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CONSIDERAÇÕES SOBRE A CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO


Autoria:

Daciana Almeida Freitas


Academica do Curso de Direito, 10ª periodo da Faculdade de Ensino Superior Dom Bosco-UNDB

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Texto enviado ao JurisWay em 30/11/2011.

Última edição/atualização em 03/12/2011.



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Para falar de criação de direito é necessário verificar a existência de lacunas, ainda que no texto Constitucional, remonta a noção sobre as possibilidades de integração do texto lacunoso.

O problema da integração coloca-se, para uma concepção do Direito que separa e diferencia a atividade legislativa da executiva e judiciária. Trata-se, de um problema típico da Ciência do Direito. É um problema hermenêutico. Nesse sentido, discute-se a legitimidade de o interprete ir além da compreensão da norma, configurando novas hipóteses normativas, quando o Direito vigente não as prevê ou mesmo quando as prevê, mas de modo insatisfatório. (FERRAZ JÚNIOR, 2009, p. 80)

Nesse sentido observar-se que a ciência do Direito, nas suas origens (inicio do século XIX), tinha diante de si uma sociedade relativamente estável, cujos problemas jurídicos eram, em sua grande maioria, de natureza exclusivamente privada, sendo o conteúdo dos seus conflitos questões entre indivíduos. Aquela estabilidade inclusive, que hoje não mais existe e, portanto, força o aparecimento do modelo empírico, tornou-se condição para que as normas aparecessem como positivações postas fora de questão, a partir das quais se desenvolvia a atividade hermenêutica. (FERRAZ JÚNIOR, 2009, p. 80)

Assim, o problema da integração do Direito surge, haja vista a lacuna ou não expressão literal do Direito no ordenamento jurídico, quando as necessidades de uma sociedade já em modificação começam a romper com uma espécie de admiração acrítica pelo jurista, do Direito positivo da época. Essa ruptura, ao nível da teoria jurídica, expressou-se, de um lado, nas discussões em torno da existência ou não de lacunas nos ordenamentos vigentes, e, de outro, admitida a sua existência, em torno da legitimidade e dos limites da atividade integradora do interprete. (FERRAZ JÚNIOR, 2009, p. 81)

O problema das lacunas foi pensado, inicialmente, como restrito ao ordenamento legal. A expressão lacunas da lei reconhece, que, se o ordenamento legal é lacunoso, não implica deduzir que o Direito seria como um todo. Porém, é possível, contudo, mesmo sem ter esse entendimento, colocar a questão mais ampla das lacunas do Direito como um corpo de normas não necessariamente constituído apenas de normas legais. (FERRAZ JUNIOR, 2009, p. 81)

Sem entrar no mérito sobre a discussão a respeito de como se constitui o ordenamento jurídico (normas legais e normas supra legais), quanto à existência das lacunas do Direito, são consideradas e diferenciadas por correntes doutrinárias que reconhece a sua existência de correntes que as negam. O fundamento para a negativa da existência de lacuna no Direito, diz respeito, sobretudo, a idéia de completude, do ordenamento jurídico que, por formar um todo orgânico, seria suficiente para disciplinar todos os comportamentos humanos. Contudo, há quem reconheça à existência de lacunas no ordenamento jurídico, que não pode, dado o caráter complexo e dinâmico da sociedade, prever todas as situações que deveria regular. (CARVALHO, 2008, p. 297)

São consideradas três, as espécies de lacunas existentes no ordenamento jurídico: as lacunas intra legem, praeter ou contra legem. Sendo que a lacuna intra legem resulta da omissão do legislador, quando, por exemplo, a lei prescreve a elaboração de dispositivos complementares que não foram promulgados. Quanto à lacuna praeter legem, está é axiológica, criada pelos intérpretes, que pretendem que certa área deveria ser regida por uma disposição normativa, quando não o é expressamente. A lacuna contra legem vai de encontro às disposições expressas da lei, está é, também, criada pelos intérpretes, que, desejando evitar aplicação da lei, em dada espécie, restringindo-lhe o alcance introduzindo um princípio geral que a limita. (CARVALHO, 2008, p. 298)

Entretanto, a lacuna, tendo em vista a tarefa integradora da ciência jurídica no seu modelo hermenêutico, tem mais complicações ainda. Motivos de discussões doutrinarias, é ainda, quanto aos casos em que a integração é legitima. Fala-se em lacunas autênticas e inautênticas ou verdadeiras e falsas ou de lacunas propriamente ditas ou meras falta ou erros de política jurídica. (FERRAZ JÚNIOR, 2009, p. 83)

No campo do Direito Constitucional, há autores que defendem que não existe lacunas na Constituição Formal, pois, o constituinte teria optado em atribuir natureza excepcional às normas formalmente constitucionais, portanto, imunes a lacunas. Há outros, porém, que defendem a existência de lacunas no texto Constitucional, já que a Constituição não prevê tudo o que possa ser objeto dela, assim também, como não se pode dizer que a mesma é um sistema acabado e sem deficiências, portanto, podendo apresentar lacunas. (CARVALHO, 2008, p. 299)

MARIA HELENA DINIZ, (1999, p. 45) a respeito da não-completude e da lacuna no ordenamento jurídico, adverte que:


“É lacunoso o Direito porque, como salientamos, a vida social apresenta nuanças infinitas nas condutas compartidas, problemas surgem constantemente, mudam-se as necessidades com os progressos, de maneira que impossível seria que as normas jurídicas regulamentassem toda sorte de comportamento, mas é, concomitantemente, sem lacunas porque o próprio dinamismo do Direito mobiliza soluções que serviriam de base para qualquer decisão, seja ela do órgão jurisdicional, seja ela do Poder Legislativo. Assim sendo, sempre haverá um Direito para quaisquer relações que se instaurarem no convívio social, por mais intrincadas, heterogêneas ou excêntricas que sejam, fechando-se o sistema, porém, tal não significa que nada se tenha a ver com fatos e valores, porque esses elementos são intercalares de norma a norma; observância, criação e aplicação de preceitos normativos, são fatos sociais qualificados deonticamente”.

 

Importante destacar que há diferenças entre as lacunas constitucionais, caso existam, das omissões legislativas (a Constituição deixa o preenchimento de normas constitucionais não auto executáveis para o legislador infraconstitucional), nem com a matéria denominada não regulamentada, que caracteriza uma omissão desejada pelo constituinte, dentro de sua liberdade de estruturação do texto Constitucional (CARVALHO, 2008, p. 298)

Jorge Miranda, (apud, CARVALHO, 2008, p. 299) adverte que nem a lei Constitucional ou costume Constitucional, assim, como outras regras de Direito interno e de Direito Internacional no seu conjunto se dotam de plenitude. Não há plenitude na ordem Constitucional, como não há uma plenitude na ordem jurídica em geral. Assevera que há lacunas intencionais e lacunas não intencionais, técnicas e teleológicas, originárias e supervenientes – e há mesmo situações extrajurídicas (ou extra constitucionais), por vezes chamadas de lacunas absolutas – correspondentes, no âmbito Constitucional, a situações deixadas a decisões, política ou discricionariedade do legislador infraconstitucional. Não serão sempre as mesmas, poderão reduzir-se ou ser transitórias e depender de circunstancias em evolução, mas são inevitáveis, afirma o autor.

O problema da lacuna se apresenta a partir do século XIX, juntamente com a positivação do Direito, estando à idéia de lacuna ligada à de sistema, visto este como uma totalidade ordenada, um conjunto de entes, entre os quais existe certa ordem. O conceito de lacuna veio alargar o campo da positivação do Direito a partir dele mesmo, exatamente por que é uma construção dogmática jurídica, para dar força e sustentáculo à argumentação do intérprete do Direito. (STRECK, 2005, p. 104)

Ressalta-se que é necessário distinguir o significado de  “lacunas da lei” e “lacunas do Direito”. Pois, a conclusão que é feita por considerável parte da doutrina brasileira traz, de forma subjacente varias questões, dentre elas, o entendimento acerca do papel efetivo que exercem no sistema os dispositivos legais previstos no art. 4º da LICC e 126 do CPC. O conceito de lacuna “técnica” elaborada por parte da doutrina não pode conviver com os aludidos dispositivos legais. Isto porque só se poderia falar em existência de tais lacunas no Direito primitivo ou no Direito Internacional, no qual há ausência de órgãos centralizados de criação e aplicação de normas. No entanto, tal ausência torna-se inútil o argumento da lacuna, pois, no caso de ordens jurídicas como mencionadas, o problema da lacuna é secundário, ou seja, em primeiro lugar, deve-se decidir se há normas, para só então, discutir a existência de lacunas. (STRECK, 2005, p. 105)

Isso implicaria em ver o Direito como sinônimo de lei, assim sendo se o Direito extrapola a lei, fica mais difícil de falar em lacunas. Do mesmo modo, isso também implica identificar a lei somente com as normas primárias, desconsiderando-se as normas secundárias (de competência etc.) Pode-se observar isso em Kelsen, para quem, de acordo com o sistema de normas primárias que propõe, as únicas autorizações jurídicas possíveis são as dirigidas aos órgãos encarregados da aplicação de sanções. Ou seja, as normas primárias, que prescrevem, em certas condições ou não, a privação a um sujeito de seus bens por meio de força, ou não, a privação a um sujeito de seus bens por meio de força, ou não, são normas genuínas, o que significa que uma ordem jurídica está integrada só por elas. Quanto às normas secundárias, são meros derivados lógicos das normas primárias, e sua enunciação só tem sentido para fins de uma explicação mais clara do Direito. (STRECK, 2005, p. 106)

 

Não se quer dizer que o dogma da completude do Direito é o verdadeiro. Entretanto, o que deve ser colocado é que, da forma dogmática como a maior parte dos doutrinadores brasileiros aborda a problemática das lacunas, não há, logicamente espaço para a existência das mesmas. Aliás, a discussão sobre a existência (ou não) de lacunas no Direito assume relevância, basicamente, em dois aspectos: em primeiro lugar, a discussão é importante para a própria dogmática jurídica, na medida em que a tese das lacunas serve como forte elemento norteador e, também, como sustentáculo ao Direito visto de maneira circular e controlado; em segundo lugar, serve igualmente, como argumento desmistificador do próprio dogma do Direito baseado no modelo napoleônico, pois se pode entender, sem duvida, que, quando o juiz está autorizado / obrigado a julgar nos termos do art. 4ª da LICC e 126 do CPC, significa que o ordenamento é, dinamicamente, completável, através de uma auto-referência ao próprio sistema jurídico. (STRECK, 2005, p. 107)

 

Assim, resumindo a discussão, não existem lacunas técnicas, sendo todas elas axiológicas. E com isso, passa por critérios definidos hermeneuticamente, passando a ter grande relevância a retórica dos assim denominados princípios gerais do Direito, que, aliás, fazem parte da dicção do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. (STRECK, 2005, p. 107)

Ainda com relação às lacunas constitucionais, estas ocorrem, quando determinadas matérias que deveriam estar previstas na própria Constituição não vêm nela explicitadas, então, o interprete deverá fazer uso de regras de integração tais como a analogia, e os princípios gerais de Direito. (CARVALHO, 2008, p. 299)

Contudo, o tema sobre lacuna dentro da Constituição Formal é ainda, incontroverso. Isto por que, não há propriamente reserva de constituinte, pois, as matérias abordadas no texto Constitucional são discricionárias do Constituinte Originário.

Entretanto, é assentado que a lacuna é entendida como uma falha do sistema jurídico, que se revela incompleto e incapaz de regular expressamente a totalidade das relações dentro de uma sociedade. Contudo, é importante destacar que, nem tudo aquilo que não foi abordado pelo Direito pode ser entendido como uma lacuna. Pois, o Direito não cuida de milhares de hipóteses ou situações, simplesmente por que não há razão para assim proceder. (BASTOS, 2002, p. 112)

Entende-se que lacuna é aquele vazio normativo que não satisfaz o aplicador do Direito. Esse mesmo vazio é antecedido dos mesmos pressupostos que ditaram a promulgação de uma determinada norma para outra hipótese. Sendo assim, nasce à necessidade de estender até ao caso não alcançado  a mesma solução dada pela norma para o caso regulamentado, uma vez que os motivos são os mesmos, e estão presentes em ambos os casos. (BASTOS, 2002, p. 112)

Ressalta-se, entretanto, que o significado de uma omissão é diferente quando verificada na Constituição, daquela existente na lei, pois, a Constituição permite sempre a hipótese, que de resto é o que no mais das vezes ocorre de o constituinte não ter disciplinado certa matéria por não querer fazê-lo, isto é, por pretender relegá-la ao nível da lei complementar ou ordinária, com propósito deliberado de oferecê-la ao critério do legislador ordinário. Já com a lei não ocorre o mesmo fato. (BASTOS, 2002, p. 113)

A lei não pode relegar matéria que lhe caiba para o nível regulamentar. Isto por que se assim fosse se estaria diante de uma delegação inconstitucional. Daí por que não haver outra forma de preencher a lacuna, senão fazendo uma integração analógica (lei para lei). Observe-se: integração e não interpretação. Então, no máximo, servirá para demonstrar as razões que nortearam o legislador ao editar a lei que se tem como parâmetro e verificar que, para determinado caso concreto, não há regulamentação legal no ordenamento jurídico. Esse é o papel do aplicador do Direito enquanto tal, em face de lacunas. (BASTOS, 2002, p. 113)

Com isso, pretende-se dizer que se pode falar em lacuna na lei, por que é a Constituição que institui o principio da reserva legal, pelo qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei. Contudo, quando é a Constituição Federal que não trata de determinado assunto, não se poderá falar propriamente em lacuna, já que não há o que se chamaria de principio da reserva Constitucional. A hipótese aparentemente omitida pela Constituição poderia ter estado ao alcance do constituinte, que apenas evitou trazer minúcias ou particularidades à Constituição. Sendo assim, quando o constituinte limitar-se a determinadas situações e não trazê-las expressamente na Constituição, não se tratará de lacuna e sim de caso de competência relegada à lei ordinária para tratar do assunto. (BASTOS, 2002, p. 113-114)

Na lei é mais fácil se conceber o instituto da lacuna, pois atingiria todas aquelas omissões surgidas na regulamentação legal. Assim sendo, apresentado um caso concreto que não encontre disciplina jurídica, estar-se-á diante de uma lacuna legal, para o que o sistema jurídico oferece soluções que se podem denominar, de certa forma, de excepcionais.

Vale enfatizar que o Direito, enquanto sistema aberto de normas é uma incompletude completável. O próprio Direito traz soluções para os casos que eventualmente deixe de regular. As omissões ou brancos legislativos, quando não são corrigidos pelo Poder diretamente competente, encontram na aplicação do Direito enquanto um todo, o preenchimento do vazio legal. A base, no ordenamento jurídico brasileiro é oferecida pelo próprio Direito, por meio do art. 4º da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil) e no  art. 126, do Código de Processo Civil. (BASTOS, 2002, p. 114)

Porém, observa-se que em caso excepcionalissimos, e, admita-se, de muito difícil visualização, ter-se-á algo a que se poderá denominar de “lacunas constitucionais”. O exemplo  pode ser buscado no Direito pátrio, por construção jurisprudencial, a partir do termo “casa”, empregado pela Constituição no inc. XI do artigo 5º, que a declara como asilo inviolável do indivíduo. Nessa norma, não haveria como, através do método interpretativo, atribuir-lhe a significação tão abrangente a ponto de reconhecer, também, o local de trabalho do individuo. Por outro lado, este é um Direito individual que não poderia ficar fora dos Direitos consagrados Constitucionalmente. (BASTOS, 2002, p. 114-115)

Contudo, vale dizer - a interpretação tem suas limitações, e aqui é que são elas vislumbradas claramente. Mas, foi por meio de uma construção jurisprudencial analógica que se pôde estender a aplicação da regra a outras situações que, embora não estivessem acobertadas pela redação original do texto, apresentavam os mesmos motivos determinantes da mesma solução. Nesse caso, observa-se o velho princípio segundo o qual onde se encontra a mesma razão, o mesmo Direito deve ser aplicado. Não há ai interpretação alguma. Pois, a regra da analogia se expressaria da seguinte forma: à falta de regulamentação pela Lei Magna deverá ser adotada solução idêntica àquela oferecida pela Constituição a um caso semelhante. (BASTOS, 2002, p. 115)

Com isso, vê-se que, se o Constituinte tivesse em mente outras hipóteses semelhantes, as teria abarcado no texto constitucional. Tinha ele em mira a intimidade, que naquele momento entendia que se fazia presente na casa. Quando isto se verificou, porém, que ocorria também em outros locais como o de trabalho. Sendo assim, seria fugir da vontade do Constituinte não englobá-las. (BASTOS, 2002, p. 116)

Assevera-se que a mera interpretação ampliativa, no caso descrito, não poderia fundamentar a conclusão à qual chegou o Supremo Tribunal Federal, de modo que abrangesse também o escritório profissional. Assim, ultrapassa-se o que se entende por atividade interpretativa extensiva ou ampliativa, que permanece sempre dentro da significação de uma palavra, embora se busque atribuir-lhe um significado máximo, para chegar-se, na analogia, à construção de uma regra hipotética similar por identidade de razões entre o caso regulamentado e aquele não disciplinado. (BASTOS, 2002, p. 116)

Em outras palavras, afirma BASTOS, (2002, p. 116) que a utilização da analogia não pode ser definida como pertencente à atividade interpretativa, já que não se extrai o significado mais exato da norma, justamente por esta não existir para o caso concreto. Mas, não deixa de ter o mesmo fim buscado pela interpretação, na busca da solução para um determinado caso concreto e, ademais, utilizar-se de uma regra paradigma que, sem dúvida, terá de ser interpretada para se verificar a identidade de razões entre o caso regulado e o não regulado. (BASTOS, 2002, p. 116)

Um outro exemplo de lacuna na Constituição estaria, segundo a doutrina, no art. 37, II, da Constituição, que ao tratar das condições de ingresso no serviço público dispõe:

“a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovações prévias em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. O dispositivo apenas menciona a necessidade de concurso público para cargo ou emprego, deixando de lado as funções. José Afonso da Silva, comentando o preceito em questão, conclui que “deixa a Constituição, porém, uma grave lacuna nessa matéria, ao não exigir nenhuma forma de seleção para admissão às funções (autônomas) referidas no art. 37, I, ao lado dos cargos e empregos. (BASTOS, 2002, p. 116)

 

Porém, observa-se que institutos como o da analogia são mais próximos do Direito infraconstitucional. Quanto a lacuna, esta surge quando há uma omissão que provoca uma reação de revolta, fruto da injustiça. A Constituição reconhece-se isto, quase não tem condições para tanto. Contudo, nada obstante reconhecer-se que a matéria é polêmica, dado que há doutrinadores favoráveis, ainda que se aceitasse sua existência, há que se reconhecer que ela é dotada da nota da raridade. (BASTOS, 2002, p. 116-117)

De qualquer forma, vale a referencia  para o qual as situações e relações políticas preenchem com respeito às normas constitucionais a mesma função que a prática dos negócios em relação as normas comerciais. Daí surge à intrigante questão dos costumes constitucionais, que certamente adquirem maiores implicações em nível político. (BASTOS, 2002, p. 117)

Neste sentido, também não se pode deixar de fazer referência à vontade popular, que anima a tarefa constituinte e tem reflexos diretamento  sobre o texto constitucional normatizado, constituindo uma fonte permanente e, dada sua natureza, dinâmica, de compreensão Constitucional. (BASTOS, 2002, p. 117)

Ressalta-se, entretanto que as normas constitucionais raramente apresentam-se como enunciados particularizados. Indo um pouco mais além, pode-se dizer que os próprios termos empregados, ou seja, os vocábulos são, em sua maior parte, de significação imprecisa, o que justifica a presença abundante de princípios no texto da Constituição. (BASTOS, 2002, p. 117-118)

O princípio, ainda quando explicitado no texto normativo, raramente está voltado para ser aplicado na prática, em casos concretos, mas se dirige precipuamente para resolver problemas interpretativos.

Com isso, afirma-se que os princípios, embora percam em concretude, ganham em abrangência, pois, acabam por ser concretizados numa série de normas infraconstitucionais, que a ele dão aplicação. Isto não significa como querem alguns, que a existência dessas normas subconstitucionais acabe por interferir na própria aplicação do princípio, subvertendo-se a superioridade Constitucional. Na verdade, estas leis integradoras só tem vigencia na medida em que estejam em conformidade com o princípio, e não o contrário. (BASTOS, 2002, p. 118)

Destaca-se que mais uma razão para reconhecer certa especificidade na interpretação Constitucional reside no fato de que apesar das regras constitucionais apresentarem um inegável caráter jurídico, regula situações profundamente políticas. (BASTOS, 2002, p. 119)

Paulo Bonavides (apud, BASTOS, 2002, p. 120)  enfatiza essa especificidade:

 

As relações que a norma Constitucional, pela sua natureza mesma, costuma disciplinar, são de preponderante conteúdo político e social e por isso mesmo sujeitas a um influxo político considerável, senão essencial, o qual se reflete diretamente sobre a norma, bem como sobre o método interpretativo aplicável.

 

Entretanto, essa particularidade não implica na presunção de que a interpretação que se realiza da Carta Magna seja de natureza estritamente política. Porém, não se pode negar a influência que o político inflige ao jurídico. A partir dessa constatação, sem dúvida, se conclui que os conflitos que haverá de resolver o Tribunal Constitucional terão necessariamente substância política, como é comum em todos os Tribunais desta espécie, supondo que operam sobre uma norma penetrada por essa substância em sua mais nobre expressão. (BASTOS, 2002, p. 120)

 

O interprete não pode e, nem deve desvincular a Constituição de seu “manancial político e ideológico, das nascentes da vontade política fundamental, do sentido quase sempre dinâmico e renovador que de necessidade há de acompanhá-la”. (BASTOS, 2002, p. 121)

 

 

Em verdade, o problema não está em não admitir que se trate de um julgamento político, pois que evidentemente não o é, mas sim de um problema conexo, o de que através das interpretações constitucionais é possível chegar ao que J.J. Gomes Canotilho denomina de Mutação normativa informal, ou seja, o processo através do qual se muda o sentido da norma, sem se alterar o seu texto. (BASTOS, 2002, p. 121)

E este é um problema presente em todo o ordenamento jurídico, embora mais acentuadamente na Constituição. Mesmo assim, não se escapa de um problema metodológico, quanto aos modernos métodos de interpretação, que ampliariam demasiadamente a importância do fator político ao ocuparem-se de matéria social, empobrecendo assim a consistência jurídica da Constituição normativa ou conduzindo-a a um estado de crise e carência que se aproxima  da desintegração. (BASTOS, 2002, p. 121)

A respeito do tema, encontra-se na legislação italiana regra, presente na Lei n. 87, de 1953, que de acordo com sue art. 28 proíbe ao julgador Constitucional entrar no âmbito de apreciação discricionária correspondente ao Poder Legislativo. Trata-se, da pretensão do Poder Legislativo de se ver livre de todo e qualquer controle (extrajurídico) exercido por meio da interpretação. (BASTOS, 2002, p. 122)

Não se pode querer que seja possível ao legislativo criar uma norma que retirasse qualquer poder de controle por parte do Poder Judiciário. Isso, equivaleria a paralisar o judiciário ou, ao menos, pretender transformar os juízes em meros autômatos. Pelo controle judicial, o magistrado entra no âmago da discrição legislativa, para verificar se ela foi bem exercida, nos termos constitucionais a que deve respeito. O que não pode ocorrer é o controle ir ao ponto de substituir a opção política manifestada pelo legislador pela opção política individual do julgador. (BASTOS, 2002, p. 122)

Vale enfatizar que, nos casos específicos da Mutações operadas por via interpretativa que o caráter sintético da Constituição facilita a caracterização da interpretação como via informal de alteração Constitucional, pois alarga a margem de atuação do intérprete. Ainda, reconhece-se que a Constituição apresenta caráter incompleto, inacabado, aberto ao tempo, seja por que devendo regular apenas o que é fundamental, remete o que assim não considera às normas infraconstitucionais, seja por que existem questões insuscetíveis de regulamentação minuciosa e exaustiva, seja, afinal, por que deixa algumas questões intencionalmente em aberto. Ressalta-se que a Constituição deve permanecer incompleta e inacabada por ser a vida que pretende normar vida histórica e, como tal, submetida a modificações históricas. (ZANDONADE, 2008, p. 214)

Como essa atividade hermeneutica é essencialmente relacionada com a aplicação do Direito, se fazendo presente não somnte na obtenção da norma individual e concreta mediante uma decisão judicial, mas precedendo também o desenvolvimento da Constituição no processo legislativo e na edição de atos administrativos. (ZANDONADE, 2008, p. 214)

Talvez nenhuma outra modalidade de processo, que consiga promover fundamentadamente a mutação Constitucional, por via de interpretação, seja tão significativa como a chamada constitutional construction, desenvolvida originariamente na Corte Suprema Norte – Americana e depois assimilada por vários sistemas constitucionais. (FERRAZ, 1986, p. 134)

É interessante esclarecer o conceito e objeto da  interpretação que vem ser a arte de encontrar o verdadeiro sentido de qualquer expressão, isto é, o sentido que seu autor pretende lhe dar, enquanto construção significa tirar conclusões a respeito de assuntos que estão sob as expressões do texto, de elementos conhecidos e dados pelo texto; conclusões que estão no espírito, embora não na letra do texto. (FERRAZ, 1986, p. 134)

Sendo assim, a arte de interpretar significa compreender o sentido e o alcance de uma norma, pelo exato entendimento de suas expressões, de acordo com suas finalidades e tendo em vista as condições e necessidades sociais de cada época. No que se refere a construção Constitucional, esse  é o processo pelo qual se busca descobrir e expor o sentido e a intenção dos autores da lei ou  Constituição, tendo em vista sua aplicação a um caso dado, onde essa intenção se apresenta duvidosa, quer por motivo de aparente conflito entre os dispositivos ou diretivas, quer em razão de que o caso concreto não se ache explicitamente previsto na norma. (FERRAZ, 1986, p. 134)

 

Pela interpretação, busca-se o sentido lógico e gramatical do texto, tendo em vista a linguagem empregada. Porém, pela construção visa-se antes, à aplicação do texto a um caso concreto, quando os dispositivos legais se apresentam contraditórios, ou a lei for omissa. Não é inútil ter em mente que a Constituição prende o aplicador à disposição controvertida e veda sair dela, para ir buscar em outras do mesmo estatuto ou estatuto a ela ligado, a intenção, o espírito que o intérprete defende e sustenta. A construção autoriza a sair do texto e a procurar, para os casos obscuros, uma solução que os constituintes previram, mas não tornaram suficientemente clara, ou não previram, mas que é preciso regular pela ductilidade de que é suscetível o Direito. (FERRAZ, 1986, 134)

 

É de se reconhecer que foi por meio da construção judicial que a Constituição Americana deu  lugar a novas doutrinas, novos princípios, permitindo verdadeiras revisões do texto sem qualquer alteração da forma Constitucional.

Um exemplo de construção judicial realizada nos Estados Unidos, diz respeito a teoria dos poderes implícitos do Congresso, que a designa como um dos cânones que permitiram à Carta da Filadélfia sua assombrosa plasticidade e longevidade. (FERRAZ, 1986, 136)

No caso brasileiro ocorreu significativas construções. Entre elas a chamada doutrina do habeas corpus foi, sem sombra de duvida, a mais importante contribuição do judiciário no desenvolvimento da construction, em torno da Constituição Brasileira.

 

Por interpretação construtiva, fortemente influenciada pelas figuras exponenciais de Ruy Barbosa, na tribuna de defesa, e de Pedro Lessa, na cátedra e na magistratura, o Supremo Tribunal Federal, em 1909 deu ampla interpretação ao conceito genérico contido no artigo 72, parágrafo 22 da Constituição Federal de 1891, e estendeu o remédio do habeas corpus, originalmente imaginado como instrumento de proteção apenas da liberdade de locomoção, à proteção de quaisquer lesões de Direitos pessoais, praticados por abuso de autoridade pública. (FERRAZ, 1986, p. 138)

 

A propósito da interpretação Constitucional à respeito da ação Constitucional do Mandado de Segurança, podem-se apontar dois exemplos de construção jurisprudencial. O primeiro é observado por por Seabra Fagundes que, analisando decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ao conceder o writ requerido pelo Prefeito de Barbacena (Minas Gerais), contra a rejeição, pela Câmara de Vereadores, de veto seu a um alei, pontifica: “esse aresto representa uma solução ousada, que lembra, a certo ângulo as ampliações do conhecimento jurisdicional no passado, para garantir, mediante  habeas – corpus o exercício de função eletiva. Segundo diz respeito à construção jurisprudencial em torno da aplicação ampliadora do mandado de segurança contra atos jurisdicionais. (FERRAZ, 1986, p. 139)

Nesses poucos exemplos ressaltados que ocorreram na experiência Constitucional brasileira, cujos Estados é de Constituição rígida, ressalta-se à evidência a importância da interpretação construtiva Constitucional, mediante a qual o judiciário passa a completar e a aperfeiçoar a aplicação da Constituição Federal. Pontua-se que a finalidade pretendida é para a busca incessante de acompanhar as transformações jurídicas, políticas, sociais e econômicas do Estado, sem quebra ou violação da Constituição, mas retirando dela, de seus elementos intrínsecos, por inferência lógica ou sistemática, e de elementos extrínsecos, que estão à base de suas disposições, a solução mais correta e mais adequada ao caso concreto. (FERRAZ, 1986, p. 145)

Destaca-se para justificar  a importância da construção jurisprudencial, as seguintes palavras:

A função Constitucional construtiva do Supremo Tribunal Federal permite-lhe desprender do formalismo legal, para possibilitar debate amplo em torno de questões constitucionais: Como conseqüência de ser o Supremo Tribunal Federal o guarda e o responsável pela Constituição, e para cumprir essa obrigação que a Constituição lhe impõe, de guardá-la, ele deve erigir meios capazes para tanto. E se esses meios não constarem de texto Constitucional expresso nem de lei ordinária, têm eles de surgir de sua interpretação criadora. (José Alfredo de Oliveira, apude, FERRAZ, 1986, p. 145)

 

A construção judicial do Direito, por vias interpretativas, quer seja para realização do processo de Mutação Constitucional quer seja para ampliar, fora dos limites textuais a interpretação da norma, encontra alguma resistencias. Pois, a criação judicial do Direito em face do cânone do principio Constitucional da separação dos poderes, aplicado ao pé da letra nos domínios da hermenêutica jurídica, impediria que os aplicadores do Direito atribuíssem às normas sentido estranho, alheio ou diverso do que nelas se contém, pois se o fizessem estariam a criar, ainda que por via interpretativa, preceitos outros, de todos distintos daqueles que deveriam simplesmente interpretar. (MENDES, COELHO, BRANCO, 2002, p. 92-93)

Nessa perspectiva jurídico – política,  essa mesma criatividade se constituiria em ofensa ao principio da separação dos poderes, segundo o qual, no Estado de Direito, a criação da lei, ou de normas com força de lei – como expressão da vontade geral – é atividade própria dos órgãos de representação política, que foram legitimados em eleições livres e periódicas. Aos demais poderes, executivo e legislativo, respectivamente, caberia, tão somente gerir a coisa pública e resolver as contendas entre os cidadãos ou entre estes e o Estado. (MENDES, COELHO, BRANCO, 2002, p.93)

Se desrespeitada essa forma, a separação dos poderes – cujas funções se distinguem precisamente por força da Constituição, ter-se-ia por comprometida, objetivamente, a legitimidade de qualquer sistema político, pelo menos segundo os padrões da célebre Declarações dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em cujo artigo XVI se decretou que não teria constituição a sociedade na qual não estivesse assegurada a garantia dos Direitos, nem determinada a separação dos poderes. (MENDES, COELHO, BRANCO, 2002, p. 93)

Entretanto, observa-se que se trata, evidentemente, de uma exigência de natureza histórica e ideológica, mas que nem por isso jamais deixou de ser observada como referência para se conferir a dignidade e legitimidade  de um Estado Constitucional às mais diversa comunidades políticas. Explicitando esse princípio, se constitui, pois, uma forma que virou substância no curso do processo histórico de construção e aprimoramento do Estado de Direito. Chegou –se a dizer que não existiria liberdade política onde se misturassem as funções próprias de cada órgão da sociedade estatal. (MENDES, COELHO, BRANCO, 2002, p. 93-94)

 Diante desse dogma, que significativamente, jamais encontrou opositores, pelo menos nas sociedades democráticas, como se explica o fato de que a criação judicial do Direito sempre encontrou adeptos de grande respeitabilidade, como enfrentar a realidade, principalmente dos dias atuais em que o chamado ativismo judicial tem o apoio expressivo de setores da sociedade ou mesmo da opinião pública? (MENDES, COELHO, BRANCO, 2002, p. 94)

Quanto a essas indagações, existem algumas considerações básicas que merecem destaque, pois, elas irão contribuir para racionalizar o debate ou, pelo menos, para reduzir-lhe a emotividade:

 

Rejeitando a postura fundamentalista dos que não admitem sequer discutir o assunto, imbuídos da crença de que o ativismo judicial é de todo incompatível com o regime democrático, onde quem não tem votos não tem legitimidade para emitir comandos com força de lei. Essa tese, de consistência aparente, poderia ser enfrentada com o argumento de que os juízes, embora não possuam legitimidade de origem produzir normas jurídicas, de certa maneira têm-na adquirida com a aprovação social do seu comportamento, ou, ainda, com a constatação de que, sem a participação vivificadora dos seus intérpretes e aplicadores, as leis permanecem textos frios e inacabados, como afirmou, no inicio dos anos quarenta, o intuitivo Lúcio Bittencorte

 

Com esse ponto de partida, e admitidas as conclusões sobre a inevitável participação do intérprete aplicador na produção dos modelos jurídicos, o problema da criação judicial do Direito, entre outras, à luz da seguinte proposição:

 

A criação judicial, ao invés de ser um defeito, do qual há de se livrar o aplicador do Direito, constitui uma qualidade essencial, que o intérprete deve desenvolver racionalmente. A interpretação criadora é uma atividade legítima, que o juiz desempenha naturalmente no curso do processo de aplicação do Direito, e não um procedimento espúrio, que deva ser coibido por que supostamente situado à margem da lei.

 

Destarte e pelas mesmas razões, as tão criticadas mutações constitucionais, poderão ser assimiladas como procedimentos heterônomos e abreviados de criação do Direito, que, mediante interpretações  atualizadoras levadas a efeito pelos tribunais, têm a finalidade de regenerar e atualizar o texto da Constituição sem, contudo, fazer apelo às revisões formais, que desgastam o prestígio da constituição. Entrento, é de se comentar que é necessário que se respeitem o sentido e o alcance do texto fundamental e não lhe introduzam alterações que violem o seu espírito. Sendo assim,  essas mutações atualizadoras podem ser admitidas, inclusive, aplaudidas, sem as costumeiras reservas e os tradicionais preconceitos dos formalistas . (MENDES, COELHO, BRANCO, 2002, p. 63-64)

O que de fato se trata, enfim é de assegurar eficácia não apenas à Constituição, mas também, e a partir dela, a todas as normas do ordenamento jurídico, como condição indispensável para que a sua normatividade se converta em energia normalizadora, conformando a realidade social segundo os parâmetros de normalidade juridicamente estabelecidos. Caso contrário, isto é, se não alcançarem a regularidade a que visavam, essas normas seque continuarão a merecer a qualificação de normas jurídicas porque, desprovidas de efetividade, terão perdido uma das dimensões essenciais da juridicidade. (MENDES, COELHO, BRANCO, 2002, PC 64)

Concluise, portanto, que é graças ao trabalho hermenêutico de ajustamento entre normas e fatos – tarefa em que se fundem, necessária e inseparavelmente, a compreensão, a interpretação e a aplicação dos modelos jurídicos – que se põe em movimento o processo de ordenação jurídico – normativa da vida social, por que é precisamente no ato e no momento da interpretação – aplicação que o juiz desempenha o papel de agente redutor da distância entre a generalidade da norma e a singularidade do caso concreto. (MENDES, COELHO, BRANCO, 2002, pg 64)

Nesse instante, e por essa forma, atento às particularidades da situação posta a seu exame- tanto do ponto de vista objetivo, quando do subjetivo – ele criará a norma concreta, a norma do caso ou a norma da decisão, para efetivamente pode dar a cada um, o que é seu e, assim, realizar a justiça em sentido material. 

 

 

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