impetração do mandado de segurança. [12]

Coaduna-se do mesmo entendimento, uma vez que, havendo um recurso administrativo com efeito suspensivo, não há razão para impetrar mandado de segurança, já que o ato lesivo suspenso não produz efeito. E, por conseqüência, o mandado de segurança perderia sua razão de ser.

Outrossim, deve ser ressaltada a súmula 429 do Supremo Tribunal Federal que explicita que “a existência do recurso suspensivo não impede o uso de mandado de segurança contra omissão da autoridade”.

Dessa forma, ainda que haja recurso administrativo com efeito suspensivo, não há impossibilidade de aplicação do mandado de segurança a ensejar ato de omissão da autoridade.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O mandado de segurança, ação constitucional que é, possui extrema importância para a população como um todo, visto que é o meio, eficaz, de combater a ilegalidade e o abuso de poder realizado pelas autoridades, ou a quem a ela se equiparar.

Com efeito, melhor seria se aquelas ilegalidades ou abuso de poder não houvesse, mas existindo (e hodiernamente ocorrem a servir de exemplo a Vara de Fazenda e Registro Público de nossa capital), cabe à pessoa lesada valer-se do writ (não diminuindo a eficácia de outras ações do âmbito tributário), que constitui uma das mais céleres e eficientes do sistema jurídico pátrio.

 

Repisa-se o Fisco, muitas vezes com escopo em decretos, irregulares, cobranças exacerbadas e indevidas, não concessão de ampla defesa e contraditório no processo administrativo ou tributário e, dentre outras hipóteses, acaba por fulminar direitos líquidos e certos dos contribuintes.

Nesse talante, foi realizado o trabalho, ou seja, no intuito de aclarar, ainda que de maneira sucinta e superficial, a ação telada para que aqueles que forem lesados em seus direitos líquidos e certos utilizem o presente trabalho, ou seja: o contribuinte.

Por isso abordamos desde a evolução histórica do mandado de segurança, passando pelos contornos da relação jurídica, especificando a trilha realizada, a interessante questão da sucumbência, o mandamus de caráter preventivo, dentre outros prismas, mas sempre considerando a grande extensão do tema em contrariedade à pequena e breve profundidade dos temas explicitados no decorrer do trabalho.

Nesse talante foram abordados também os aspectos pertinentes aos principais recursos em sede do mandamus, coisa julgada, sem olvidar os princípios tributários que espraiam seus ensinamentos não só no sistema jurídico tributário como em todo o ordenamento jurídico.

 

 

 



[1] Advogado. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBET. Especialista em Direito do Estado e das Relações Sociais pela Escola da Magistratura - MS/ UCDB. Autor de inumeros artigos jurídicos.

[2] DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 98 e ss.

[3] ALVIM, Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 35.

[4] MEIRELLES,.Hely Lopes. Mandado de Segurança. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 37.

[5]PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 2. ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001,  p. 70.

[6] MEIRELLES, Helly Lopes. Mandado de Segurança. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

[7] BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1989.

[8] Op. cit. p. 60.

[9] BRASIL. Tribunal Federal de Recursos. Súmula n. 59. A autoridade fiscal de primeiro grau que expede a notificação para pagamento do tributo está legitimada passivamente para a ação de segurança, ainda que sobre controvérsia haja decisão, em grau de recurso, de Conselho de Contribuintes. Disponível em: http://www.tfr.gov.br. Acesso em: 19 dez. 2006.

[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Altas, 2001.

[11] PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 88.

[12] ALVIM, Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 74.

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