Legitimidade das Constituições sob a visão de Fábio Konder Comparato

Referencial bibliográfico:

COMPARATO, Fábio Konder. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais: sobre a legitimidade das Constituições. Editora Del Rey, 2005, 38 páginas.

Resumo crítico da obra:

“Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais: sobre a legitimidade das Constituições” (Del Rey, 2005, 38 páginas), do jurista Fábio Konder Comparato, expõe, em um primeiro instante, vários questionamentos acerca da finalidade e do papel social da Constituição, e da possível distinção entre constituições boas ou más (conforme quais critérios?) que, segundo o autor, são pontos fundamentais da teoria constitucional.

Assim, a fim de encontrar soluções para suas dúvidas iniciais, Comparato divide sua análise em dois eixos-centrais: no primeiro momento, há uma tentativa de esvaziamento ético da Constituição através da separação radical entre moral e direito no positivismo jurídico sob o respaldo de pensadores consagrados, o jurista inglês John Austin (concepção de “comando”) e o austríaco Hans Kelsen (“teoria pura do direito”). Seguindo a mesma linha de raciocínio, o autor também dedica parte de seu texto à apresentação dos argumentos de Carl Schmitt (“a ordem jurídica legítima pode existir perfeitamente separada de princípios éticos”).

Em contraposição às idéias anteriores, a segunda temática central gira em torno da legitimidade ética das Constituições, isto é, a preocupação de que a Constituição expresse e defenda a garantia de direitos inerentes à condição humana, cuja proteção corresponde ao objetivo último dos governos, e de que esteja imbuída, fundamentalmente, de valores éticos. Para isso, o autor emprega, como fundamento moderno de legitimidade, as idéias de John Locke e Jean-Jacques Rousseau para validar as estruturas republicanas e democráticas, respectivamente. Em um plano secundário, o jurista utiliza bases filosóficas para conceituar “fundamento”, analisa a teoria da legitimidade política, a dialética constitucional e, por fim, os alicerces de legitimidade das constituições atuais.

No transcorrer do texto, Comparato emprega um nível de linguagem (com o uso de termos técnicos concernentes à área) e de abordagem teórica compatíveis à altura de seus títulos no ramo jurídico; carece, todavia, o autor de esclarecimentos aos estudantes incipientes, posto que termos como “legitimidade” e “constituição” são palavras-chave para a compreensão adequada do texto e que deveriam, portanto, ser conceitualmente explícitos na introdução.

Assim, para efeitos de informação: nas ciências políticas, a “legitimidade” do ato ou do agente refere-se à necessária qualidade para tornar válida a sua atuação em face dos demais cidadãos, conforme à lei e fundado no direito, na razão ou na justiça. Por exemplo, na Constituição Federal /88, o artigo 70 atribui ao Tribunal de Contas o poder de perquirir a legitimidade das despesas públicas, isto é, investigar minuciosamente se o ato atende aos requisitos de satisfação do interesse público (Bem Comum).

Já “constituição” designa o conjunto de regras e preceitos, ditos fundamentais, estabelecidos pela soberania de um povo, para servir de base à sua organização política (delimita a competência dos poderes públicos) e firmar os direitos e deveres de cada um dos componentes. É a lei das leis, onde se assentam todas as bases do regime escolhido, diferenciando-se de acordo com os interesses dominantes, o tempo, o espaço e a evolução dos pensamentos.

Na escola positivista, o autor destaca John Austin e Hans Kelsen, e apresenta uma breve noção desse pensamento: o positivismo mantém-se distante da polêmica, desinteressa-se pela problemática, julgando-a irrelevante para os fins da ciência (já que, para os adeptos, fora da ciência não há saber racional).

O positivista, em sua indiferença, demonstra-se ametafísico. Assim, para essa corrente de pensamento, o objeto da Ciência do Direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente, independentemente de seu conteúdo, desprezando, desse modo, os juízos de valor (justiça) para se apegar aos fenômenos observáveis.

Posteriormente, o articulista estabelece a plausível relação entre o positivismo e a legitimação dos Estados Totalitários como regimes governamentais, uma vez que, para o positivismo jurídico, só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana, sendo, destarte, uma porta aberta ao totalitarismo. Contudo, o jurisconsulto não explicita uma prévia informação: a de que o totalitarismo, no sentido político, é o regime em que o Estado absorve e subordina os interesses dos indivíduos aos da coletividade, adotando como forma de governo a ditadura pessoal nem indica que a teoria positivista encontra-se em franca decadência.

O inglês John Austin atribuiu ao Direito o sentido de “comando”, isto é, uma notificação ou intimação de um desejo – feita por uma ou várias pessoas a outras ou a várias outras -, para que façam ou abstenham-se de algo.

Para Austin, o fundamento último de toda moral, mas não do direito é a lei divina, isto é, o Direito é um setor da vida social distinto da moralidade. Ademais, o jurisconsulto é adepto do Utilitarismo cuja exigência, consoante descrito por Comparato, é a de que cada um se preocupe, antes de tudo, com os seus próprios interesses, e não com os interesses alheios.

Todavia, o utilitarismo é, filosoficamente, uma doutrina ética que estimula a maior quantidade de bem-estar possível (hedonismo), porém, ao contrário do egoísmo, insiste no fato de que devemos considerar o bem-estar geral e não o pessoal. Não obstante o utilitarismo defender que o legislador deve produzir leis que satisfaçam a felicidade geral, o totalitarismo encontrou respaldo no hedonismo e no positivismo para se deflagrar.

Na teoria pura do direito, o austríaco Hans Kelsen reduz a expressão do Direito (objeto de estudo) a um só elemento: norma jurídica (situando essa Ciência na ordem do dever-ser). Apesar de a concepção kelseniana afirmar que os fatos sociais não geram normas, só uma norma pode engendrar outra, a sua intenção não foi a de relegar a importância dos fatos sociais e dos valores jurídicos, mas criar uma teoria que impusesse o Direito como Ciência a fim de que não constasse como seção da Sociologia ou simples capítulo da Psicologia.

 Como explanado por Comparato, Kelsen reconhece que a vigência depende, até certo ponto, de sua efetividade no meio social. Por conseguinte, ao desconsiderar, em boa parte, a influência sociológica e filosófica para a formação jurídica, Kelsen relega o sistema de Common Law (conjunto de decisões judiciais que se baseavam na tradição, no costume e no precedente – Direito Consuetudinário) quando, na realidade, o Direito Positivo sempre manteve uma íntima conexão com os fatos sociais (sua fonte material).

 No passado, essa influência era mais visível, de vez que o costume, além de fonte material, era a expressão do Direito por excelência. Na atualidade, como formador do Direito, o costume é pouco expressivo, com função apenas supletiva da lei, posto que o direito escrito absorveu a quase totalidade das normas consuetudinárias, a exceção dos anglo-americanos.

A teoria tridimensional do Direito, de Miguel Reale, estabelece um contraponto à de Hans Kelsen em vista de o Direito resultar da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram (o fato, o valor e a norma não existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta).

Destarte, as notas dominantes do fato, valor e norma estão, respectivamente, na eficácia, fundamento e vigência.[1] Nota-se, então, que a visão de Reale acerca do direito é a mais aceita no panorama jurídico atual: “Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores.”[2] .

Ademais, a teoria Egológica do Direito, do argentino Carlos Cossio, contraria tanto a de Kelsen quanto a de Reale, ao conceber o Direito não como norma, fato ou valor, mas como conduta humana (substrato) sobre a qual é atribuído um sentido através do método empírico-dialético. Por fim, o autor remete-se a Carl Schmitt, conhecido como o jurista do nazismo, defensor do Estado Totalitário e do Leviatã, antiliberal e grande defensor da soberania política. O jurista alemão também legitima o vigor do Estado Totalitário ao afirmar que uma constituição não se baseia numa norma, mas sim numa decisão política tomada pela entidade política sobre a espécie e a forma de si própria com o fundamento na força e na autoridade daquele que a pôs em vigência.[3]  Indubitavelmente, como bem salientado por Comparato, o isolamento da ordem jurídica de toda ética valorativa guiou a sociedade para um cenário catastrófico, suscitando, conseqüentemente, reflexões acerca de novos axiomas.

Tentando reverter esse quadro, o moderno fundamento de legitimidade para as constituições baseia-se em um duplo alicerce: a proteção dos direitos humanos e o reconhecimento da soberania popular (as idéias nucleares do pensamento político de John Locke e de Jean Jacques Rousseau).

Assim, ambos os autores defendem, primeiramente, que os indivíduos, em qualquer sociedade politicamente organizada, têm direitos inerentes à sua condição humana (inalienáveis e imprescritíveis), cuja proteção deve compor o objetivo dos governos, e acreditam que a soberania pertence ao povo, e que o seu exercício pelos governantes, quaisquer que eles sejam, representa uma usurpação de poder.

Não obstante a convergência de pensamentos, os teóricos seguem caminhos diferentes em suas explicações: para o inglês John Locke, o pacto não resultou de alguma coação, nem foi proveniente do temor humano diante dos perigos, mas constitui uma fórmula racionalmente empregada para alcançar fins, como a garantia aos direitos individuais.

Por conseqüência, os governantes devem pautar seus atos políticos em função dos fins pretendidos pela vontade popular.[4] Sua filosofia foi inspirada, em parte, nos fatos históricos de sua época, quando registrou a Revolução Inglesa (1688), influenciando, decisivamente, a Revolução Americana e o surgimento da idéia de Constituição no mundo moderno. Já o genebrino Jean Jacques Rousseau, em sua obra O Contrato Social, analisa a formação do Estado cuja gênese, para ele, estaria associada à recuperação do seu bem-estar primitivo (já que, no estado de natureza, os homens desfrutariam de liberdade e de igualdade), pois, através dessa instituição, os homens transferem seus direitos naturais ao Estado em troca de direitos civis.

Assim, a finalidade última de toda legislação seria a de promover a liberdade e a igualdade entre os homens, porém o filósofo reconheceu que os órgãos estatais não proporcionaram a felicidade humana e que “nunca existiu verdadeira democracia nem jamais existirá”, porque é impossível a reunião permanente do povo para tratar de questões públicas.

Enfim, suas teses sobre o jusnaturalismo influenciaram os estatutos ideológicos da Revolução Francesa, principalmente pela dimensão política. Hoje, apesar de algumas reações negativas à democracia e ao Welfare State, a noção ética de Constituição prevaleceu como meta a ser alcançada na contemporaneidade conforme salientado pelo autor: ausentes a garantia dos direitos e a separação dos poderes, inexistente será a constituição (neste caso, a americana), princípio constante no artigo 16.

Finalmente, em um plano secundário, o autor recorre ao sentido filosófico de “fundamento” como aquilo que designa o que serve de base ao ser, ao conhecer ou ao decidir (a causa ou razão de algo), reforçando, além disso, com extras digressões filosóficas. Depois, Comparato apela para o sincronismo de elementos históricos e filosóficos, demonstrando a contraposição das idéias de Thomas Hobbes às de John Locke (porém, o faz superficialmente, posto que não explicita sua doutrina política : o Estado deveria ser suficientemente forte para conter, através do Contrato Social, o estado de natureza humano – no qual os homens viveriam em constante medo diante das ameaças de violência.

Assim, o Estado seria um ente poderoso que se relacionaria com os particulares. Revela o autor, aí, sua tendência absolutista). Por sua vez, John Locke, como bem enfatizado pelo autor, foi o verdadeiro autor do sistema de separação de poderes, e não Montesquieu, de vez que, para o inglês, é necessário repartir o poder a fim de evitar abusos de autoridade e melhor controlá-lo. Assim, no plano vertical (na relação governante – governado), nenhum governo tem legitimidade para reduzir ou suprimir a vida, as liberdades e as posses dos cidadãos.

No plano horizontal, a divisão do poder estatal em Executivo, Legislativo e Federativo, com a atribuição das respectivas competências, foi presente: a) executa as leis, atendo-se aos seus termos; b)órgão subordinado ao povo, garante a preservação dos direitos naturais através das leis; c) ocupa-se das relações da sociedade política com o exterior. Logo, sua concepção foi de fundamental importância para a afirmação do projeto político republicano, posto que prioriza o Bem Comum coletivo e o povo (este acima de todos os órgãos governamentais). Posteriormente, apresenta as idéias do teórico Rousseau: os usos e costumes são as leis mais importantes de todas, gravadas nos corações dos cidadãos.

No capítulo “Dialética Constitucional”, o autor apresenta um conceito da Constituição Formal (conjunto de normas ou consolidação das leis fundamentais que compõem todo ordenamento jurídico estatal), legitimada na construção de uma nova sociedade, e da Constituição Real (organização normativa dos poderes, públicos ou privados, vigentes em uma sociedade), com apoio na tradição e na sabedoria dos antepassados, ambas unidas em um inter-relacionamento dialético.

No último tópico (sobre a legitimidade das constituições atuais), apresenta-se a idéia de República como uma forma de governo em que o “Bem Comum” do povo, acima de quaisquer interesses privados, constitui o objetivo permanente a ser alcançado, respeitando, para isso, os direitos humanos, abolindo todo e qualquer privilégio e proibindo a apropriação particular de bens naturalmente comuns ao povo. Ademais, a República deveria impedir a privatização de serviços estatais destinados a suprir necessidades fundamentais de todo o povo.

Enquanto isso, para a Democracia, por vezes confundida com a República, soberano é o povo, sendo mister o direito do povo de destituir os eleitos (caso desviem a real meta da gestão) e de manifestar diretamente sua soberania através do referendo e do plebiscito. Assim sendo, a análise dos fatores históricos demonstra que, apesar de a sociedade caminhar positivamente (fato recente) quanto ao sentido ético constitucional, buscando, acima de tudo, a legitimidade do interesse comum, esse avanço, por vezes, limita-se ao plano teórico, consoante deflagrado pelo próprio autor, no tocante ao nosso tipo de representação (não política, mas teatral), a prática evidencia-se distinta: “os eleitos pelo povo não agem como representantes deste, mas simplesmente representam um papel dramático perante o povo, prudentemente colocado na platéia e sem condições de intervir no palco”.