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OS TORQUEMADAS DE HOJE E O DESRESPEITO À PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL ECONÔMICO


Autoria:

Fernando Dos Santos Lopes


Advogado em Curitiba. Associado fundador do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico. IBDPE. Pós graduando em Direito Penal e Criminologia pelo ICPC.

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Texto enviado ao JurisWay em 14/09/2012.



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OS TORQUEMADAS DE HOJE E O DESRESPEITO À PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL ECONÔMICO

                                 Fernando dos Santos Lopes[1]

 

Porque com o juízo com que julgardes sereis julgados, e com a medida com que tiverdes medido vos hão de medir a vós”. Mateus 7:2

 

Por mais que possa parecer contraditório, embora o cristianismo tenha sido responsável por matar milhões de pessoas durante a inquisição, Jesus Cristo certa vez disse a seguinte frase: “com o juízo com que julgardes sereis julgado”.                                            Essa frase traz consigo algo que os filósofos morais chamam de “regra de ouro”[2], ou seja, a regra de que devemos tratar os outros conforme gostaríamos de ser tratados.

            Entretanto, em que pese essa advertência, muitos aplicadores da lei preferem adotar a postura inquisitória de um Tomás de Torquemada ao invés de julgar com a sobriedade dos filósofos morais.

            Com efeito, após a constatação de que alguém cometeu um ilícito é muito fácil atirar todas as pedras contra essa pessoa. Adota-se, nesse sentido, a postura dos fariseus que só não apedrejaram a prostituta Maria Madalena, porque foram impedidos pelo seguinte argumento racional aduzido por Jesus: “aquele que não tem pecado que atire a primeira pedra”.                                

            Atualmente se vive no Brasil um tempo de “caça às bruxas”, sobretudo no contexto do chamado Direito Penal Econômico, onde muitos julgadores têm partido da premissa de que estar debaixo dos holofotes da mídia é mais importante do que garantir o devido processo legal.

            De certo modo, considerando que o Brasil sempre foi um país onde os ricos nunca foram condenados por seus crimes, apresenta-se compreensível que o homem comum aplauda aqueles magistrados que vestem a túnica negra dos inquisidores.

            Isso porque o homem comum não conhece o valor do devido processo legal, assim como não tem conhecimento acerca da importância do respeito às garantias fundamentais. E isso por um motivo muito simples: o homem comum e, infelizmente, alguns aplicadores da lei, pensam de forma imediatista, e só conseguem enxergar os efeitos de uma decisão sobre um caso concreto.

            Uma vez constatado no plano empírico que um homem matou outro, por exemplo, pouco importa para o homem comum se haverá ou não o devido processo legal. Ora, se todo mundo sabe que ele matou para que o processo?

            No entanto, o que o homem comum não sabe, mas que todos os aplicadores da lei deveriam saber é que o processo não foi criado para descobrir a verdade, mas para impor limites à atuação dos órgãos do Estado.

            Isso devido ao fato de que houve um tempo em que os órgãos do Estado podiam fazer o que quisessem. Nessa época, afirmava-se: ora para que realizar um processo se um representante do Estado está afirmando que ele cometeu um crime? O que vale mais: a palavra de um representante do Estado ou de um homem comum?                                 Como ao contrário do que os homens comuns de hoje pensam, não existiam e não existem apenas pessoas boas como representantes do Estado, muitos homens comuns dessa época inquisitorial foram assassinados, perderam sua propriedade, sua mulher, seus filhos, e sua dignidade como ser humano, porque essa era a vontade dos representantes do Estado.

            Ante essa realidade, os iluministas descobriram que o melhor é impor limites à atuação do Estado, porque este não é controlado apenas por pessoas boas. E assim o fizeram pensando nos homens comuns daquela época, ou seja, naqueles que não faziam parte da igreja.

            Mas os tempos mudaram e os iluministas de hoje chamados de garantistas e protetores dos direitos humanos são constantemente demonizados pelos homens comuns que, embora inconscientes, clamam pela volta da “idade das trevas”.                                               Isso tem sido visível na ação penal 470. Contudo, nos dias atuais já não se pode admitir que magistrados e aplicadores da lei ignorem normas constitucionais que, queiram eles ou não, limitam o seu poder.                                                                        Dentre essas normas, de especial importância e a regra da proporcionalidade que raramente é observada, sobretudo, durante a aplicação das penas, seja em sede administrativa ou judicial.

            Com efeito, consoante adverte o professor Luis Virgílio Afonso da Silva, a regra da proporcionalidade estabelece um procedimento de argumentação e fundamentação ordenado:

“Se simplesmente as enumeramos, independente de qualquer ordem, pode-se ter a impressão de que tanto faz, por exemplo, se a necessidade do ato estatal é, no caso concreto, questionada antes ou depois da análise da adequação ou da proporcionalidade em sentido estrito. Não é o caso. A análise da adequação precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a da proporcionalidade em sentido estrito.” [3]

                                                                                 

            Ou seja, qualquer aplicação de uma pena há de ser fundamentada de modo a demonstrar a adequação da medida, sua necessidade, assim como sua proporcionalidade num sentido estrito do termo.

            Sobre a adequação da medida, impende-se saber, em primeiro lugar, qual é a finalidade da pena, de modo a graduá-la consoante sua finalidade. Por outro lado, a necessidade, também chamada por Canotillho de exigibilidade impõe limites a essa graduação, no sentido de que todo cidadão tem direito a menor ingerência possível em sua liberdade:

“O princípio da exigibilidade também conhecido como ‘princípio da necessidade ou da menor ingerência possível, coloca a tônica na idéia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão.” [4]

 

            Enfim, uma vez demonstrado que a pena aplicada é adequada e necessária, o cidadão ainda tem o direito de exigir a aplicação de uma penalidade proporcional.

            Isso quer dizer que normas constitucionais como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, o direito fundamental ao trabalho, etc., competem com as finalidades da pena, sendo que, apenas com atenção às peculiaridades do caso concreto, será possível estabelecer uma relação de precedência entre essas normas, consoante a lei de colisão:

“La solución de la colisión consiste más bien en que, teniendo em cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los princípios uma relación de precedénca condicionada. La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones em las cuales un principio precede al outro. Em otras condiciones, la pregunta acerca de cuál de los princípios debe preceder, puede ser solucionada inversamente.” [5] (grifo nosso)

           

            Poder-se-ia, inclusive, ser mais rigoroso na análise da medida, pois, consoante observa Dworkin, há casos em que os direitos fundamentais não poderão ser submetidos a essa análise de custo e benefício, devido ao seu conteúdo moral.

            No entanto, considerando a situação desesperadora na qual se encontra a práxis jurídica dos dias atuais, seria utópico prescrever referida análise de cunho mais aprofundado, ainda que, sinceramente, se acredite que existem magistrados que podem e vão além do senso comum e das relações de poder que os rodeiam e, não raro, os sufocam durante a aplicação da lei.

            CONCLUSÃO.

            Ante o exposto, conclui-se no sentido de que embora o homem comum prefira aqueles julgadores que na aplicação da lei incorporam o espírito de Tomás de Torquemada, cumpre aos garantistas lutar por uma aplicação da lei conforme a constituição, de modo a evitar que os homens comuns voltem a ser lançados na fogueira.  

           



[1] Advogado em Curitiba. Associado fundador do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico IBDPE. Pós graduando em Direito Penal e Criminologia pelo ICPC.

[2] Cf. SINGER, Peter. Ética Prática. 3.ed. São Paulo: Martins fontes, 2002.

[3] SILVA, Luis Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos tribunais. n. 798, 2002. p. 35. 

[4] CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3a edição, Almedina, 1999, p. 264.

[5] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentals. 2.ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. p. 73.

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