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INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIANTE DE VIOLAÇÃO A DIREITO FUNDAMENTAL E A CONSEQUENTE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO


Autoria:

Tiago Antônio Gomes Gouveia De Sousa


Advogado atuante nos estados de GO, TO, PA e DF; Pós-graduado em Direito Público com Docência Universitária; Mestre em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento.

Endereço: Rua Pasteur, Qd. 156, Lt. 76, s/n
Bairro: Parque Anhanguera 2

Goiânia - GO
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Resumo:

Sabe-se que o Poder Público deve atuar de forma a garantir a observância dos direitos fundamentais previstos em nossa Constituição Federal de 1.988. Sendo assim, deve evitar qualquer violação a direito fundamental.

Texto enviado ao JurisWay em 21/10/2011.



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INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIANTE DE VIOLAÇÃO A DIREITO FUNDAMENTAL E A CONSEQUENTE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
 
RESUMO
Sabe-se que o Poder Público deve atuar de forma a garantir a observância dos direitos fundamentais previstos em nossa Constituição Federal de 1.988. Sendo assim, deve evitar qualquer violação a direito fundamental. Entretanto, caso a inércia da Administração Pública tornar-se presente o Poder Judiciário deve intervir. Como se sabe a inconstitucionalidade pode decorrer de ações positivas quando da ausência de medidas necessárias ao atendimento da previsão constitucional, pela chamada inconstitucionalidade por omissão. Assim, o Estado tinha o dever de agir e não o fez, permitindo que o direito permanecesse desprovido de eficácia e efetividade. Destarte, cabe ao Poder Judiciário, por meio de sua intervenção, garantir que seja suprida a omissão danosa aos direitos fundamentais previstos na Carta Política. Os direitos fundamentais previstos na Lei Máxima de nosso país possuem eficácia imediata, devendo necessariamente ser aplicada. Desta feita, o argumento de que não cabe ao Poder Judiciário interferir nos desígnios relativos às políticas públicas, em razão do Princípio da Separação dos Poderes, não pode preponderar.
 
PALAVRAS-CHAVE: Administração Pública, inércia, violação, direito fundamental, Poder Judiciário, Constituição Federal, Inconstitucionalidade, intervenção, políticas públicas, separação dos poderes.
1 INTRODUÇÃO:
Sabe-se que nossa Constituição Federal de 1.988 traz em seu texto a tripartição de poderes, quais sejam, o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário, fundamentada no artigo 60, § 4º, III, denominada de cláusula pétrea fundamental. Toda cláusula pétrea, como se sabe, não pode ser abolida ou mitigada, mas sim ampliada.
A Carta Política de 1.988 possui em seu texto garantias que asseguram certos direitos, como o da liberdade e igualdade, além de dizer como se forma a ordem estatal, outrossim, trata da separação dos poderes. Nota-se que o Princípio da Separação ou Divisão dos Poderes foi sempre um princípio fundamental previsto no ordenamento constitucional brasileiro.
Sendo assim, a denominada tripartição dos Poderes constitui um dos princípios fundamentais de nossa Constituição. Nesse sentido, preceitua o artigo 2º, da Lei Maior, ao dizer que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário. Muitos acreditam que o correto seria dizer “tripartição de funções” ao invés de “tripartição de poderes”, tendo em vista que o Poder é uno e indivisível.
O Princípio Fundamental da Separação dos Poderes surge em 1.789, com a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão. Deste modo, mesmo que não houvesse previsão expressa em nossa Constituição este princípio prevaleceria, devido a sua relevante importância em todo o mundo. Sabedor de sua seriedade o legislador preferiu colocá-lo expressamente em nosso texto constitucional de 1.988, com status de cláusula pétrea.
Segundo diz a Constituição Brasileira os poderes são independentes entre si, contudo harmônicos. Destarte, na estrutura do Princípio fundamental da Separação dos Poderes existe o Poder Legislativo que vai até o legislador infraconstitucional, por meio de leis que observam o princípio da separação, que por sua vez, observa o princípio jurídico constitucional informador, que por seu turno, deve se pautar no princípio da legalidade.
Caso exista violação de lei, consequentemente haverá violação do princípio da legalidade, que serve de ligação entre a lei e o princípio da separação dos poderes, violando, por conseguinte, via reflexa, a Constituição Federal e, certamente, todo o ordenamento jurídico brasileiro.
A problemática surge quando algum dos Poderes (Executivo, Legislativo ou Judiciário) viola o princípio da separação dos poderes. Pode-se citar inúmeros exemplos onde algum dos Poderes, em especial o Poder Judiciário, interfere diretamente no Poder Legislativo ou Executivo, tendo em vista a inércia dos mesmos, em algum de seus deveres e/ou obrigações.
No presente trabalho, iremos nos ater à inércia da Administração Pública (Utilizamos o termo “Administração Pública” em sentido amplo. Aqui, pode ser entendido como sinônimo de Poder Executivo ou Governo.) em não garantir medidas satisfatórias de seus programas, tais como de programas de proteção ao menor, vítimas de abuso e/ou exploração sexual, proteção ao idoso, a mulher, etc., diante da inércia administrativa. Porquanto quando o Poder Judiciário interfere nas escolhas relativas às políticas públicas está diretamente violando o princípio da separação dos poderes, a não ser que existem casos onde outros princípios e normas devem prevalecer, pois sempre há exceções.
Diante de violações a direitos fundamentais, como a proteção ao menor, a mulher, ao idoso, dentre outros, a atuação positiva do Poder Judiciário mostra-se sensata, ou melhor, cogente.
Deve-se pensar que a discricionariedade do administrador encontra-se determinada por princípios constitucionais que devem direcionar todos os programas, impedindo que sejam tomadas medidas que traduzam inconstitucionalidades.
2 A INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO:
A razão do controle exercido pelo Poder Judiciário não se trata de uma superioridade hierárquica no plano institucional, ou mesmo uma simples atuação pela omissão do Executivo, antes é seu dever proteger a ordem jurídica, motivo de sua existência.
Desta maneira, não se deve ter uma visão punitiva ou restritiva de direitos às atividades desenvolvidas ou não por determinado poder, mas sim, uma atuação positiva do Pode Judiciário, no intuito de exercer “freios e contrapesos”, inerentes aos regimes democráticos e, cujo objetivo maior é o bem estar da coletividade.
Conquanto o Judiciário exerça sua função, essa certamente levantará dúvidas quando as tensões entre valores necessários ao correto funcionamento do sistema constitucional, porquanto como se sabe, o poder de decisão em uma democracia diz respeito aos eleitos, cuja responsabilidade pode ser investigada, outrossim, imprescindível que a Constituição seja superior a todas as demais leis existentes no ordenamento, mesmo que o Poder Executivo ou Legislativo queiram se opor a ela.
Verifica-se que a separação dos poderes, indiscutivelmente, proporciona aos indivíduos proteção ao absolutismo dos governantes, porquanto se pauta no equilíbrio entre os poderes, característica fundamental para se ter democracia.
O não cumprimento das políticas públicas ou mesmo o exercício do absolutismo, são meios que afrontam a Constituição, e estão ligadas diretamente ao sofrimento das minorias, além de comprometer a democracia.
Desta feita, muito se questiona se a interferência do Poder Judiciário não estaria sendo antidemocrática, porquanto interfere diretamente na independência de outro poder, contudo tal decisão judicial longe esta de possuir uma postura antidemocrática, pois para que se tenha uma decisão que venha a interferir no Executivo, o mesmo sem dúvida alguma, não estava pautado nos contornos traçados na Constituição, sendo que toda a fundamentação jurídica para a tal interferência, certamente se dará com fulcro na Constituição, o que torna o ato válido e necessário. Destarte, não merece qualquer acolhida, a tese de que existe supremacia do Judiciário em relação aos demais poderes, pois o Judiciário se pauta na democracia, paz institucional, além de garantidor de todo o sistema.
O Poder Judiciário possui também o dever de controlar a relação entre Estado e indivíduo, com a correspondente dependência dos cidadãos para com aquele.
A intervenção do Poder Judiciário para interrogar e sujeitar a Administração Pública a desenvolver políticas públicas tem sido utilizada com habitualidade, ocupando espaço significante e necessário em diversos julgados, que por sua vez se tornam jurisprudências, outrossim, matéria de discussão doutrinária não só no Brasil, mas em todo o mundo atual.
Trata de uma realidade não só brasileira, mas de toda a América Latina, sobretudo. Ademais, está diretamente ligada a problemática do tema do desenvolvimento.
O Ilustre professor Dr. Figueiredo (2007), da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, com objetividade descreve o importante papel da intervenção do Poder Judiciário atualmente no mundo, vejamos:
De fato, a falta de cidadania de expressiva parte da sociedade nos países sub-desenvolvidos ou em desenvolvimento, leva a uma maior participação do poder judiciário que acaba acolhendo inúmeras demandas sociais e coletivas que não conseguem ser articuladas nos canais intermediários ou “competentes”. Ademais, recorde-se que também encontramos Judiciários mais ou menos “ativistas” ou “progressistas” não só na América Latina, mas em todo o mundo. A Suprema Corte de Israel, por exemplo, é considerada uma das mais ativas nesse sentido, rompendo os padrões tradicionais da jurisdição constitucional para ser considerada pró-ativa (não sem resistência doutrinária). Especialmente a partir da década de 80, a Corte tem desenvolvido um grande número de poderosas ferramentas para intervir na ação governamental, inclusive em áreas que, em outros Estados essa intervenção seria considerada inconstitucional. São exemplos dessa conduta: a) a intervenção nos atos internos do “Knesset”; b) o desenvolvimento da doutrina segundo a qual “uma figura pública detém a confiança popular” através da qual foi possível à Corte determinar ao Primeiro Ministro a demissão de um agente político do Executivo, mesmo na ausência de norma jurídica específica prevendo essa remoção; c) assuntos de segurança do Estado, e outros. É o que nos informa Suzie Navot, na obra, “The Constitutional Law of Israel” (Kluwer 2007). Veja-se também da autora o artigo intitulado: “More of the Same: Judicial Activism in Israel” 7 European Public Law (2001) 355.
Segundo Pedro Lenza (2008, p. 217), conforme dispõe a Lei Máxima, em seu artigo 103, § 2º, que declarada à inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias, no que diz respeito às normas constitucionais de eficácia limitada. Desta feita, a intenção do legislador é efetivar a norma constitucional, ou seja, aplicar no caso concreto o designado e previsto na Constituição, que estava destituída de efetividade.
Caso a norma constitucional de eficácia limitada não seja regulamentada pelo Poder Público, surge a omissão, que Pedro Lenza (2008, p. 217) intitula de “doença”, que poderá ser “combatida” por meio de um “remédio” chamado Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, de forma concentrada pelo Supremo Tribunal Federal. Sendo que a inconstitucionalidade por omissão pode ocorrer em decorrência de medida político administrativa, de medida judicial ou de medida legislativa.
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS:
Nossa Constituição da República de 1.988, em seu título II, classifica os gêneros direitos e garantias fundamentais em cinco espécies, quais sejam direitos individuais, direitos coletivos, direitos sociais, direitos à nacionalidade e direitos políticos.
Segundo o Ilustre doutrinador, Pedro Lenza (2007, p. 589):
 “Os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.”
 A aplicabilidade dos direitos fundamentais é determinada pelo próprio Estado, pois são direitos reconhecidos e positivados pela esfera do direito constitucional.
Percebe-se que por vezes existem choques entre direitos fundamentais, conquanto não existam direitos fundamentais absolutos, então para se resolver tal colisão, necessário a utilização do princípio da proporcionalidade, que saberá resolver com equidade o embate. O que certamente tornará justa e certa a atuação do Poder Judiciário, quando omissa for a Administração Pública.
A princípio os direitos fundamentais são direitos subjetivos perante o Estado e, sendo assim, teriam efeitos diretos apenas na relação particular com o Estado, enquanto que nas relações entre particulares teriam efeitos apenas indiretos. A teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais propõe a incidência destes nas relações entre particulares também, de maneira direta. Têm-se, por conseguinte, que a palavra eficácia possui um sentido de campo, domínio, ou seja, obtenção.
Sabe-se, entretanto que o tema está longe de ser incontroverso em diversos países do mundo, tais como na Alemanha, Espanha e Estados Unidos da América, entretanto no Brasil, destaca-se pelo papel importante que vem sendo desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal, que já reconheceu o efeito direto dos direitos fundamentais nas relações privadas, o que certamente é um avanço.
A aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares e o Poder Público evidentemente não é questionável, porquanto o Estado deve garantir a isonomia entre todos, sob pena de violar o princípio da Igualdade.
Em conformidade com nossa Magna Carta Política de 1.988, sabe-se que o artigo 5º, § 1º, prescreve que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, por isso a intervenção do Poder Judiciário se torna legal, quando omissa for Administração Pública.
3.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO MERCOSUL:
Nota-se que os direitos fundamentais contidos em determinada Lei Maior de um país demonstra o nível de desenvolvimento de uma nação e seu povo, pois representam um sistema de valores tanto históricos como culturais de determinado país.
No MERCOSUL (Mercado Comum do Sul) não há, ainda, um órgão supranacional com poder de representação ou função decisória final. Poder-se-ia ter, por exemplo, um Tribunal de Justiça do Mercado Comum do Sul, tendo como modelo a Europa, onde existe a previsão de órgãos representativos supranacionais, no intuito de proteger os direitos fundamentais, quando determinado Estado for omisso.
A integração só é possível, porque os textos constitucionais, dos países signatários do MERCOSUL, são compatíveis, entre si, principalmente no que diz respeito à proteção que cada países dá aos direitos fundamentais.
Importante verificar se existe harmonização das garantias dos direitos fundamentais, em especial os judiciais, tendo por ponto de partida as Constituições destes países integrantes do MERCOSUL. Assim, ter-se-á o elemento fundamental para o triunfo de integração dos países signatários do Mercado Comum do Sul.
A rigidez constitucional necessariamente garante os preceitos inseridos em determinada Constituição, em especial os direitos fundamentais. Ademais, protege o texto constitucional de intervenções modificativas ou supressivas do legislador constitucional futuro, limitando intervenções e criando uma barreira contra procedimentos diferentes do conhecido processo de revisão.
Para Carl Schmitt (SCHMITT, 1996. p. 41), a reforma dificultada é uma característica formal da Constituição, exteriorizando uma garantia de duração e estabilidade. A garantia de rigidez constitucional, pois, caracteriza-se (...) pela inserção de determinados limites à atuação do Poder Público, das pessoas em geral e do legislador infraconstitucional no que se refere à proteção dos direitos fundamentais (MAGALHÃES, 1994. p. 41-46).
A Magna Carta Política do Brasil de 1.988, em seu artigo 60, § 4º, inciso IV, prescreve que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Nota-se que existe um cerne constitucional não tocável pelo constituinte revisor.
Dessarte, no atual sistema constitucional brasileiro, os direitos fundamentais foram elevados à classe de “cláusulas pétreas”, cuja intangibilidade forma um dos mais notórios meios de proteção aos direitos fundamentais.
Inclusive a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, afirma que essa cláusula protetiva chega inclusive àqueles direitos fundamentais que não se encontram direitamente previstos no artigo 5º, da Constituição Federal de 1.988, tais como a garantia de anterioridade tributária, inserta no artigo 150. (O STF ao analisar a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 3/93 e da Lei Complementar nº 77/93, no que se refere à criação do IPMF (Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira), reconheceu a possibilidade de existência de um direito fundamental que não se encontre relacionado no catálogo do artigo 5º, da Constituição Federal, adotando um critério material na sua conceituação).
A Magna Carta do Paraguai preceitua em seu artigo 289, que a reforma da Lei Maior somente poderá ser procedida após dez anos de sua promulgação. Assim, declarada a necessidade da reforma, o Tribunal Superior de Justiça Eleitoral convocará a eleição dentro do prazo de cento e vinte dias. Diz a Constituição do Paraguai, em seu artigo 290, que existe a possibilidade de emenda à Constituição, após três anos de sua promulgação, mediante iniciativa da quarta parte dos legisladores, do Presidente da República ou de trinta por cento dos eleitores.
O texto proposto à emenda deverá ser aprovado por maioria absoluta nas duas Câmaras. Após, o texto é enviado ao Tribunal Superior de Justiça Eleitoral, para que convoque um referendum. Destaca a Lei Maior do Paraguai que não poderá ser utilizado o procedimento de emenda para aquelas disposições contidas nos capítulos um, dois, três e quatro do título dois, da parte um. Enfatiza-se que o título dois mencionado refere-se aos direitos e às garantias fundamentais.
Assim sendo, no sistema constitucional do Paraguai, os direitos fundamentais igualmente encontram-se protegidos por uma cláusula proibitiva de alteração ou eliminação por meio do processo denominado emenda constitucional, existindo necessidade de o procedimento de reforma da Constituição ter aprovação popular.
A Constituição do Uruguai não institui matérias extraídas do comando do poder reformador, apenas determina, em seu artigo 331, procedimentos que diferem dos aplicáveis ao processo legislativo ordinário. Destarte, a Constituição poderá ser reformada: por iniciativa de dez por cento dos cidadãos, que será submetida à decisão popular, na eleição mais próxima; por projeto de iniciativa de dois quintos dos componentes da Assembléia Geral, que será submetido ao plebiscito na primeira eleição que se realize; por projeto dos senadores, representantes e Poder Executivo, que deverá ser aprovado pela maioria absoluta dos componentes da Assembléia Geral.
Logo depois, o projeto e analisado por uma Convenção Nacional Constituinte, chamada designadamente para esse intuito. Aprovado o projeto pela Convenção, este deve ser ratificado pelo Corpo Eleitoral, convocado pelo Poder Executivo. A reforma deverá ser aprovada por maioria de votos, necessária a participação de no mínimo trinta e cinco por cento dos cidadãos inscritos no Registro Cívico Nacional. Destaca-se que a Lei Maior desde país poderá ser reformada, também por leis constitucionais, por meio da aprovação de dois terços do total de componentes de cada uma das Câmaras. O projeto deverá ser aprovado pelo eleitorado, convocado especialmente para esse fim, segundo a maioria absoluta dos votos emitidos.
A Constituição da Argentina prevê em seu artigo 30, a possibilidade de reforma em todo o texto constitucional ou parte do mesmo, desde que, no mínimo, dois terços, dos integrantes do Congresso declarem favoráveis. Sendo que a reforma somente será possível se efetuada por uma Convenção convocada para este fim.
Verifica-se que entre as quatro Constituições existentes no MERCOSUL, existe a presença de um sistema constitucional rígido, ou seja, há um regime diferenciado para inserir no ordenamento pátrio leis ordinárias.
Parece assim, ser a Constituição do Uruguai a que maior traduz um sistema protetivo, com notório cunho democrático, pois sempre quem dará a última palavra sobre as alterações é o povo.
Vê-se que a Constituição Argentina é a que menos proteção formal confere aos direitos fundamentais, pois não designa um cerne intangível ao poder reformador ou mesmo condiciona a alteração da Constituição à aprovação popular, por conseguinte, cria uma inconstância de validade e eficácia das normas protetivas dos direitos fundamentais.
 Como sói os direitos fundamentais necessariamente devem receber proteção jurisdicional. Só assim, segundo MIRANDA, 1993. p. 232:
 (...) valerão inteiramente como direitos, ainda que em termos e graus diversos consoante sejam direitos, liberdades e garantias ou direitos econômicos, sociais e culturais.
Os remédios constitucionais ou garantias judiciais dos direitos fundamentais, consentem em tornar concretos os direitos fundamentais que encontram-se afirmados na Constituição. A atuação do Poder Judiciário no intuito de proteger os direitos fundamentais certamente caracteriza-se como aperfeiçoamento cultural de uma nação e seu povo, refletindo a desígnio de materialização dos princípios basilares da democracia. Assim, age com amparo legal, o Poder Judiciário, quando a atuação da Administração Pública não for capaz de efetivar os programas garantidores dos direitos fundamentais.
Dessarte, mostra-se de essencial relevância a questão que diz respeito à morosidade e burocracia da prestação jurisdicional, mal maior do Poder Judiciário, nas palavras do Ministro Carlos Velloso, Presidente do Supremo Tribunal Federal (VELLOSO, 1998. p. 153.), sendo a solução do problema a busca de ações concretas e viáveis, como a adoção dos juizados especiais de pequenas causas no âmbito da Justiça Federal, com liberação do regime do precatório para essas demandas; racionalização dos recursos processuais, com valorização do magistrado de primeiro grau; adoção de súmula impeditiva de recursos, imperiosa para a plena eficácia dos direitos fundamentais.
3.2 GARANTIAS DE EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NOS PAÍSES MEMBROS DO MERCOSUL:
Segundo nossa Carta Magna de 1.988 a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, consoante o parágrafo primeiro do artigo quinto: “As normas definidoras de direitos e garantias individuais têm aplicação imediata; mandado de injunção (artigo 5º, inciso LXXI); ação de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, § 2º, Constituição Federal): Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
A Constituição do Uruguai diz que os direitos e garantias fundamentais, conforme preconiza o dispositivo constitucional 332, possuem aplicabilidade imediata. Sendo que os dispositivos constitucionais que prevêem direitos aos indivíduos não deixam de ter aplicabilidade por falta de regulamentação. As lacunas são necessariamente supridas por meio de fundamentos tragos de leis análogas, dos princípios gerais do Direito e às doutrinas geralmente admitidas.
A Lei Maior da Argentina não permite que as garantias e direitos declarados na Constituição sejam alterados por leis que regulamentem o seu exercício, conforme se depreende pela leitura do artigo 28, outrossim, não há outro dispositivo constitucional que trata, de forma expressa, a eficácia das disposições referentes aos direitos fundamentais.
A Lex Superior do Paraguai dispõe no artigo 131, que as garantias contempladas na Constituição serão reguladas por lei. Desta feita, existe dispositivo expresso no texto Maior delegando à legislação infraconstitucional regulamentar sobre os direitos fundamentais, retirando, consequentemente, a eficácia imediata das garantias contempladas.
3.3 AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NOS PAÍSES MEMBROS DO MERCOSUL:
 Em conformidade com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988 a independência do Poder Judiciário é o princípio fundamental da República, nos termos do artigo 2º. Sendo que o Poder Judiciário é garantido autonomia administrativa e financeira, nos termos do artigo 99. Além de que os juízes, em virtude da necessidade de garantir a autonomia do Poder Judiciário, gozam de garantias, que são, em verdade, dos cidadãos, tais como vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos, que segundo o Supremo Tribunal Federal, seriam apenas termos nominais, e também porque os juízes são escolhidos por meio de concursos públicos, tudo em conformidade com os artigos 93 e 95 da CF/88.
Segundo diz a Carta Política da Argentina o Poder Judiciário é independente em sua relação com os outros Poderes do Estado, conforme destaca URTUBEY, (1998. p. 41.). O artigo 109 da Constituição estabelece que em nenhum caso o Presidente da Nação pode exercer funções judiciais. A Magna Carta diz também que a administração do Poder Judiciário, no âmbito federal, é efetuada pelo Conselho da Magistratura, nos termos do artigo 114. E que a garantia dos juízes, segundo o artigo 110, esta a inamovibilidade e a intangibilidade de seus vencimentos. Em termos gerais, adotou-se, o sistema constitucional norte-americano, sendo a designação dos juízes realizada por meio de critérios das instituições políticas do Estado (Poder Executivo e Poder Legislativo). Na ordem federal, os juízes inferiores são selecionados pelo Conselho da Magistratura, nos termos do artigo 114.
Conforme preceitua a Constituição do Uruguai, a independência do Poder Judiciário possui ligação direta com a situação funcional dos magistrados, motivo pelo qual as garantias estatuídas estão dirigidas a assegurar a todos os cidadãos a imparcialidade do magistrado, conforme preceitua LOMBARDI, (1998. p. 173). Sendo que o Poder Judiciário deve-se pautar por princípios da independência, submissão à lei, da unidade de jurisdição, exclusividade, igualdade de acesso à Justiça, conquanto não estejam expressamente previstos na Constituição, todavia decorrem de uma interpretação harmonizada. O ingresso na carreira jurídica se dá por meio dos juízes designados pela Suprema Corte de Justiça, a qual, por sua vez, é nomeada pela Assembléia Geral do Poder Legislativo. Sendo que os juízes também gozam de garantias, como estabilidade e independência econômica.
Por fim, temos a Constituição do Paraguai, que nos termos dos artigos 247 e 248, estabelece a independência e a função do Poder Judiciário, onde destaca que o mesmo é o guardião da Constituição, porque a administração da Justiça está na responsabilidade do Poder Judiciário, sendo, pois garantida a sua independência, como no Brasil. E em conformidade com o permissivo legal 251, temos que a designação dos membros dos tribunais e juízes de toda a República serão designados pela Corte Suprema de Justiça. Destaca-se que a inamovibilidade dos magistrados está contida nos preceitos do artigo 252, e a imunidade no artigo 255.
4 MUTAÇÃO INTERPRETATIVA:
Diante de todo o exposto verifica-se que o crescimento do Estado tem sido acompanhado de uma expansão de análises diversas e sofisticadas a respeito de seu "novo" papel social, nos termos de Martin Carnoy (1.988).
Carnoy (1.988, p. 39) afirma que: “... o mundo humano apresenta problemas próprios de uma ordem que é social pelo fato de decorrer da atividade intelectual e produtiva inerente à nossa espécie. É exatamente essa ordem que não se arruma sem um instrumento organizador. O Poder é esse instrumento.”
A Constituição possui as diretrizes fundamentais de uma determinada nação. Contém assim, toda a base do Estado. Desta feita, conjetura-se que ela seja dotada de estabilidade, para que se possa ter segurança jurídica, à manutenção das instituições e ao respeito dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. No entanto, espera-se que esta estabilidade não signifique imutabilidade das normas constitucionais.
Nosso ordenamento possui caráter estático e dinâmico. A sociedade encontra-se em constante evolução, de modo que o direito não deve permanecer alheio as mudanças, assim, as normas constitucionais vão se modificando a medida que se faz necessário, tendo em vista o progresso e bem estar dos cidadãos.
A Constituição deve então se adequar ao meio circundante, em atenção aos avanças da ciência, tecnologia, economia, costumes e convicções morais e religiosas, com objetivo e aspirações de toda a coletividade. Destarte, a ordem constitucional deve atender os desígnios reais da sociedade. Caso contrário a Constituição não exercerá o papel de Lei Soberana, porquanto verdadeiramente não atenderá os anseios da sociedade, tornando-se, por conseguinte mais um livro sem utilidade prática.
Para que a Carta Política seja dotada de efetividade, deve-se cumprir fatores reais de poder e, necessariamente deve-se seguir a determinação imposta pelas mudanças sociais que eles determinam ao longo do tempo. Assim, a Lei Maior esta sujeita a mudanças forçosas à sua adequação às requisições da sociedade, pois modificação e estabilidade são eficazes ao conceito de rigidez constitucional, pois o direito deve ser estável, porém nunca estático.
Destaca-se que as mudanças, não provêem apenas de processos formais de mudanças previstas no próprio texto da Lex Máster, como o processo de revisão e emenda, por meio de procedimento solene e dificultoso, pois os impactos da evolução política e social atuam também sobre a Constituição, por meio de meios imperceptíveis que atingem a substância, o significado do texto, sem modificar a sua letra expressa.
Os processos informais de transformação da Lei Maior determinam a rigidez da mesma à sua adequação às exigências sociais. Portanto, pode-se concluir que são operações organizadas fora das modalidades de exercício jurídico, são revelações da espécie não instituída pelo Poder Constituinte, qual seja, o conhecido Poder Constituinte Difuso.
Tais modificações informais derivam do modo difuso e não organizado, pois emanam da procura e obrigação de evolução dos preceitos constitucionais à realidade social, não amparada a qualquer formalidade legal. Embora não registrado pela Constituição, o poder constituinte difuso é decorrência lógica da Norma Fundamental, na medida em que objetiva a sua complementação, dando continuidade à obra do constituinte originário.
Entretanto apesar de não estar debelado a fundamentos legais determinados, o poder constituinte difuso possui entraves, pois resulta diretamente da Carta Magna, ainda que de forma subentendida, não pode a ela se elevar, ou seja, modificar a letra ou o conteúdo expresso.
Desta forma, conclui-se que o conceito de mutação constitucional como sendo o conjunto de alterações materiais do texto constitucional, produzidas pela atuação do poder constituinte difuso, sem modificar a letra expressa da Lex Legum, atingindo, portanto, somente o significado, o sentido ou o alcance de suas disposições.
Uadi Lammêgo Bulos (1997, p. 57), entende por mutação constitucional:
"Mutação constitucional o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Lex Legum, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e costumes constitucionais".
Vale ressaltar o conceito de Anna Cândida da Cunha Ferraz, (1986, p. 12) que utiliza as terminologias:
 "Processos indiretos, processos não formais ou processos informais para designar todo e qualquer meio de mudança constitucional não produzida pelas modalidades organizadas de exercício do Poder Constituinte derivado".
Então verifica-se a precisão de ajustamento das normas constitucionais ao que a sociedade exige, porquanto à realidade social do século passado é diferente da realidade deste século, que certamente será diferente da realidade do próximo século, pelo menos é o que se espera, pois tudo se moderniza e aperfeiçoa. Averigua-se que o processo de mutação à realidade social dá-se de forma lenta, mas precisa e necessária, tudo em conformidade com a velocidade que evolui a sociedade.
Ademais, o entendimento de Robert Castel (1998), de que as transformações que dizem respeito à questão social são oriundas de metamorfoses históricas, verdadeiramente é aplicável no presente estudo, vez que as Constituições devem se adequar a realidade social de cada época, para que haja justiça.  
5 CONCLUSÃO:

Quando verificada a ausência de atos administrativos ou mesmo legislativos eficazes quanto ao exercício de normas constitucionais estamos presenciando a chamada inconstitucionalidade por omissão. É claro que muitas ações que deveriam existir por meio de leis ou providências administrativas no resguardo dos direitos fundamentais deveriam ter sido ulteriormente desenvolvidas, para que os direitos ou situações previstos na Constituição pudessem tornar-se efetivos na prática.

Qualquer garantia constitucional no que pertine a proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana deve ser amparada por lei, mas, se esse direito não se realizar, por omissão do Administrador Público, como por exemplo, por parte de algum de nossos estados federados, em produzir lei que resguarde, por exemplo, o menor, o idoso, o trabalhador, dentre outros, conquanto seja lei necessária à plena aplicação da norma constitucional, tal omissão se caracterizara como inconstitucional. Ocorre, então, o pressuposto para a propositura de uma Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, visando obter por parte do Poder Público medidas eficazes contra a omissão inconstitucional.

Uma vez demonstrada à inércia da Administração Pública em não garantir uma satisfatória manutenção dos direitos fundamentais do menor, do idoso, ou do trabalhador, por exemplo, deve o Poder Judiciário intervir no intuito de fazer cumprir o preconizado em nossa Constituição Federal. Sendo a inconstitucionalidade por omissão decorrente da falta de ações e medidas necessárias ao cumprimento da Lei Maior de 1.988, necessário se faz a intervenção do Poder Judiciário.
Tendo o Estado o dever de agir e não o fazendo, cabe ao Poder Judiciário, mediante a adoção de medidas eficazes, garantir que seja suprida a omissão danosa aos direitos fundamentais, fazendo prevalecer a vontade constitucional. Seja de nosso país, seja de qualquer outro país, porquanto estamos tratando de garantir a efetividade dos direitos fundamentais da pessoa humana.
O argumento de que o Poder Judiciário, diante de uma intervenção, estaria ferindo o Princípio da Separação dos Poderes, torna-se equívoca, porquanto se trata de direito fundamental da pessoa humana. Deve-se ter em mente que existindo conflito entre princípios e normas constitucionais, carece prevalecer à utilização da técnica da ponderação, razoabilidade, e proporcionalidade.
A proteção a direito fundamental deve ocorrer de modo a preservar o núcleo essencial desse direito, com intenção de resguardar o básico dos direitos da dignidade da pessoa humana. Seja esse cidadão um brasileiro, argentino, uruguaio, paraguaio, norte americano, europeu, africano, japonês, dentre tantos outros, porquanto o objetivo maior é o resguardo dos direitos fundamentais, existente em qualquer parte do mundo, pois trata-se de um princípio, esteja ele expresso ou não na Lex Legum de determinado país, deve prevalecer e ser aplicado.
INERTIA OF PUBLIC ADMINISTRATION IN FRONT OF VIOLATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS AND CONSEQUENTIAL INTERVENTION OF THE JUDICIARY
ABSTRACT:
It is known that the Government must act to ensure observance of fundamental rights provided in our Constitution of 1988. Thus, one should avoid any violation of fundamental right. However, if the inertia of public administration become present the judiciary should intervene. As is known to be unconstitutional may be due to lack of positive action measures when necessary to meet the constitutional provision, the so-called unconstitutional by omission. Thus, the state had a duty to act and did not, allowing the right to remain devoid of efficacy and effectiveness. Thus, it is the Judiciary, through its intervention, ensure that it met the omission detrimental to the fundamental rights in the Charter Policy. The fundamental rights provided in the Law of our country have Maximum effective immediately, and must necessarily be applied. This time the argument that it is not for the judiciary to interfere in the plans relating to public policy because of the Principle of Separation of Powers, can not prevail.
KEYWORDS: Public Administration, inertia, violation of a fundamental right, the Judiciary, Constitution, unconstitutionality, intervention, public policy, separation of powers.
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