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INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E QUEBRA DO SIGILO FISCAL E BANCÁRIO


Autoria:

Nayara Oliveira De Moura


Nayara Oliveira de Moura. Advogada.

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Texto enviado ao JurisWay em 25/11/2011.



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INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E QUEBRA DO SIGILO FISCAL E BANCÁRIO

Nayara Oliveira de Moura [1]



RESUMO

Neste trabalho trataremos sobre a interceptação telefônica e também a respeito da quebra do sigilo fiscal e bancário no que tange a seus aspectos constitucionais, bem como as características que os compõem. Eles serão abordados separadamente no intuito de trazer um melhor entendimento acerca dessas proteções constitucionais em regra asseguradas aos cidadãos.

Palavras-chave: Interceptação telefônica, quebra de sigilo fiscal, quebra de sigilo bancário, privacidade.


INTRODUÇÃO

   O sigilo fiscal, bancário e telefônico é um direito constitucional assegurado aos cidadão brasileiros. No decorrer deste trabalho no entanto, será abordados situações em que a quebra dessas garantias é permitido. Tal fato é permitido com intuito de zelar pelo bem maior, a coletividade.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A Constituição Federal brasileira de 1988 em seu artigo 5° inciso XII parte final estabelece que é inviolável o sigilo das comunicações telefônicas com exceção nos casos que haja determinação judicial sendo que devem ocorrer apenas nas formas e nas hipóteses que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A lei 9.296 de 24 de julho de 1996 regulamenta esse inciso XII do artigo 5° da CF/88 no que tange o sigilo das comunicações telefônicas. Ela estabelece1 em seu primeiro inciso que a interceptação telefônica seja de qualquer natureza será regida por essa lei em estudo e dependerá ainda de ordem do juiz competente sobre a ação principal esta sob segredo de justiça.

Levando em consideração que o sigilo as comunicações telefônicas é um direito constitucional do indivíduo não se pode admitir que ele seja desrespeitado sem motivo relevante, com este foco o artigo 2° da lei 9.926/96 traz o rol de casos em que não será permitida a interceptação das comunicações telefônicas são elas: quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; Nos casos em que a prova puder ser feita por outros meios disponíveis e quando o fato que está sendo investigado constituir infração penal punida com pena máxima de detenção. O parágrafo único da lei em análise estabelece ainda que em ocorrendo qualquer das hipóteses anteriormente mencionadas deverá ser descrito com clareza a situação que for objeto da investigação incluindo a indicação e a qualificação das pessoas investigadas a não ser que haja impossibilidade manifesta e devidamente justificada de assim proceder.

No que tange a determinação da quebra do sigilo da comunicação telefônica de uma pessoa ela poderá ser determinada de ofício pelo juiz ou pode ainda ser requerida pela autoridade policial. Nos casos de investigação criminal, ou a requerimento do representante do Ministério Público nos casos de investigação criminal e na instrução processual penal. Há entendimentos acerca da impossibilidade do magistrado autorizar e renovação da interceptação de ofício.

O deferimento do requerimento de interceptação telefônica deverá demonstrar que a realização desta é de suma importância para apurar a infração penal indicando os meios que serão empregados para a sua realização. Em casos excepcionais o magistrado poderá admitir que o pedido de interceptação seja feito de forma oral, devendo ser reduzido a termo, mas mesmo nesta hipótese faz-se indispensável a presença dos pressupostos de autorização para a quebra.

O juiz terá o prazo de 24 ( vinte e quatro) horas apenas para decidir a respeito da concessão da quebra deste direito constitucional. A decisão do meritíssimo magistrado deverá ser fundamentada correndo o risco de nulidade se de forma diferente proceder. Deverá indicar ainda a forma com que a diligência se processará não podendo ultrapassar o prazo de 15 (quinze) dias, sendo este o prazo máximo cabendo sua concessão em prazo inferior, mas este poderá ser renovado por igual período se ficar comprovada a indispensabilidade desta prova. Uma vez deferido o pedido o procedimento para sua realização será conduzido pela autoridade policial devendo cientificar o MP e este poderá acompanhar a interceptação bem como seu procedimento. Nos casos de estado de defesa art. 136 § 2º da CF que o prazo da interceptação seja de até 60 (sessenta) dias após a sua renovação.

A fixação de prazo para a realização da interceptação telefônica é uma medida que restringe o direito fundamental de uma pessoa e portando é indispensável sua limitação temporal. Há que se fixar um prazo para limitar o direito constitucional de uma pessoa não podendo, portanto ser por prazo indefinido. O prazo é contado do dia que tem início a ingerência, contando o dia inicial. Analisando a possibilidade de renovação do prazo necessário será provar sua necessidade de forma fundamentada tanto para quem a requerer quanto para o juiz de direito em sua decisão sobre a renovação.

A doutrina é divergente quanto a renovação da interceptação, se esta poderia ocorrer apenas uma vez, não se possibilitando por prazo máximo de 30 (trinta) dias, e outros doutrinadores defendem que poderia haver renovação do prazo quantos vezes se fizesse necessário. Pois o foco é que a interceptação se enquadre nos parâmetros de constitucionalidade, mas existem apenas correntes extremistas neste aspecto. O Superior Tribunal de Justiça no entanto, no Habeas Corpus 76.686-PR, j. 09.09.08 Dje 10.11.08 com relatou o ministro Nilson Naves na sexta Turma do STJ que anulou quase 02 (dois) anos de interceptações de telefone, consideradas ilegais, p no curso de investigações que forem feitas pela Polícia Federal contra o Grupo S. do Paraná teve essa decisão inédita, uma vez que antes deste fato só havia precedentes permitindo a prorrogação ilimitada da interceptação desde que comprovada a necessidade de assim proceder.

A legislação brasileira não permite a interceptação telefônica por prospecção, isto é, renovações injustificadas de tão restrição ao direito constitucional, pois essa prática fere o objetivo de tal medida que é a comprovação da autoria de um crime ou sua materialidade que já tenha algum indício probatório.

O artigo 6° § 1° da lei em quadro determina que sendo possibilitada a gravação da comunicação objeto da interceptação ela deverá ser transcrita. Após o cumprimento das diligências necessárias a autoridade policial irá encaminhar o resultado ao juiz juntamente de auto circunstanciado e este deverá conter o resumo das operações realizadas; Depois de recebidas será determinado pelo juiz que seja autuado em autos apartados e apensados ao inquérito policial ou do processo criminal lembrando que antes disso deve ser dado ciência ao MP. Havendo necessidade a polícia responsável pelas diligências poderá requerer técnicos e serviços especializados ás concessionárias de serviço público.

O parágrafo único do artigo 8° da lei que regulamenta o artigo 5° da CF/88 diz que a apensação somente será realizada antes do relatório da autoridade, nos casos em que se tratar de inquérito policial, CPP art. 10 § 1° ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos artigos 407, 502 ou 538 do CPP.

Somente serão utilizadas as gravações que forem importantes ao processo ou inquérito policial e o restante será inutilizado por meio de decisão judicial quando requerido pelo Promotor de justiça ou pela parte interessada. Para que seja inutilizado, no entanto, é dispensável a assinatura do Ministério Público sendo facultativa a presença do acusado ou de seu representante legal.

Importante destacar que constitui crime a realização de interceptação de comunicações de telefone, informática ou telemática, termo em desuso, ou a quebra de segredo de justiça sem que haja expressa autorização judicial ou contenha objetos que não foram autorizados me lei. Tendo atribuição de pena de 02 (dois) anos a 04 (quatro) anos e multa.

QUEBRA DO SIGILO FISCAL E BANCÁRIO

O sigilo fiscal e bancário também é uma proteção constitucional prevista no artigo 5° X e XII da Constituição Federal de 1988 e foi regulamentado pela lei complementar número 105 de 10 de janeiro de 2001. Essa questão não vem sendo unânime quanto ao entendimento que a circunda, pois há divergências doutrinarias e jurisprudenciais.

A lei complementar 105 de 2001 regulamentou esse polêmico assunto e trouxe grandes mudanças quanto à quebra dos sigilos em tela, permitindo que seja quebrado as garantias constitucionais pela autoridade administrativa através de procedimento administrativo conforme artigos 197 a 199 do CTN. Essa lei encontrou muitas polêmicas na doutrina acerca de sua constitucionalidade. Miguel Reale, Ives Gandra da Silva Martins e James Marins pregam a sua inconstitucionalidade. Este justifica dizendo que a lei complementar em análise vai de encontro com o sistema de garantias fundamentais que foram consagradas na CF/88.

Questão polêmica também é encontrada no que se refere à retroatividade desta lei complementar, uma vez que a doutrina e a jurisprudência são divergentes neste aspecto. Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisões que desde a vigência da LC 105/01 seria possível o acesso ás informações bancárias do contribuinte conforme previsto na lei n° 10.174/2001, isto é, sem requisição judicial. A posição majoritária do Supremo, desde que de suma importância, é a possibilidade da quebra do sigilo bancário por meio de processo administrativo mesmo ainda que com data anterior a vigência da LC 105/01.

Trata-se de um direito individual que a pessoa possui de proteção a seus dados fiscais e bancários que não podem ser violados sem sua permissão ou sem plausível justificativa e com autorização legal. Acontece, no entanto situações em que se faz necessário adentrar a essa proteção por circunstâncias coletivamente relevantes.

Constitui dever da administração pública conforme o Código Tributário Nacional (CTN) fiscalizar, bem como manter sigilo acerca de informações referente à situação financeira ou econômica do sujeito passivo ou de terceiros e ainda sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. Obtidas esses dados pelos servidores ou pela Fazenda Pública que tiverem acesso em razão do ofício conforme artigo 198 do CTN lei 5172/66.

Relevante destacar que as informações disponibilizadas pelas instituições financeiras acerca de movimentações de algum contribuinte não se configura em quebra do sigilo em estudo, pois esses dados não são disponibilizados ao público ficando restrito ao Fisco. Podendo este obtê-lo sem autorização judiciária nos casos de evitar sonegações e fraudes a seu instituto. Questão essa que também enfrenta polêmicas.

O CTN defende a quebra dos sigilos fiscal e bancário por mero processo administrativo sem passar pelo crivo do judiciário. Tampouco para os constitucionalistas isso constitui uma violação a cláusula pétrea de inviolabilidade da intimidade prevista na CF/88 e defendem ainda que caso essa medida seja necessária deverá passar por um procedimento judicial e não apenas administrativo.

Torna-se de suma importância destacar que há um conflito entre dois pontos extremamente relevante, de um lado está o direito a proteção constitucional do indivíduo já de outro, isto é, direito a inviolabilidade da intimidade e do outro lado o dever de fiscalização por parte do Estado. Dessa forma, deve-se ponderar a necessidade no caso prático para evitar maiores transtornos e violações, tudo é claro devidamente fundamentado, uma vez que não se trata de um direito absoluto.

CONCLUSÃO

Os dois temas abordados ao longo deste trabalho trataram de garantias fundamentais e em regra invioláveis da pessoa humana que encontram respaldo legal no artigo 5°, X e XII da Constituição Federal brasileira.

No entanto esses direitos podem sofrer limitações em prol de um interesse maior como, por exemplo, o interesse da coletividade não se configurando, entretanto uma violação desde que de maneira fundamentada e respeitando os prazos legais.

REGERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9296.htm >.Acesso em: 05 de out. de 2011.

QUEIROZ, Julio César Pereira. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/080107v.pdf>. Acesso em: 07 de out. de 2011

GOMES, Luiz Flávio. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/6361/Interceptacao_Telefonica_Prazo_de_Duracao_Renovacao_e_Excesso >. Acesso em: 07 de out. de 2011

PEZZI, Angela Maria. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=437 >. Acesso em: 07 de out. de 2011

HUPPES, Karin Endler. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4041/O-sigilo-bancario-e-fiscal-no-Direito-brasileiro >. Acesso em: 07 de out. de 2011


1 Nayara Oliveira de Moura- Acadêmica de Direito do Unesc - Centro Universitário do Espírito Santo

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