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Texto enviado ao JurisWay em 13/06/2008.
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DISTINÇÃO NECESSÁRIA
A Lei 11.340/2006, destinada ao combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, constitui tema polêmico diante da análise de sua constitucionalidade, haja vista a orientação dada pelo princípio da igualdade, e de seu suposto potencial criminalizador, o qual contraria as tendências político – criminais vigentes. Perante essa premissa, o presente estudo, visa contribuir para a elucidação do cabimento dessa medida, através da apresentação de argumentos e situações, que motivaram a construção da tutela, bem como justificam sua permanência no rol de instrumentos disponíveis à efetivação da jurisdição.
Palavras – Chave: Lei Maria da Penha. Violência Doméstica. Violência contra a Mulher. Princípio da Igualdade.
The law nº 11.340/2006, destined to end domestic and familiar violence against women, constitutes a polemic theme before the analysis of its constitutionality, for there is the given orientation based on the equality principle, and of its supposed criminator potential, which counters the criminal-political tendencies in vigor. In the presence of this premise, the present study aims at contributing for the elucidation of this measure pertinence, through presenting arguments and situations, which motivated the custody construction, as well as they justify its permanence in the roll of available instruments for the jurisdiction effectiveness.
Key-Words: Law ‘Maria da Penha’. Domestic Violence. Violence against Women. Equality Principle.
Destarte ser considerado parte de uma política de pacificação, de uma lógica interpretativa onde inexistem perdedores, o modelo conciliatório de solução de conflitos previsto na Lei 9099/95, quando direcionado à resolução da problemática gerada pela violência doméstica e familiar contra a mulher, conferiu banalidade à matéria.
Orientados pelo princípio da celeridade e justificados pela necessidade de garantir a harmonia familiar, os Juizados Especiais Criminais evidenciaram um viés discriminatório e preconceituoso nas decisões desses casos, haja vista a reduzida relevância atribuída à reincidência do agressor e a instigação a não representação por parte da vítima, inviabilizando o tratamento do tema pelo referido órgão. [1]
Nas palavras de Maria Berenice Dias, “as absolvições sistematicamente levadas a efeito para garantir a harmonia familiar consagraram a impunidade e condenaram a violência doméstica à invisibilidade”. [2]
Portanto, não houve uma resposta eficaz por parte do sistema, o qual inclusive promoveu a duplicação da vitimização feminina com a reprodução da opressão sexista e da estrutura patriarcal presente nas relações sociais. [3]
Sucederam-se dois tímidos avanços legislativos, um em 2002, através da Lei nº 10.455/02, que acrescentou ao parágrafo único do art. 69 da Lei nº 9.099/95 a previsão de uma medida cautelar, de natureza penal, consistente no afastamento do agressor do lar conjugal na hipótese de violência doméstica, a ser decretada pelo Juiz do Juizado Especial Criminal; outro em 2004, com a Lei nº 10.886/04, que criou, no art. 129 do Código Penal, um subtipo de lesão corporal leve, decorrente de violência doméstica, aumentando a pena mínima de 3 (três) para 6 (seis) meses. Todavia, a violência doméstica permaneceu acumulando estatísticas. [4]
Deste contexto, procedeu a luta pelo rigor na repressão dos delitos relacionados às diversas formas de violência doméstica contra a mulher, a qual culminou com a promulgação da legislação específica.
Contudo, opiniões defendendo a inconstitucionalidade dessa lei passaram a ser divulgadas, ocasionando, em alguns casos a paralisação do processo instaurado, com o conseqüente prejuízo à vítima do ato criminoso, a qual permanecia sem a implementação de uma série de providências criadas para seu benefício. [5]
1. Da constitucionalidade da lei
Partindo da análise apresentada por Leda Maria Hermann, qualquer relação social está sujeita a relações de poder quando regulada por trocas desiguais. Conseqüentemente, em virtude da complexidade e do dinamismo da sociedade essas desigualdades se propagam em âmbitos plurais e interdependentes. Especificamente no espaço doméstico, a manifestação de poder preponderante representada pelo patriarcado promove a opressão feminina, a qual se manifesta nas demais dimensões, resultando no déficit de sua condição de agente. [6]
O patriarcado, considerado como um modo de organização social ou dominação social que aponta para o exercício e presença da dominação masculina, permanece impondo normas de conduta e correções às mulheres diante do descumprimento de seus preceitos, consistindo essas imposições, muitas vezes, em crimes de gênero ou violência doméstica e familiar contra a mulher. [7]
Constitucionalmente, essa discriminação negativa é suficiente para justificar a ampliação do conceito penal de proteção à mulher vítima da violência de gênero. [8]
Concordando com Ana Raquel Linard, a intenção do legislador não se constrasta daquela que incitou a elaboração de outros diplomas protetivos de minorias em situação de hipossuficiência, como idosos e crianças, de forma a concretizar o pretendido pelo princípio constitucional da isonomia, cuja obediência pressupõe tratamento desigual aos desiguais. [9]
Nesta senda, Stela Cavalcanti, ao discernir a igualdade formal da material, afirma que a busca pela igualdade sem distinção, não remete ao dever de tratar a todos abstratamente iguais, sendo válido o elemento discriminador se a serviço de alguma finalidade acolhida pelo Direito, como o estabelecimento da igualdade de condições sociais. [10]
Portanto o expresso no inciso I, art. 5º da Magna Carta trata de garantia formal, cuja implementação material se realizará tanto através de leis específicas, como pela adoção de políticas públicas pelo Estado. [11]
Em vista disso, a Lei 11.340/2006 constitui ação afirmativa em prol de um segmento da população vitimizado, fundamentando tal diferenciação na necessidade de oferecer equilíbrios existencial, econômico e social a esse grupo. [12]
Stela Calvacanti elenca justificativas para o tratamento específico destinado à mulher vítima de violência doméstica:
a) O Estado deve buscar uma isonomia material, tratando os desiguais na medida de suas desigualdades, de forma não abusiva;
b)As mulheres formam um grupo especial (assim como as crianças e os idosos), porque, ao longo dos séculos, foram vítimas da dominação do homem sobre as mesmas;
c)Os tratados internacionais ratificados pelo Brasil apontam a necessidade de uma maior proteção às mulheres, como a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW), que impõe aos Estados-partes as obrigações de eliminar a discriminação e assegurar a igualdade; bem como em atenção à Convenção de Viena, em que a violência baseada no gênero foi reconhecida como violação aos direitos humanos. [13]
Além da lei propriamente dita, também seus artigos 41 e 33 são reiteradamente taxados de inconstitucionais. O primeiro, por afastar os “benefícios” da aplicação da Lei 9099/95, gerar dúvidas nos casos em que o agressor no âmbito doméstico ocasiona lesões em pessoas de sexos distintos e ferir o artigo 98, inciso I da Constituição Federal que delega à legislação infraconstitucional a tarefa de identificar infrações penais como de pequeno potencial ofensivo; o segundo, por tratar matéria de organização judiciária, determinando a acumulação das competências cível e criminal pela vara criminal. [14]
Ao interpretar o artigo 41 da Lei 11340/2006, Rogério Sanches Cunha entende que a alegação de inconstitucionalidade desse dispositivo incorre em uma série de equívocos como a exclusão total da eficácia do artigo, haja vista o caráter explícito da regra; a transformação do juiz em legislador; o fato de ignorar o método lógico – sistemático de interpretação da norma, o qual orienta a observação do sistema em que se insere o texto e principalmente, por descartar os fins sociais aos quais a lei se destina. Entretanto, é partidário da referência feita ao artigo 33. [15]
Já Leda Maria Hermann não considera este artigo inconstitucional, haja vista não constituir alteração definitiva na organização e divisão judiciárias dos Estados, Distrito Federal e Territórios, todavia o concebe como um óbice operacional, em virtude da deficitária estrutura funcional das varas criminais. [16]
Ante ao exposto, pertinente é o parecer de Maria Berenice Dias: “assim, indiscutível sua constitucionalidade, devemos concentrar esforços para garantir sua operacionalidade”. [17]
Destarte ser considerada um microssistema de coibição à violência doméstica e familiar contra a mulher, de caráter repressivo, preventivo e assistencial, a Lei 11.340/2006 não previu novos tipos penais.[18]
A regra em análise apenas complementa tipos pré-estabelecidos com caráter especializante, em detrimento do qual exclui benefícios despenalizadores; altera, estabelece novas majorantes e agravantes e estipula novas possibilidades de prisão preventiva, entre outras disposições. Conforme suas previsões, há versões especiais de lesões corporais leves praticadas em situação de violência doméstica ou familiar contra a mulher, bem como, ameaças, constrangimento ilegal, crime de periclitação da vida e da saúde, exercício arbitrário das próprias razões, dano, crimes contra a honra, todos em situações específicas que prevalecem sobre as formas gerais. [19]
Dessa forma, redimensionou a pena fixada para a preexistente hipótese do art. 129, § 9º, do Código Penal, (também retificada pela Lei 10.886/2004), ampliando a pena máxima para três anos e reduzindo a mínima para três meses. Entretanto, vislumbra-se a redução da severidade, uma vez sendo concebida com maior relevância a redução do parâmetro inferior do apenamento que seu incremento. [20]
Ainda que a consagração do princípio da igualdade remote ao século XVIII, tendo com marco a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a igualdade de gênero no Brasil constitui conquista recente. O desvelamento das inúmeras violações físicas, jurídicas e morais sofridas pelas mulheres ao longo dos séculos permanece na atualidade.
Portanto, o combate à violência contra a mulher representa um desafio para a sociedade, haja vista que sequer seus direitos foram, na prática, totalmente incorporados no cerne da comunidade.
Neste contexto, a Lei 11.340/2006 consiste um avanço, uma prerrogativa de interrupção desses ciclos de omissão e negligência experimentados pelas vítimas da violência doméstica, cuja eficiência está intrinsecamente relacionada a sua aceitação pela sociedade civil.
BARBOSA, Andresa Wanderley de Gusmão; CAVALCANTI, Stela Valéria Soares de Farias. A constitucionalidade da Lei Maria da Penha . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1497, 7 ago. 2007. Disponível em:
BASTOS, Marcelo Lessa. Violência doméstica e familiar contra a mulher. Lei "Maria da Penha". Alguns comentários. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1189, 3 out. 2006. Disponível em:
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha (Lei 11340/2006) comentada artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.176.
DEBERT, Guita Grin; OLIVEIRA, Marcella Beraldo de. Os modelos conciliatórios de solução de conflitos e a violência doméstica. Cadernos Pagu. n.29 Campinas jul./dez. 2007.n.29 Campinas jul./dez. 2007.
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 160.
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Aspectos criminais da Lei de Violência contra a Mulher . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1169, 13 set. 2006. Disponível em:
HERMANN, Leda Maria. Lei Maria da Penha: lei com nome de mulher – violência doméstica e familiar, considerações à lei nº 11340/2006, comentada artigo por artigo. Campinas: Servanda, 2007. p. 262.
HERMANN, Leda Maria. Violência doméstica e os juizados especiais criminais – a dor que a lei esqueceu. Campinas: Servanda, 2004. p. 336.
LINARD, Ana Raquel Colares dos Santos. Lei Maria da Penha: inconstitucional por quê?. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1505, 15 ago. 2007. Disponível em:
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Anotações preliminares à Lei nº 11.340/06 e suas repercussões em face dos Juizados Especiais Criminais . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1169, 13 set. 2006. Disponível em:
SILVA JÚNIOR, Edison Miguel da. Direito penal de gênero. Lei nº 11.340/06: violência doméstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1231, 14 nov. 2006. Disponível em:
[1] DEBERT, Guita Grin; OLIVEIRA, Marcella Beraldo de. Os modelos conciliatórios de solução de conflitos e a violência doméstica. Cadernos Pagu. n.29 Campinas jul./dez. 2007.
[2] DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 24.
[3] HERMANN, Leda Maria. Violência doméstica e os juizados especiais criminais – a dor que a lei esqueceu. Campinas: Servanda, 2004. p. 206.
[4] BASTOS, Marcelo Lessa. Violência doméstica e familiar contra a mulher. Lei "Maria da Penha". Alguns comentários. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1189, 3 out. 2006. Disponível em:
[5] LINARD, Ana Raquel Colares dos Santos. Lei Maria da Penha: inconstitucional por quê?. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1505, 15 ago. 2007. Disponível em:
[6] HERMANN, Leda Maria. Lei Maria da Penha: Lei com nome de mulher – violência doméstica e familiar, considerações à lei nº 11340/2006, comentada artigo por artigo. Campinas: Servanda, 2007. p. 58-61.
[7] SILVA JÚNIOR, Edison Miguel da. Direito penal de gênero. Lei nº 11.340/06: violência doméstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1231, 14 nov. 2006. Disponível em:
[8] Ibid.
[9] LINARD, Ana Raquel Colares dos Santos. Op. Cit.
[10] BARBOSA, Andresa Wanderley de Gusmão; CAVALCANTI, Stela Valéria Soares de Farias. A constitucionalidade da Lei Maria da Penha . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1497, 7 ago. 2007. Disponível em:
[11] Ibid.
[12] GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Aspectos criminais da Lei de Violência contra a Mulher . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1169, 13 set. 2006. Disponível em:
[13] BARBOSA, Andresa Wanderley de Gusmão; CAVALCANTI, Stela Valéria Soares de Farias. Op. Cit.
[14] DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p. 57-59.
[15] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha (lei 11340/2006) comentada artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.131-133.
[16] HERMANN, Leda Maria. Lei Maria da Penha: Lei com nome de mulher – violência doméstica e familiar, considerações à lei nº 11340/2006, comentada artigo por artigo. Op. Cit. p. 214-216.
[17] DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p. 59.
[18] Ibid. p.110.
[19] PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Anotações preliminares à Lei nº 11.340/06 e suas repercussões em face dos Juizados Especiais Criminais . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1169, 13 set. 2006. Disponível em:
[20] Ibid.
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