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PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTADO


Autoria:

Jeferson Botelho


Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil, aposentado, Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais em 19/09/2011 a 10/02/2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Especialização em Combate a Corrupção, Crime Organizado e Antiterrorismo pela Universidade de Salamanca - Espanha. Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG. Autor de livros. Palestrante. Jurista. Advogado Criminalista. Membro da Academia de Letras de Teófilo Otoni-MG.

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Resumo:

O presente ensaio jurídico tem por fim colimado analisar os aspectos gerais dos princípios limitadores do Poder punitivo do Estado.

Texto enviado ao JurisWay em 27/11/2016.



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"...A função do Direito Penal, hoje e sempre, é conter o poder punitivo. O poder punitivo não é seletivo do poder jurídico, e sim um fato político, exercido pelas agências do poder punitivo, especialmente a polícia..."

"...Cria-se uma paranoia social, e estimula-se uma vingança que não tem proporção com o que acontece na realidade da sociedade. Através da história, tivemos muitos inimigos: hereges, pessoas com sífilis, prostitutas, alcoólatras, dependentes químicos, indígenas, negros, judeus, religiosos, ateus. Agora, são os delinquentes comuns, porque não temos outro grupo que seja um bom candidato. Esse fenômeno decorre do fato de os políticos estarem presos à mídia. Seja por oportunismo ou por medo, eles adotam o discurso único da mídia que é o da vingança, sem perceber que isso enfraquece o próprio poder..."

 (Eugenio Raúl Zaffaroni) 

 

RESUMO:  O presente ensaio jurídico tem por fim colimado analisar os aspectos gerais dos princípios limitadores do Poder punitivo do Estado.

Palavras-Chave: Direito Penal. Poder Punitivo do Estado. Princípios limitadores. 

Resumen: esta prueba legal es analizar aspectos generales de principios colimados limitar el poder punitivo del estado.

Palabras clave: penales. Poder punitivo del estado. Principios de limitación. 

 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTADO. 3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 3.1. CONCEITO. 3.2. FUNÇÃO DE GARANTIA. 3.3. ANTERIORIDADE DA LEI. 3.4. VIGÊNCIA E REVOGAÇÃO DA LEI PENAL. 4.  PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA OU “ÚLTIMA RATIO”. 5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 6. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE. 7. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE. 8. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE. 9. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE ( PRINCÍPIO DO FATO OU DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO). 10. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. 11. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE PESSOA HUMANA.  12. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE OU DA TRANSCENDENTALIDADE. 13. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE. 14. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. 15. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. 16. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL. 17. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA. 18. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. 19. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE E IDONEIDADE. 20. PRINCÍPIO DA AUTORRESPONSABILIDADE. 21. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PELO FATO. 22. PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE. 23. PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS. 24. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO FATO. 25. PRINCÍPIO DA SECULARIZAÇÃO OU LAICIZAÇÃO DO ESTADO. DAS CONCLUSÕES. DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 

 

1. INTRODUÇÃO 

 

Aplicar o Direito Penal nos dias atuais implica em observar rigorosamente os ditames que informam o Estado Democrático de Direito, afirmando cada vez mais os propósitos de garantia de uma sociedade  fraterna e igualitária.

Devemos dizer que para estimular a formatação deste ensaio, inspirou-se numa cláusula da Declaração dos Direitos dos Homens e do Cidadão de 1789, segundo a qual  “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

 O grande marco da afirmação da proteção aos direitos individuais se dá com a revolução francesa, que se prestou a consolidar a burguesia como classe dominante, mas também, foi o início dos movimentos constitucionais, principalmente o francês.

Limitar o poder do Estado é uma necessidade em benefício povo. Um Estado boçal representa perigo para os direitos fundamentais.

Aqui, após discorrer sobre o princípio da legalidade, serão apresentados vários princípios no moderno Direito Penal, que limitam o poder punitivo do Estado.

  

2. Princípios limitadores do poder punitivo do Estado

 

O termo princípio pode ser entendido, semanticamente, de várias maneiras. Do latim principium, sendo o primeiro instante de algo.

Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (1995, p.529), nos traz uma primeira definição:

“Princípio. S. m. 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem; começo. 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na constituição de um corpo orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P.ext. Base; germe”.

 

Pode indicar aquilo que vem em primeiro lugar, que surge num primeiro plano, origem, fonte. Significa também aquilo que  uma pessoa tem de mais valioso, sagrado, aquilo que o separa de outras pessoas numa sociedade.

Assim, pode designar um comportamento ou um agir retilíneo, seguindo os valores éticos, obediente aos padrões aceitos pela sociedade.

Aquele que age segundo as convenções sociais, tem o reconhecimento e o respeito da maior parte das pessoas.

Noutras palavras também pode indicar norma, regra, diretriz, preceito.

Para o nosso trabalho, entendemos como verdadeiras e de fundamental importância as normas gerais limitadores da aplicação da Ciência Penal.

Desta feita, deve o Estado agir em sede de Direito Penal de acordo com as diretrizes sociais, pautando suas atividades com respeito, ética e moralidade.

Conforme define De Plácido e Silva (1993, p. 447):

 No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. (...) Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito.

Juridicamente, transcreve-se a definição proposta pelo festejado professor Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, p.747-48): 

“Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”. 

José Afonso da Silva (2001, p.96) nos traz uma primorosa definição: “Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais”.

Costuma-se dizer que os princípios têm função normativa, integrativa e interpretativa.  

Dentro de sua função normativa, pode-se entender que eles podem ser concretizados e geram direitos subjetivos. Num segundo momento, em havendo uma lacuna jurídica, esta pode ser suprida com a utilização dos princípios, num viés de função integrativa em face das omissões legislativas.

E por fim, os princípios têm função interpretativa, pois condicionam a atividade do intérprete.

 

Em sede de Direito Penal, os princípios exercem função de vital importância porque direcionam ao legislador mandamentos e diretrizes para a formatação de tipos penais.

E nesse sentido, apresentaremos neste trabalho um rol de tradicionais e modernos princípios fundamentais que norteiam o poder punitivo do Estado, a começar pelo princípio da legalidade, capítulo 3., até secularização ou laicização do Estado, capítulo 25., volvendo o pensamento para um ramo do direito que tem a potencialidade de restringir direitos e liberdades.


3. Princípio da legalidade

 

O princípio da legalidade vem estampado no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição da República, de 1988, elevado à categoria de direito fundamental. 

Assim, na Constituição Federal de 1988: 

Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”  ( Artigo 5º, XXXIX). 

Como norma de repetição obrigatória, o princípio da legalidade ( da reserva legal ) está inscrito no artigo 1º do Código Penal: 

“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. 

Os Códigos Criminal e Penal, respectivamente de 1830 e 1890, também traziam logo no artigo 1º dispositivo semelhante:

Art. 1º Não haverá crime, ou delicto (palavras synonimas neste Código) sem uma Lei anterior, que o qualifique. ( Código Criminal de 1830 )

Art. 1º Ninguém poderá ser punido por facto que não tenha sido anteriormente qualificado crime, e nem com penas que não estejam previamente estabelecidas. ( Código Penal de 1890 )

 

O princípio NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE, assim formulado por FEUERBACH, tem origem remota na Magna Carta, de João Sem Terra, em seu art. 39, que estabelecia que nenhum homem livre podia ser punido senão pela lei da terra. 

"Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra."

 

VEDAÇÃO DE EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS SOBRE MATÉRIA PENAL ( ART. 62, § 1º, I, alínea b) da CF/88).      

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. 

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: 

I – relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; 

b) direito penal, processual penal e processual civil;  

3.1. Conceito

 

É um princípio de garantia penal, pelo qual uma pessoa somente será punida criminalmente por fato previsto em lei anterior. 

 

3.2. Função de garantia 

O princípio da legalidade é obtido no quadro da denominada “FUNÇÃO DE GARANTIA PENAL”, que provoca seu desdobramento em quatro princípios:

 

1)      NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA – proibição de leis retroativas que agravem a punibilidade.

  

2)      NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA – proibição pelo costume.

 

3)      NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE STRICTA – proibição pela analogia.

 

4) NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE CERTA -  proibição de leis penais indeterminadas. 

 

3.3. Anterioridade da lei

 

Somente poderá ser aplicada ao criminoso pena que esteja prevista anteriormente na lei como aplicável ao autor do crime praticado.

 

Pelo que se percebe, claramente, a norma penal mais severa só se aplica aos fatos praticados após sua vigência, não alcançando, portanto, fatos praticados antes de sua vigência.

Neste ponto, a Constituição Federal de 1988 recepcionou tal garantia penal, como direito fundamental, conforme previsão no inc. XL do seu art. 5.º.

 

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; 

Tal princípio se implica na irretroatividade da lei penal, já que ela não alcançará os fatos praticados antes de sua vigência, ainda que venham a ser futuramente tidos como crime.

Questão que causa grandes discussões é em torno do crime continuado (art. 71 do Código Penal).

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

 

Aquele que, por uma questão de política criminal, o legislador entendeu pela punição de apenas um dos delitos contidos na cadeia delitiva, majorando, contudo, a sanção dele, diante da pluralidade de fatos.

Nesse aspecto, o entendimento prevalente é no sentido de que o art. 71 do CP encerra uma ficção jurídica da qual se entende a prática de apenas um delito.

Tendo o autor do fato praticado a conduta quando em vigor a lei mais severa, toda a continuidade delitiva submete-se a esta, quando for mais recente.

Tal entendimento não viola o princípio da irretroatividade da lei penal mais severa, pois se entende que o delito foi praticado quando em vigor a nova norma (STF - HC - 81544/RS, HC 76382/MG, HC 76978/RS).

Existem correntes contrárias, as quais, filiam coadunam com a Teoria do Direito Penal Mínimo, ou seja, menos sociedade e mais delinquente.

O STJ já sumulou entendimento a respeito por meio da Súmula 711:

 

Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. 

 

3.4. Vigência e revogação da Lei Penal

 

Em tratando de lei penal modificadora, a exemplo da recente Lei nº 13.104, de 09 de março de 2015, que criou o crime de feminicídio no Brasil, a sua vigência ocorreu a partir da data de sua publicação.

Mas se for matéria codificada, como o Código Penal, a tendência é que haja um lapso temporal mais elástico, em função de suas repercussões sociais.

O atual Código Penal é de 1940, entrando em vigor em 1941.

Já a sua revogação se dá por meio de lei posterior, hoje determinando expressamente por força da Lei Complementar nº 95/98, que dispõe sobre redação, elaboração e técnica legislativa.

 

Assim, a questão de vigência e revogação de normas é disciplinada pela Lei Complementar nº 95/98, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.

 

A citada Lei Complementar traduz a lógica da elaboração, redação e alteração, conforme dispositivos abaixo: 

Art. 3º A lei será estruturada em três partes básicas: 

I - parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas; 

II - parte normativa, compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada; 

III - parte final, compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber. 

Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. 

§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. 

Art. 12. A alteração da lei será feita: 

I - mediante reprodução integral em novo texto, quando se tratar de alteração considerável; 

II – mediante revogação parcial;  

III - nos demais casos, por meio de substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado, ou acréscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras: 

a) revogado;  

b) é vedada, mesmo quando recomendável, qualquer renumeração de artigos e de unidades superiores ao artigo, referidas no inciso V do art. 10, devendo ser utilizado o mesmo número do artigo ou unidade imediatamente anterior, seguido de letras maiúsculas, em ordem alfabética, tantas quantas forem suficientes para identificar os acréscimos;  

c) é vedado o aproveitamento do número de dispositivo revogado, vetado, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou de execução suspensa pelo Senado Federal em face de decisão do Supremo Tribunal Federal, devendo a lei alterada manter essa indicação, seguida da expressão ‘revogado’, ‘vetado’, ‘declarado inconstitucional, em controle concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal’, ou ‘execução suspensa pelo Senado Federal, na forma do art. 52, X, da Constituição Federal. 

d) é admissível a reordenação interna das unidades em que se desdobra o artigo, identificando-se o artigo assim modificado por alteração de redação, supressão ou acréscimo com as letras ‘NR’ maiúsculas, entre parênteses, uma única vez ao seu final, obedecidas, quando for o caso, as prescrições da alínea "c".  

Parágrafo único. O termo ‘dispositivo’ mencionado nesta Lei refere-se a artigos, parágrafos, incisos, alíneas ou itens. 

 

Nem mesmo os costumes têm força para revogar a lei penal. 

A propósito a Lei das Contravenções Penais enumera várias condutas contravencionais que mesmo em vigor, não têm nenhuma ou pouca efetividade. Enumeramos aqui algumas das mais obsoletas, para figurarem naquilo que chamamos G-10: 

Art. 20. Anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto:

Art. 22. Receber em estabelecimento psiquiátrico, e nele internar, sem as formalidades legais, pessoa apresentada como doente mental:

 Art. 24. Fabricar, ceder ou vender gazua ou instrumento empregado usualmente na prática de crime de furto:

 Art. 25. Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima:

Art. 26. Abrir alguém, no exercício de profissão de serralheiro ou oficio análogo, a pedido ou por incumbência de pessoa de cuja legitimidade não se tenha certificado previamente, fechadura ou qualquer outro aparelho destinado à defesa de lugar nu objeto:

Art. 39. Participar de associação de mais de cinco pessoas, que se reúnam periodicamente, sob compromisso de ocultar à autoridade a existência, objetivo, organização ou administração da associação:

Art. 41. Provocar alarma, anunciando desastre ou perigo inexistente, ou praticar qualquer ato capaz de produzir pânico ou tumulto:

Art. 44. Usar, como propaganda, de impresso ou objeto que pessoa inexperiente ou rústica possa confundir com moeda:

 Art. 48. Exercer, sem observância das prescrições legais, comércio de antiguidades, de obras de arte, ou de manuscritos e livros antigos ou raros:

Art. 59. Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita:

 

Da mesma forma a Lei nº 5.700, de 1º de setembro de 1971, que dispõe sobre forma e a apresentação de Símbolos Nacionais possui algumas práticas que são consideradas contravenção penal, sujeito as penalidades previstas no artigo 35 da lei em comento.

Já o Capítulo IV, prevê as normas de respeito devido à Bandeira Nacional e ao Hino Nacional, a saber: 

Art. 30. Nas cerimônias de hasteamento ou arriamento, nas ocasiões em que a Bandeira se apresentar em marcha ou cortejo, assim como durante a execução do Hino Nacional, todos devem tomar atitude de respeito, de pé e em silêncio, o civis do sexo masculino com a cabeça descoberta e os militares em continência, segundo os regulamentos das respectivas corporações.

Parágrafo único. É vedada qualquer outra forma de saudação.

Art. 31. São consideradas manifestações de desrespeito à Bandeira Nacional, e portanto, proibidas:

I - Apresentá-la em mau estado de conservação.

II - Mudar-lhe a forma, as cores, as proporções, o dístico ou acrescentar-lhe outras inscrições;

III - Usá-la como roupagem, reposteiro, pano de boca, guarnição de mesa, revestimento de tribuna, ou como cobertura de placas, retratos, painéis ou monumentos a inaugurar;

IV - Reproduzi-la em rótulos ou invólucros de produtos expostos à venda.

Art. 32. As Bandeiras em mau estado de conservação devem ser entregues a qualquer Unidade Militar, para que sejam incineradas no Dia da Bandeira, segundo o cerimonial peculiar.

Art. 33. Nenhuma bandeira de outra nação pode ser usada no País sem que esteja ao seu lado direito, de igual tamanho e em posição de realce, a Bandeira Nacional, salvo nas sedes das representações diplomáticas ou consulares.

Art. 34. É vedada a execução de quaisquer arranjos vocais do Hino Nacional, a não ser o de Alberto Nepomuceno; igualmente não será permitida a execução de arranjos artísticos instrumentais do Hino Nacional que não sejam autorizados pelo Presidente da República, ouvido o Ministério da Educação e Cultura.

Os artigos 35 e 36 dizem respeito a previsão da conduta, a pena imposta e o rito do processo.

Art. 35 - A violação de qualquer disposição desta Lei, excluídos os casos previstos no art. 44 do Decreto-lei nº 898, de 29 de setembro de 1969, é considerada contravenção, sujeito o infrator à pena de multa de uma a quatro vezes o maior valor de referência vigente no País, elevada ao dobro nos casos de reincidência. 

Art. 36 - O processo das infrações a que alude o artigo anterior obedecerá ao rito previsto para as contravenções penais em geral

Percebe-se que muitos dos comportamentos do povo brasileiro, mormente em manifestações e eventos culturais, esportivos, são considerados prática de contravenção penal, mas que a ausência do sentimento patriótico, respeito aos símbolos e também o manifesto desrespeito às autoridades constituídas nos faz às vezes acreditar que essas contravenções se perderam no curso da história.

  

4.  Princípio da intervenção mínima ou “última ratio”. 

 

O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. O Legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas e negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal. Funciona como princípio limitador do poder punitivo do Estado.

Conforme ensina Muñoz Conde:

 

“ O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do direito”.     

  

5. Princípio da proporcionalidade.

 

Significa que as penas devem ser harmônicas com a gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores. Discutida a sua aplicação no Direito Penal, tendo ganhado afirmação no Período Iluminista, com a Obra Dos Delitos e das Penas, de autoria do Marquês de Beccaria, em 1764:

“ § XLVII – “Para não  ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicável nas circunstâncias referidas, proporcionada ao delito e a determinada pela Lei” 

  

Tem duplo destinatário: 

         O Poder Legislativo – Que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito, a chamada proporcionalidade em abstrato.

         Ao Juiz – as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionais à sua concreta gravidade, a chamada proporcionalidade em concreto.

 

É o desvalor do delito que constitui, na verdade, o parâmetro de valoração da proporcionalidade da pena.

 

6. Princípio da humanidade.

 

Significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. Estes não devem ser excluídos da sociedade, somente porque infringiram a norma penal, tratando como se não fossem seres humanos, mas animais ou coisas. Por isso, estipula a Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso XLVII,  que não haverá penas:

a)      de morte;

b)      de caráter perpétuo;

c)      de trabalhos forçados;

d)     de banimento;

e)      cruéis. 

  

7. Princípio da culpabilidade. 

 

Significa que ninguém será penalmente punido, se não houver agido com dolo ou culpa, dando mostras de que a responsabilização não será objetiva, mas subjetiva. Trata-se de conquista do direito penal moderno, voltado à ideia de que a liberdade é a regra, sendo exceção a prisão ou a restrição de direitos. Além disso, o próprio Código Penal estabelece que somente há crime, quando estiver presente o dolo ou a culpa – art. 18 do CP. 

 

Possui três sentidos fundamentais: 

         Culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime;

         Culpabilidade como princípio medidor da pena;

         Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, o da responsabilidade penal sem culpa. 

  

8. Princípio da Fragmentariedade. 

 

Como corolário dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social tempos o princípio da fragmentariedade do Direito Penal.

O caráter fragmentário do Direito Penal quer significar, sem síntese, que uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim, a sua natureza fragmentária.

  

09. Princípio da ofensividade ( Princípio do fato ou da Exclusiva Proteção do bem Jurídico) 

 

Segundo esse princípio, não há crime quando a conduta não tiver oferecido, ao menos, um perigo concreto, efetivo, comprovado, ao bem jurídico.

Não deve o Direito Penal, de acordo com esse princípio, se preocupar com as intenções e pensamento das pessoas, enquanto não exteriorizada a conduta delitiva, devendo haver, pelo menos, um perigo real (ataque efetivo e concreto) ao bem jurídico.

Esse princípio tem como principal função limitar a pretensão punitiva do Estado, de modo a não haver proibição penal sem conteúdo ofensivo aos bens jurídicos.

Portanto, segundo esse princípio, não seriam admitidos os crimes de perigo abstrato.  

 

10. Princípio da lesividade. 

 

Limita ainda mais o poder do legislador. Orienta no sentido de saber quais as condutas que não poderão sofrer os rigores da Lei Penal.

Neste sentido, afirma OSCAR EMILIO SARRULE, que as proibições penais somente se justificam quando se referem a condutas que afetem gravemente a direitos de terceiros; como consequência, não podem se concebidas como respostas puramente éticas aos problemas que se apresentam senão como mecanismos de uso inevitável para que sejam assegurados os pactos que sustentam o ordenamento normativo, quando não existe outro modo de resolver o conflito.

O princípio da lesividade, cuja origem se atribui ao período iluminista, que através da secularização procurou desfazer a confusão que havia entre o direito e a moral, possui, no escólio de Nilo Batista, quatro principais funções, a saber:

a)      proibir a incriminação de uma atitude interna;

b)      proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor;

c)      proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais;

d)     proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.       

 

11. Princípio da dignidade pessoa humana.  

 

A Constituição Federal brasileira, em seu artigo 1º, caput, definiu o perfil político-constitucional do Brasil como o de um Estado Democrático de Direito. Trata-se do mais importante dispositivo da Carta de 1988, pois dele decorrem todos os princípios fundamentais de nosso Estado.

Estado Democrático de Direito é muito mais do que simplesmente Estado de Direito, pois este assegura tão somente igualdade meramente formal entre homens e mulheres, com submissão a todos ao império da lei.

Verifica-se o Estado Democrático de Direito não apenas pela proclamação formal da igualdade entre os homens, mas pela imposição de metas e deveres quanto à construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Do Estado Democrático de Direito partem princípios regradores dos mais diversos campos da atuação humana.

No que diz respeito ao âmbito penal, há um gigantesco princípio a regular e orientar todo o sistema, transformando-o em um direito penal democrático.

Trata-se de um braço genérico e abrangente, que deriva direta e imediatamente deste moderno perfil político do Estado Brasileiro. Estamos diante do princípio da dignidade da pessoa humana.

A dignidade humana orienta o legislador no momento de criar um novo delito e o operador no instante em que vai realizar a atividade de adequação típica. 

 

12. Princípio da alteridade ou da transcendentalidade.

 

De acordo com esse princípio, não devem ser criminalizadas atitudes meramente internas do agente, incapazes de atingir o direito de outro(altero), faltando, nesse caso, a lesividade que pode legitimar a intervenção penal.

Portanto, com base nesse princípio, não se deve punir a autolesão ou o suicídio frustrado, uma vez que não se justifica a intervenção penal repressiva a quem está fazendo mal a si mesmo.     

 

13. Princípio da Taxatividade.

 

Significa que as condutas típicas, merecedoras de punição, devem ser suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a não deixar dúvida por parte do destinatário da norma.

A construção de tipos penais incriminadores dúbios e repletos de termos valorativos pode dar ensejo ao abuso do Estado na invasão da intimidade e da esfera de liberdade dos indivíduos. 

 

14. Princípio da Individualização da Pena.

 

Significa que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez. Não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos.

Assim, o justo é fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido. É o que prevê o art. 5º, XLVI, da CF/88.

 

“ A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes”:

a)      privação ou restrição da liberdade;

b)      perda de bens;

c)      multa;

d)     prestação social alternativa;

e)      suspensão ou interdição de direitos. 

 

Para garantir a justa e correta aplicação da Lei penal são formulados outros princípios, entre nós consagrados entre os direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º da Constituição Federal de 1988: 

1)        Princípio do devido processo legal – art. 5º, LIV – NULLA POENA SINE JUDITIO.

 

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

 

2)        Princípio da inafastabilidade do controle judicial – art. 5º, XXXV.

 

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. 

 

3)        Princípio da ampla defesa e do contraditório – art. 5º, LV. 

 

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 

 

4)        Princípio da presunção de inocência ou estado de inocência – art. 5º, LVII.

 

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

 

5)        Princípio da necessidade da prisão – art. 5º , LXI.

 

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

 

6)        Princípio do juiz competente – NEMO JUDEX SINE LEGE – art. 5º, LIII. 

 

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; 

 

7)        Princípio do juiz natural ou constitucional – proibição dos Tribunais de exceção – art. 5º, XXXVII. 

 

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção. 

 

15. Princípio da Adequação Social

 

Algumas condutas devem ficar fora do alcance do Direito Penal, muito embora carregados de riscos sociais.

Assim, a condução de um veículo numa autopista, como por exemplo, na BR 381, conhecida como Rodovia da Morte, principalmente nas curvas de João Monlevade/MG, ou a construção de um viaduto, principalmente em Belo Horizonte, são atividades altamente perigosas que não devem ser punidas pelo Estado, justamente porque visam fomentar o crescimento econômico e cultural da sociedade. 

Evidentemente, que essas atividades devem ser realizadas no âmbito do cuidado necessário objetivo.

Havendo ofensa ao cuidado necessário objetivo, evidentemente, deve o responsável responder pela conduta lesiva, a título de culpa ou dolo eventual, como no caso do desabamento do Viaduto Batalha dos Guararapes, fato ocorrido na Região Norte de Belo Horizonte, em 03 de julho de 2014, matando duas pessoas e ferindo outras duas dezenas.

A Teoria da adequação social foi concebida por Hans Welzel, e significa que não obstante uma conduta se subsumir ao modelo legal de crime, não será punida pelo Direito Penal se for socialmente aceita pela sociedade.

Assim, existem alguns julgados de tribunais no Brasil que reconhecem a incidência da adequação social, na prática da contravenção do Jogo do Bicho, com base na tolerância e omissão das autoridades públicas.

Importante salientar que a maior parte dos julgados considera ainda contravenção penal, eis que a tolerância da sociedade e omissão das autoridades não retiram o caráter contravencional, sendo condutas que não ilidem a contravenção.

Não precisa ir tão longe para perceber inúmeras bancas de jogo do Bicho funcionando abertamente nos passeios das cidades brasileiras.

É verdade que existe muita condescendência de autoridades públicas no tocante a repressão a esse tipo conduta contravencional.

Mas não é o caso de Minas Gerais, onde em 17 de outubro de 2013 a Superintendência de Investigação e Polícia Judiciária da Polícia Civil deflagrou simultaneamente no Estado uma mega operação denominada Fukujin, para repressão a jogos ilegais, com destacada atuação da Delegacia Regional de Formiga, tendo sido os trabalhos coordenados na época pela combativa Delegada de Polícia, Dra. Luciana de Souza da Silva, que desarticulou fortalezas da contravenção.

Segundo abalizada doutrina, o princípio da adequação social possui dupla função, ou seja, restringir o âmbito de abrangência do tipo penal e orientar o legislador em duas matrizes, devendo estabelecer a seleção das condutas que devem ser proibidas, numa concepção de tutela dos bens mais importantes para a sociedade, e de outro lado repensar algumas condutas já tipificadas que devem sair do ordenamento jurídico, em função da dinamicidade social.

É verdade que uma lei somente será revogada por lei posterior, devendo a revogação ser expressa conforme preceitua a Lei Complementar nº 95/98, que dispõe sobre elaboração, redação e técnica legislativa.

Assim, continuem em pleno vigor as condutas contravencional de jogo do bicho e jogo de azar.

 

Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele: 

Pena – prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do local.

§ 1º A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor de dezoito anos.

§ 2º Incorre na pena de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, quem é encontrado a participar do jogo, como ponteiro ou apostador.

§ 3º Consideram-se, jogos de azar:

a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte;

b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas;     

c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.

§ 4º Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessível ao público:

a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa;

b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar;

c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo de azar;

d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino.

 

Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou   exploração:

Pena – prisão simples, de quatro meses a um ano, e multa, de dois a vinte contos de réis.

Parágrafo único. Incorre na pena de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, aquele que participa da loteria, visando a obtenção de prêmio, para si ou para terceiro.

 

Outra prática considerada como parâmetro do princípio da adequação social é a colocação de piercing com introdução de metas pelo corpo, em especial na língua, no umbigo, mamilo, orelha, lábios,  nariz, sobrancelha, septo, e também a feitura de tatuagens diversas. Essas práticas em tese seriam consideradas lesões corporais na forma do artigo 129 do Código Penal, inclusive com imposição de dor e sofrimento, mas são comportamentos sociais culturalmente aceitos pela sociedade. 

 

16. Princípio da Responsabilidade Pessoal

 

Este princípio tem previsão constitucional, artigo 5º da Constituição da República, e possui status de direitos e garantias fundamentais. Assim, o inciso XIV do artigo 5º da CR/88, preceitua:

 

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 

 

Pelo princípio da responsabilidade pessoal, a pena não poderá passar da pessoa do condenado. Somente o autor do fato deve suportar a sanção imposta pelo Estado como resposta do poder punitivo.

Assim, se a responsabilidade for penal, somente o condenado poderá suportar a dor da pena. Ninguém mais poderá suportar a sanção penal no lugar do responsável pela conduta criminosa. Aqui não se pode aceitar que outra pessoa cumpra pena no lugar do verdadeiro responsável pelo crime. Nem mesmo sentimento de amor, de compaixão ou dor pode justificar alguém cumprir pena no lugar de outra pessoa.

Importante ressaltar, qualquer que seja a natureza da penalidade aplicada, seja privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa -, somente o condenado é que poderá suportá-la.

Mesmo com a morte do condenado, artigo 107, I, do CPB, a pena que lhe foi aplicada, ainda que de natureza pecuniária, não poderá ser repassada a ninguém, em função do seu caráter personalíssimo.

Ao contrário, se a responsabilidade não for penal, em caso de morte do responsável, esta poderá repassar aos seus sucessores, em função das normas de Direito de Sucessão.

Assim, preceitua o artigo 5º, XLV, da Constituição da República e artigo 1.997 do Código Civil:

 

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 

Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube. 

 

Tema de suma importância é a nova dicção do artigo 51 do Código Penal, com redação determinada pela Lei nº 9.268, de 1º de abril de 1996. 

Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. 

Segundo ensina com maestria, o professor Rogério Greco, em sua obra Curso de Direito Penal, Parte Geral, Volume I, Editora Impetus, página 84: 

"...Mesmo considerada como dívida de valor, a multa é ainda uma das três modalidades de penas previstas pelo art. 32 do Código Penal, razão pela qual pelo simples fato de, a partir da vigência da Lei nº 9.268/96, ser inscrita como dívida ativa da Fazenda Pública, passível tão somente de execução, não sendo mais permitida a sua conversão em pena privativa de liberdade, não perdeu ela sua natureza penal e como tal deverá ser tratada, impedindo-se a sua cobrança após a morte do autor da infração". 

Mesmo diante atos infracionais cometidos por adolescentes em conflito com a lei, em não havendo dolo ou culpa dos pais ou responsáveis, estes não poderão responder por estes atos, também em função do caráter personalíssimo das medidas socioeducativas, artigo 112 da Lei nº 8.069/90.

 

Assim, finaliza-se, afirmando que a responsabilidade pessoal da pena é um princípio de garantia do cidadão, no âmbito do estado democrático de direito e elevado à categoria de direito fundamental, pertencente ao núcleo duro da Constituição da República. 

 

17. Princípio da Insignificância ou Bagatela.

 

Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico, conforme preleciona Assis Toledo.

              Discorre com tamanho brilhantismo, o Dr. Joseli de Lima Magalhães, advogado em Teresina/PI, que o princípio da insignificância, auxiliado pelo princípio da intervenção mínima, almeja, pois, desafogar a máquina judiciária, onde processos sem o menor potencial jurídico de importância ocupam tempo e despesas processuais, de outros que, por comoverem bem mais a sociedade, deveriam andar mais celeremente. Os adeptos da aplicabilidade do princípio da insignificância no direito penal entendem haver uma séria desproporção entre o fato delituoso praticado pelo agente e sua correspondente pena, em determinados delitos. Sustentam esses estudiosos que seria injusto essa medida igualitária a ambas as situações, onde aplicando-se o citado princípio se estaria distribuindo justiça mais equitativamente. Daí, verbi gratia, não poderia ser computada a mesma pena a uma pessoa que furta coisa alheia móvel, no valor de 1.000 reais, e outra que furta, nas mesmas condições, coisa alheia móvel de apenas 3 ou 4 reais.

              Os opositores ao princípio da insignificância no direito penal expõem, primeiramente, não se poder auferir o que venha a ser insignificante, quais, verdadeiramente, são os delitos de bagatela (do alemão bagatelldelikte). Neste aspecto, deve-se atribuir à capacidade intelectual e jurídica de nossos magistrados, bem como na jurisprudência que, ainda que timidamente, já está se firmando, o que são delitos de pouca importância, a ponto de não afetarem seriamente o ordenamento jurídico-punitivo, considerando-se como atípica a conduta praticada pelo agente.

Essa medição levará em conta todas as circunstâncias ocorridas ao tempo da conduta, observando, contudo, o resultado provocado por esse comportamento. A valoração não pode ser apenas no aspecto normativo — há de se dar ao juiz um poder, não absoluto, logicamente, que o faça crer estar juridicamente correto em suas decisões, que sofre limitações exatamente na obrigação que tem o julgador de motivá-las.

            Por outro, esses opositores sustentam a inaplicabilidade do princípio, quando o legislador incrimina expressamente condutas de pouca relevância. Ora, são contraditórios esses doutrinadores ao fazerem essa consideração. Devem-se interpretar essas normas restritivamente, da mesma maneira que se interpretam outras normas que expressam condutas relevantes.

              O princípio da insignificância como foi dito nasceu de Claus Roxin na Alemanha, tendo sido objeto de várias decisões na nossa doutrina e jurisprudência, como exemplifica o acórdão abaixo:

TACRIM SP - CRIME DE BAGATELA – Agente que furta bicicleta em péssimo estado de conservação, inclusive sem os pedais – Reconhecimento – Necessidade – Atipicidade da conduta – Ocorrência: – É atípica a conduta do agente que subtrai bicicleta em péssimo estado de conservação, inclusive sem os pedais, pois, tal conduta, por sua insignificância, não obstante formalmente típica, não merece, em razão do desvalor do resultado, a atenção do Poder Público que só deve ir até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, não se ocupando de bagatelas.

Apelação nº 1.278.997/5 - Birigüi - 10ª Câmara - Relator: Vico Mañas - 21/11/2001 - V.U. (Voto nº 5.198)

Da mesma forma coloca discorre o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Francisco de Assis Toledo:

"Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. Assim, no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art. 163 do Código Penal não deve ser qualquer lesão à coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuízo de alguma significação para o proprietário da coisa; o descaminho do art. 334, parágrafo 1º, d, não será certamente a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique lesão tributária, de certa expressão, para o Fisco; o peculato do art. 312 não pode estar dirigido para ninharias como a que vimos em um volumoso processo no qual se acusava antigo servidor público de ter cometido peculato consistente no desvio de algumas poucas amostras de amêndoas; a injúria, a difamação e a calúnia dos arts. 140, 139 e 138, devem igualmente restringir-se a fatos que realmente possam afetar significativamente a dignidade, a reputação, a honra, o que exclui ofensas tartamudeadas e sem consequências palpáveis; e assim por diante." (Princípios Básicos de Direito Penal, p. 133)

Assim também ensinam Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro, pp. 549-550 e 562), em sua teoria da tipicidade conglobante:

"Havíamos estabelecido ser o tipo legal a manifestação de uma norma que é gerada para tutelar a relação de um sujeito com um ente, chamado ‘bem jurídico’. A norma proibitiva que dá lugar ao tipo (e que permanece anteposta a ele ‘não matarás’, ‘não furtarás’ etc.) não está isolada, mas permanece junto com outras normas também proibitivas, formando uma ordem normativa, onde não se concebe que uma norma proíba o que outra ordena ou aquela que outra fomenta. Se isso fosse admitido, não se poderia falar de ‘ordem normativa’, e sim de um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas".

"Pois bem: pode parecer que o fenômeno da fórmula legal aparente abarcar hipóteses que não são alcançadas pela norma proibitiva, considerada isoladamente, mas que, de modo algum, podem incluir-se na sua proibição, quando considerada conglobadamente, isto é, fazendo parte de um universo ordenado de normas. Daí que a tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (isto é, á adequação à norma legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o que é necessário, que esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o âmbito da proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade legal".

"A insignificância da afetação [do bem jurídico] exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à luz de sua consideração isolada".

           Aplica-se o princípio da insignificância em casos de crimes previdenciários, conforme julgado abaixo:

Jur. ementada 3636/2002: Penal. Crime previdenciário (CP, art. 168-A). Valor até R$ 5.000,00. Princípio da insignificância (portaria 4.190/99-MPAS).

TRF 4ª REGIÃO - RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2000.72.01.003148-6/SC (DJU 10.06.02, SEÇÃO 2, P. 495, J. 25.06.02)

EMENTA - PENAL. PROCESSO PENAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PORTARIA Nº 4.910/99. MPAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. QUARTA SEÇÃO DESTE TRIBUNAL. APLICA-SE O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA JURÍDICA COMO CAUSA EXCLUDENTE DE TIPICIDADE, QUANDO O CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO NÃO ULTRAPASSAR O VALOR EQUIVALENTE A R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) CONFORME EXPLICITA A PORTARIA N° 4.910, DE 04 DE JANEIRO DE 1999, DO MPAS, TENDO EM VISTA A INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E POR NÃO OFENDER OU COLOCAR EM PERIGO O BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO, NÃO PODENDO POR ISSO, SER CONSIDERADO COMO FATO PENALMENTE TÍPICO.

Nesse sentido, conclui-se que o princípio da insignificância encontra balizas sólidas no caráter subsidiário do Direito Penal, isto é, todas as vezes que um dos ramos do ordenamento jurídico se furta a atuar, assim também será, com muito mais razão, no Direito Penal.

Portanto, no exemplo acima, todas as apropriações indébitas previdenciárias que não ultrapassarem R$ 5.000,00 serão consideradas fatos atípicos e não o crime descrito no art. 168-A do Código Penal.

Mas agora o princípio da insignificância deve ser estudado à luz do crime de posse de droga para uso pessoal, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 c/c artigo 14, Parágrafo único da Lei nº 23.737/89. O ponto de partida é o direito penal brasileiro. Assim, aplica-se o princípio em questão a fatos relacionados com a posse de substância de drogas para uso pessoal?

   A Jurisprudência brasileira já decidiu acerca da pequena quantidade de droga como forma de caracterizar ou não o princípio da insignificância ou delito de bagatela:

 

Há duas posições acerca do assunto:

1ª – a insignificância da gravidade objetiva do fato conduz à inexistência de crime por atipicidade ou ausência de ilicitude ( TJRS, HC 25.832, RJTJRS, 89:28);

2ª – não há exclusão do delito (STJ, REsp 2.179, 5ª Turma, DJU, 28 maio 1990, p. 4738). Para essa teoria, que é prevalente, o texto legal não faz limitação de ordem quantitativa do objeto material (STF, RECrim 109.435, RT, 618:407; STF, HC 71.073, 2ª Turma, DJU, 4 ago. 1995, p. 22441; TJSP, ACrim 151.143, JTJ, 152:310).    

Entorpecente. Quantidade ínfima. Atipicidade. “O crime, além da conduta, reclama um resultado no sentido de causar dano ou perigo ao bem jurídico (...); a quantidade ínfima informada na denúncia não projeta o perigo reclamado”. 1. “Sempre é importante demonstrar-se que a substância tinha a possibilidade para afetar ao bem jurídico tutelado”. 2. A pena deve ser “necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito. Quando a conduta não seja reprovável, sempre e quando a pena não seja necessária, o juiz pode deixar de aplicar dita pena. O Direito moderno não é um puro raciocínio de lógica formal. É necessário considerar o sentido humanitário da norma jurídica. Toda lei tem um sentido teleológico. A pena conta com utilidade”. 3

1.      Cf. decisão de 18/12/1997, relator Luiz Vicente Cernicchiario, DJU 06.04.1998. p. 175. Cf: Mendes, Carlos Alberto Pires. O Princípio da insignificância e a ínfima quantidade de entorpecente, Justiça & Poder nº 3, 1988. P. 65. Veja também Franco, Alberto Silva ET alii. Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. 6. Ed., São Paulo: RT. P. 1096 e SS.

2.      Cf. decisão de 30.03.1998, rel. Anselmo Santiago, DJU 01.06.1998, p. 191.

3.      Cf. decisão de 21.04.1998, rel. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 17.08.1998, p. 96.

Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. Sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância. Habeas corpus concedido (STJ, HC 17956-SP, rel. Min. Vicente Leal ).

Analisando ainda a tipicidade do antigo artigo 16 da Lei nº 6368/76, o STF assim decidiu:

“Conforme reiterados precedentes do STF, a circunstância de ser mínima a quantidade de maconha encontrada em poder do réu não prejudica a configuração da tipicidade do crime previsto no art. 16 da Lei 6368/76, que está vinculada às propriedades da droga, ao risco social e de saúde pública e não à lesividade comprovada em cada caso concreto” ( STF – 651/372).

O art. 16 da Lei nº 6.368/76 não distingue, na configuração do delito, a posse de quantidade maior ou menor de maconha. A posse de pequena quantidade não o descaracteriza” (STF – RT, 613/434).

“A quantidade ínfima de droga não desnatura o ilícito. O crime de uso de entorpecente é contra a saúde pública, e a porção mínima utilizada pelo agente é irrelevante para a configuração do delito” (STJ – JSTJ, 68/384). 

                   O Superior Tribunal de Justiça também firmou entendimento acerca do princípio da insignificância:

STJ – “Penal. Recurso Especial. Tóxicos (art. 16 da Lei nº 6368/76). Pequena quantidade. Princípio da insignificância. Perigo presumido. I – O delito previsto no art. 16 da Lei de Drogas é de perigo presumido ou abstrato, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo. II – O princípio da insignificância não pode ser utilizado para neutralizar, praticamente in genere, uma norma incriminadora. Se esta visa as condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo tóxico para exclusivo uso próprio é porque alcança, justamente, aqueles que portam (usando ou não) pequena quantidade de drogas(v.g., um cigarro de maconha) visto que dificilmente alguém adquire, guarda ou traz consigo, para exclusivo uso próprio, grandes quantidades de droga(vg., arts. 12, 16 e 37 da Lei nº 6.368/76). A própria resposta penal guarda proporcionalidade, no art. 16, porquanto apenado com detenção, só excepcionalmente e, em regra, por via de regressão, poderá implicar em segregação total( vg., art. 33, caput, do Código Penal). 5.  

5.                    Recurso desprovido (STJ, 5ª turma, REsp 612064/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 1º/6/2004, DJ, 1º/7/2004, p. 273. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, REsp 510486/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 25-11-2003, DJ, 15-12-2003, p. 375; STJ, 5ª Turma, HC 24.314/ES, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 7-10-2003, DJ, 19-12-2003, p. 514; STJ, 6ª Turma, REsp 550653/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-12-2003, DJ, 9-2-2004, p. 218; STJ, 5ª Turma, REsp 605616/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 9-3-2004, p. 298; STJ, 6ª Turma, RHC 14268/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 9-12-2003, DJ, 2-2-2004, p, 364; STJ, 5ª Turma, REsp 604076/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2004, DJ, 20-9-2004, p. 326; STJ, 5ª Turma 612064/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 1º-6-2004, DJ, 1º-7-2004, p. 273; STJ, 5ª Turma, REsp 521137/RS, Rel. Felix Fischer, j. 6-5-2004, DJ, 1º-7-2004, p. 258; STJ, 5ª Turma, HC 27.713/SP, Rel. Min. Felix Ficher, j. 10-2-2004, DJ, 8-3-2004, p. 298.

             Vários julgados da Justiça Argentina inclinam pela inadmissibilidade do princípio da insignificância em matéria de posse para uso pessoal:

“La teoria de la “insignificância” atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar com el traficante” 

( Corte Sup., 11/12/1990 – Montalvo; Fallos 313:1333; y 24/10/1995 – Caporale, Susana; Fallos 318:2103).

“No corresponde aplicar el “principio de insignificancia” por cuanto es extraño  al sistema jurídico vigente y su solo postulado encierra, en si mismo, un contrasentido ontológico, que, por outra parte, tampoco cabe utilizar como un recurso dialéctico que encubre la declaración de inconstitucionalidad de la norma o el apartamiento de su recta aplicación. La “teoria de la insignificancia” – sostenida a veces por doctrinarios y sustento de algunos pronunciamientos judiciales – atenta el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar com el traficante (Fallos 313:133). ( C. Fed. La Plata, sala 3ª, 18/1/1995 – Kiffel, Oscar; Lexis nº 34/878)

  “La posibilidad de tratar a los consumidores quedaria truncada si se aceptara la teoria de la insignificância en aquellos casos em que no sea factible la cuantificación de la droga o sea ínfima la cantidad de sustância estupefaciente; em tanto quedarían fuera del sistema instituído por la ley, cuando no hace ninguna referencia a la cuantificación de la droga, lo que es lógico si lo que se  pretende es abarcar todos los supuestos posibles y cumplir adecuadamente com el objetivo de proteger la salud pública a partir de un tratamiento individual del iniciado. Por outro lado, los motivos esgrimidos por los legisladores para incriminar la tendencia de estupefacientes remiten a cuestiones de política criminal que involucran razones de oportunidad, mérito o conveniência, sobre las cuales está vedado al Poder Judicial inmiscuirse, ya que cabe el riesgo de arrogarse ilegitimamente la función legislativa. Y si bien los jueces tienen el deber de formular juicios de validez constitucional, les está inhibido basarse em juicios de conveniência”.

( C. Nas. Casación Pnal, sala 2ª, 5/10/2004 – Espínola, Juliana L.; reg. Nro 6997.2, causa nro 5251).

 

O Anteprojeto de Lei nº 236/2012, que tramita no Congresso Nacional prevê expressamente o princípio da Insignificância.

                                               Artigo 28, § 1º: 

Princípio da Insignificância. 

§ 1º Também não haverá fato criminoso quando cumulativamente se verificarem as seguintes condições: 

a) mínima ofensividade da conduta do agente;

b) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;

c) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 

 

Cerca do assunto, o Projeto de Lei do Senado nº 236/2012, como se afirmou em epígrafe, traz textualmente o princípio da insignificância no artigo 28, § 1º. Nas exposições de motivos do PLS, são consignadas as seguintes fundamentais: 

“Princípio da insignificância. A dificuldade da previsão abstrata do molde de conduta (tipo de crime) que permite a aplicação da pena para reger todas as situações que, em tese, nele caberiam, é objeto de antiga construção doutrinária: de minimum non curat praetor. A subtração de um alfinete e de um valiosíssimo diamante cabem,

cada qual, no tipo de subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel. Erigida em doutrina aceita e orientação jurisprudencial firme, a insignificância permite a distinção entre a tipicidade material (a lesão relevante, efetiva ou potencial, ao bem jurídico) e a tipicidade formal, a mera subsunção do fato à descrição normativa.

Urgia, entretanto, para avançar na previsibilidade e segurança jurídica necessárias ao ambiente penal, que os critérios para o reconhecimento desta hipótese de atipicidade fossem positivados. A proposta recolhe três elementos essenciais para a insignificância (a mínima ofensividade, reprovabilidade e lesividade da conduta) e as

traz como excludente do fato criminoso. A despeito do nome tradicional, que lhe atribui a natureza de “princípio”, trata-se, em verdade, de necessária técnica hermenêutica”. 

18. Princípio da Confiança.

 

Aqui também o tema é objetivamente tratado pelo professor Fernando Capez, em sua Obra Curso de Direito Penal, Volume I, Editora Saraiva, página 15. 

"Trata-se de requisito para a existência do fato típico, não devendo ser relegado para o exame da culpabilidade. Funda-se na premissa de que todos devem esperar por parte das outras pessoas que estas sejam responsáveis e ajam de acordo com as normas da sociedade, visando a evitar danos a terceiros. Por esta razão, consiste na realização da conduta, na confiança de que o outro atuará de um modo normal já esperado, baseando-se na justa expectativa de que o comportamento das outras pessoas se dará de acordo com o que normalmente acontece".

 

Um exemplo clássico, é o do motorista que, trafegando pela preferencial, passa por um cruzamento, na confiança de que o veículo da via secundária aguardará a sua passagem. No caso de um acidente, não terá agido com culpa. 

 

19. Princípio da Necessidade e Idoneidade.

 

Este princípio também é detalhado pelo professor Fernando Capez, em sua Obra Curso de Direito Penal, parte geral, volume I, página 22, e segundo o ilustre professor os princípios decorrem da proporcionalidade.

"A incriminação de determinada situação só pode ocorrer quando a tipificação revelar-se necessária, idônea,  e adequada ao fim a que se destina, ou seja, à concreta e real proteção do bem jurídico".

Nenhuma incriminação recebe respaldo jurídico no ordenamento pátrio, quando a imputação não for capaz de proteger eficazmente os bens mais essenciais da sociedade e nem tampouco, quando ultrajar preceitos vinculados à dignidade da pessoa humana.

 

 20. Princípio da Autorresponsabilidade.

 

O princípio em tela protege a autonomia de vontade como parte da liberdade de ação. As pessoas têm a liberdade de decidir sobre comportamentos sociais, ainda que determinadas atitudes possam representar risco individual ou social.

Desta forma, quando alguém decide fazer uma caminhada durante um mau tempo, com trovões e relâmpagos, e um rival aconselha o corredor a submeter-se ao risco de correr na chuva, não se pode imputar comportamento criminoso ao rival ainda que o corredor venha a ser atingido por raio durante os exercícios físicos.

Neste caso, não se pode afirmar que o rival tenha implementado um risco juridicamente reprovável. 

O professor Fernando Capez ensina que "os resultados danosos que decorrem da ação livre e inteiramente responsável de alguém só podem ser imputados a este e não àquele que o tenha anteriormente motivado".

E prossegue o culto professor a fornecer um exemplo elucidativo: o sujeito, aconselhado por outro a praticar esportes "radicais", resolve voar de asa-delta. Acaba sofrendo um acidente e vindo a falecer. O resultado morte não pode ser imputado a ninguém mais além da vítima, pois foi a sua vontade livre, consciente e responsável que a impeliu a correr o risco.

Da mesma forma, aquele que faz apologia sobre o encanto que é "saltar de parapente ou paraglider" na altitude de 1.123 metros do Pico do Ibituruna na linda Governador Valadares, nas Minas Gerais, não pode ser imputado ao incentivador o resultado morte de alguém que, deliberadamente, resolve praticar voo livre e venha se acidentar durante o passeio. 

 

21. Princípio da Responsabilidade pelo Fato.

 

Podemos afirmar que o nosso direito penal é essencialmente do fato e não direito penal do autor.

Pune-se por aquilo que o autor fez e não por aquilo que se apresenta ou por suas condições de vida, pelo seu caráter, ideias ou ideologias. O que se interessa ao direito penal é o comportamento externo das pessoas, de forma que, uma vez exteriorizado, possa ameaçar ou agredir direitos ou interesses alheios. Tudo isso devidamente descrito na lei penal, de forma taxativa e objetiva, protegendo assim, os bens jurídicos essenciais e mais importantes da sociedade.

Desta feita, o direito penal não se preocupa com pensamentos, manifestações políticas e culturais, mesmo porque a Constituição da República protege a manifestação de pensamento, a liberdade de expressão, a criação artística, e outros direitos próprios das liberdades públicas.     

 

22. Princípio da Coculpabilidade.

 

Segundo ensina o Professor Fernando Capez, a responsabilidade pela prática de uma infração penal deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando essa não lhe tiver proporcionado oportunidades. Não foi adotado entre nós.

O princípio da coculpabilidade  foi introduzido no Brasil a partir das ideias de Zaffaroni e de Pierangeli, que expõem:

"Toda pessoa atua numa determinada circunstância e com um âmbito de autodeterminação também determinado. Em sua própria personalidade há uma contribuição para esse âmbito de autodeterminação, posto que a sociedade - por melhor organizada que seja - nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em consequência, há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por causas sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao indivíduo e sobrecarregá-lo com elas no momento da reprovação de culpabilidade. Costuma-se dizer que há, aqui, uma "coculpabilidade", com a qual a própria sociedade deve arcar. Tem-se afirmado que este conceito de coculpabilidade é uma ideia introduzida pelo Direito Penal socialista. Cremo que a coculpabilidade é herdeira do pensamento de Marat e, hoje, faz parte da ordem jurídica de todo Estado social de Direito, que reconhece direitos econômicos e sociais, e, portanto, tem cabimento no CP mediante a disposição genérica do art. 66". 

Art. 66 do CP. "A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei". 

23. Princípio da Coculpabilidade às Avessas. 

 

A Teoria da Coculpabilidade às avessas foi questão do Concurso do Ministério Público de Minas Gerais. Assim, foi perguntado: 

A “coculpabilidade às avessas” tem sido desenvolvida, doutrinariamente, em duas perspectivas distintas. Quais são elas? 

 

                    Como se sabe, a Teoria da coculpabilidade foi desenhada por Eugenio Raul Zaffaroni, segundo o qual a coculpabilidade é a corresponsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere a condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação social.

Nesse sentido, ainda que cometessem o mesmo crime, a pena de uma pessoa de alto nível social e econômico, portadora de ensino superior, seria maior do que a sanção imposta a uma pessoa de baixo nível cultural e econômico. Zaffaroni defende que neste último caso o Estado seria corresponsável pelo delito, pois não ofereceu condições de aprimoramento cultural e econômico ao agente.

Mas a questão suscitada foi a “coculpabilidade às avessas”.

Segundo Grégore Moura, a coculpabilidade às avessas pode se manifestar com “a tipificação de condutas dirigidas a pessoas marginalizadas, ou aplicando penas mais brandas aos detentores do poder econômicos, ou ainda como fator de diminuição e também aumento da reprovação social e penal".

A lógica indica que “coculpabilidade às avessas”, deve ser tratada de maneira inversa do conceito de coculpabilidade.

Assim, a doutrina tem inclinado numa primeira perspectiva, segundo a teoria da coculpabilidade às avessas se traduz no abrandamento à sanção de delitos praticados por pessoa com alto poder econômico e social, como no caso dos crimes contra a ordem econômica e tributária, a teor da Lei nº 8137, de 27 de dezembro de 1990.

Exemplo claro disto no Brasil é a extinção da punibilidade pelo pagamento da dívida nos crimes contra a ordem tributária, conforme possibilidade trazida pelo artigo 34 da Lei 9.248/95.

Outra vertente se revela na tipificação de condutas que só podem ser praticadas por pessoas miseráveis, ou marginalizadas. Exemplos disto são os artigos 59 (vadiagem) e 60 (mendicância – revogado pela lei nº 11.983/2009), da Lei de Contravenções Penais.

O artigo 59 do Decreto-Lei nº 3.688, de 03 de outubro de 1941, preceitua: 

"Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita:"

 Pena - prisão simples, de quinze dias a três meses. Percebam que se trata de um crime discriminatório, direcionado justamente às pessoas que a coculpabilidade busca resguardar.

 

24. Princípio da vedação da dupla punição pelo mesmo fato 

 

Segundo ensina o Prof. Válter Kenji Ishida, em sua Obra Curso de Direito Penal, Parte Geral e Especial, Editora Atlas, página 29, "significa que ninguém pode ser processado e punido pelo mesmo fato criminoso, vedando-se o bis in idem. Está presente em artigos do CP, como no art. 8º, que prevê que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime e implicitamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, nº )"

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22.11.1969 - ratificada pelo Brasil em 25.09.1992, e por meio do Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992.

 

Artigo 8º - Garantias judiciais 

4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. 

 

25. Princípio da Secularização ou laicização do Estado.

 

A Dra. Luciana Tramontin Bonho, advogada no Rio Grande do Sul, apresenta abordagem interessante sobre o princípio as secularização na legislação atual, com explicação acerca dos precedentes históricos e sua definição.

De início, salienta o que com o surgimento da sociedade, nasceu o direito, o qual veio para regular o convívio entre as pessoas. A primeira forma de manifestação do direito foi o Direito Penal.

A noção daquilo que é direito está intimamente ligada à religião. Durante o Império Romano a pena tinha caráter sacral, era a expiação da falta praticada contra a comunidade religiosa e meio de aplacar a ira dos deuses. Assim, também na Grécia era reconhecida a existência de uma lei não escrita, baseada na eqüidade e na tradição, além de existir uma íntima vinculação da norma jurídica com princípios morais e religiosos.

O professor Francisco de Assis Toledo, citado no artigo da especialista em Direito processual, relata que a lei humana é tida como menos perfeita por ser elaborada pelos homens, e deveria refletir princípios da lei natural. Dessa forma, a lei humana embora merecesse ser obedecida, não era uma verdadeira lei quando colidente coma lei natural e se colidente coma lei divina, não merecia sequer obediência.

Durante o período da que inicia a secularização (laicização), os contratualistas John Locke, Thomas Hobbes e Jean-Jacques Rosseau, entre outros, pela teoria do contrato social (século XVII e XVIII), sustentaram um direito do Estado na razão, opondo-se ao direito romano, canônico e ao princípio da retribuição da pena, dando a ela um fim de utilidade comum.

Posteriormente a estes autores, surge propriamente o período chamado Iluminismo, precedido também, de um contexto social, político e cultural marcado por descobertas científicas, baseando o conhecimento no método empírico. A partir de então, o homem passa a ser o centro do mundo, pois quem tem o conhecimento, tem o poder.

O grande marco do Iluminismo é a obra que Beccaria publica, em 1764, Dei Deliti e delle pene, encerrando o direito romano-canônico que ainda vigorava na época.

Beccaria defendia, dentre outras ideias, o fim da tortura, a edição de leis claras e precisas, não permitindo nem ao juiz sua interpretação.

Eis os principais postulados de Beccaria:

1)      Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis;

2)      Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente;

3)      As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos;

4)      A prisão preventiva somente se justifica diante de prova da existência do crime e de sua autoria;

5)      Devem ser admitidas todas as provas, inclusive a palavra dos condenados;

6)      Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso;

7)      Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de Deus, que não levam à descoberta da verdade;

8)      A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas também para recuperar o delinquente.     

Percebe-se que a luta de Beccaria ainda hoje tem cabimento nos casos de normas penais em branco, tão comuns em nossa legislação vigente.

Uma das lutas dos Iluministas era o afastamento das exigências formuladas pela Igreja ou devidas puramente à moral, caracterizando-se o processo de secularização, ainda não concluso atualmente.

No século XIX, surge na Itália, Francisco Carrara, o qual afirma a existência de uma lei eterna de ordem, formulada por Deus, da qual deriva a sociedade e o direito. Carrara faz claramente a distinção entre direito e moral, contrapondo-se a Rossi neste aspecto. Sua obra é um sistema de absoluto rigor lógico, onde analisou o conceito de crime, e constatou nele uma força física e uma moral, que hoje correspondem, respectivamente, ao elemento objetivo e subjetivo do crime.

Com a separação entre direito e moral, de forma que a esta ficasse reservado o foro íntimo e aquele o foro externo, cada indivíduo passa a ser responsável perante sua própria consciência pela observância das regras morais, e ao direito cabe regular as ações humanas, desde que exteriorizadas nas mais variadas formas de comportamento.

Sendo que ao direito também, cada vez mais, tenta-se restringir ao mínimo o campo de atuação, é o chamado princípio da intervenção mínima do Direito Penal, pugnando seus seguidores pela aplicação desse ramo do direito como ultima ratio, ou seja, apenas e tão somente quando esgotados todos os outros meios extrapenais de controle social.

O princípio da secularização, de acordo com Luigi Ferrajoli, é a ideia de que inexiste uma conexão entre o direito e a moral. O direito não tem a missão de (re)produzir os elementos da moral ou de outro sistema metajurídico de valores ético-políticos, mas, tão somente, o de informar o seu produto de convenções legais não predeterminado ontológico nem tampouco axiologicamente.

 Mas, por outro lado, salienta o constitucionalista, percebe-se a autonomia da moral com relação ao direito positivo, ou seja, "os preceitos e os juízos morais, com base nesta concepção, não se fundamentam no direito nem em outros sistemas de normas positivas – religiosas, sociais ou de qualquer outro modo objetivas -, senão somente na autonomia da consciência individual".

Essas são, segundo o jurista, as duas teses que constituyem una adquisición básica de la cultura liberal. Y reflejan el proceso de secularización, culminado al inicio de la Edad Moderna, tanto del derecho como de la moral, desvinculándose ambos em tanto que esferas distintas y separadas de cualquer nexo com supuestas ontologías de los valore.

Ressaltam, Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, que a secularização (laicização) é a ruptura entre a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas, especialmente entre a moral do clero e a forma de produção da ciência. Por isso, o Estado "não deve se imiscuir coercitivamente na vida moral dos cidadãos e nem tampouco promover coativamente sua moralidade, mas apenas tutelar sua segurança, impedindo que se lesem uns aos outros".

Com o princípio da secularização busca-se preservar a pessoa numa esfera em que é ilícito proibir, julgar e punir: a esfera do pensamento, das ideias.

O princípio da secularização pode subdividir-se em muitos outros subprincípios como:

1) da inviolabilidade da intimidade e do respeito à vida privada (art. 5º, X);

2) do resguardo da liberdade de manifestação de pensamento (art. 5º, IV);

3) da liberdade de consciência e crença religiosa (art. 5º, VI);

4) da liberdade de convicção filosófica ou política (art. 5º, VIII);

5) da garantia de livre manifestação do pensar (art. 5º, IX).

O princípio da secularização fez um corte vertical entre a moral eclesiástica e o Direito, sendo que, segundo Luigi Ferrajoli, os preceitos e os juízos morais não têm lastro no Direito, mas, tão só, na liberdade da consciência individual. Dessa forma, não pode o direito proibir atos considerados apenas imorais, pois nem tudo que é imoral é ilícito, da mesma forma que nem tudo que é licito é moral.

A norma moral só tem eficácia com adesão espontânea dos sujeitos, sendo o direito um instrumento rude e demasiado exagerado para forçar sua observância.

Desse modo, não pode e não deve o direito intervir na moral, sendo que em o fazendo promove uma interferência inútil e desastrosa, como foi a experiência da Inquisição com os crimes de heresia, por exemplo. Portanto, o direito penal, "deve limitar extremamente o seu campo de atuação, não podendo transformar-se em desajeitado modelador do caráter, da personalidade, ou em sancionador da formação moral profunda da pessoa".

Analisando os contornos do princípio da secularização, chega-se à conclusão que através do direito penal, espera-se que os incides de criminalidade vão reduzir e a paz vai sempre reinar no meio social. Acontece que o direito penal não tem essa finalidade, mas tem justamente o papel de proteger os bens mais importantes da sociedade, somente entrando em cena quando os demais ramos do direito se mostrarem ineficazes para a proteção do bem jurídico.

O direito penal é um instrumento eminentemente repressor, de grande repercussão na vida das pessoas, e por isso, somente vai atuar em última instância, respeitando os conceitos morais e religiosos, mas sempre os afastando do alcance do direito penal moderno que se destina a exclusiva proteção dos bens mais relevantes para a harmonia social, entrando em combate somente quando o bem jurídico sofrer uma lesão de grande monta, estando na relação dos importantes fragmentos selecionados, devendo o direito penal atuar minimamente na esfera individual, sendo inadmissível um Direito penal não secularizado.

Por derradeiro, é de bom alvitre citar o pensamento de Ferrajoli, segundo o qual o princípio da secularização, inerente ao direito e ao processo penal do Estado Democrático de Direito, exige que os juízos emitidos pelo julgador não versem:

“acerca de la moralidad, o el caráter, u otros aspectos substanciales de la personalidad del reo, sino sólo acerca de hechos penalmente proibidos que le son imputados y que son, por outra parte, lo único que puede ser empíricamente probado por la acusación y refutado por la defensa. El juez, por conseguiente, no debe someter a indagación el alma del imputadado, ni debe emitir veredictos morales sobre su persona, sino sólo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un cidaudano puede ser juzgado, antes de ser castigado, sólo por aquello que ha hecho, y no, como en el juicio moral por aquello que es.

Ainda na vigência do antigo artigo 16 da Lei nº 6.368/76, duas posições disputavam a questão da suposta inconstitucionalidade do citado dispositivo por ofensa ao princípio da privacidade individual, previsto no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988:

1ª POSIÇÃO: o dispositivo é inconstitucional (TJSR, ACrim 687043661, RJTJRS, 127:99;

2ª POSIÇÃO: a alegação é inadmissível, inexistindo inconstitucionalidade (TJSP, ACrim 72.037, RT, 650:273; ACrim 151:129, 5ª Câm., Rel. Des. Dante Busana, JTJ, 150:307 e RT, 702:334; TJSP, RT 666:292). A primeira tese está superada (TJSP, ACrim 151.129, 5ª Câm., rel. Dante Busana, RT, 702:334). 

 Em se tratando de posse de drogas para uso pessoal, não se pode negar que o interesse coletivo inerente à saúde pública deve prevalecer em relação ao direito de privacidade, ambos protegidos pela Constituição, considerando o moderno princípio da proporcionalidade expressamente previsto no direito pátrio.   

 

DAS CONCLUSÕES 

"...Por último, arremata-se mais um singelo ensaio jurídico para reafirmar que minha energia é o desafio de luta pelo aprimoramento da democracia como meio de vida e crença, minha motivação é visualizar o impossível no infinito da beleza triunfante dos arrebóis, trilhando a favor dos ventos de raízes republicanas, levado pelo sofro da liberdade, pela brisa da democracia, e é por isso que precisamos nos armar grandiosamente com força da lei, implacável e com postura inabalável, mirando sempre uma sociedade melhor para se viver..."  

  

Percebe-se, claramente, que o Estado exerce sua nobre função de distribuir justiça social, por meio de um instrumento ético-social, que é o devido processo legal, dramático na sua essência, mas altamente civilizado.

A lei é uma mistura de direitos e deveres. Cumprida sua missão em sociedade, todo cidadão deve ser protegido pelo estado, e contra ninguém se permitem agressões a seus bens e interesses, necessários para o desenvolvimento e convivência na busca do bem estar.

O Estado, todavia, não se pode a qualquer custo querer punir a recalcitrância comportamental ao pacto contratual, mesmo porque, como garantidor dos direitos inerentes a todo cidadão, deve o Estado adotar postura ética e comportamento de acordo com as prescrições legais, numa postura se deveres bilaterais.

Neste momento, o rigoroso cumprimento aos princípios reitores que limitam o exercício punitivo estatal ganha incomensurável relevo social, torna-se matéria de suma importância para a observância do estado democrático de direito.

São dezenas de princípios que garantem a sobrevivência de todo cidadão na sua relação dentro da sociedade.

Assim, imperiosa é a garantia das liberdades públicas, tuteladas desde a Carta Magna de João Sem Terra, de 1215, artigo 39, quando pontua extraordinariamente que nenhum homem livre seria preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra.

Por último, arremata-se mais um singelo ensaio jurídico para reafirmar que minha energia é o desafio de luta pelo aprimoramento da democracia como meio de vida e crença, minha motivação é visualizar o impossível no infinito da beleza triunfante dos arrebóis, trilhando a favor dos ventos de raízes republicanas, levado pelo sofro da liberdade, pela brisa da democracia, e é por isso que precisamos nos armar grandiosamente com força da lei, implacável e com postura inabalável, mirando sempre uma sociedade melhor para se viver.   

  

DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BOTELHO, Jeferson. Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas. Uma Atividade Sindical Complexa e Ameaça Transnacional. Editora JHMizuno. SP. 

BOTELHO, Jeferson. Manual de Processo Penal; FERNANDES, Fernanda Kelly Silva Alves,  Editora D´Plácido, BH, 1ª edição, 20015. 

BOTELHO, Jeferson. Elementos do Direito Penal. Editora D´Plácido, BH, 1ª edição, Belo Horizonte. Minas Gerais. 2016. 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 24/12/2014, às 17h55min; 

BRASIL. Constituição (1989). Constituição do Estado de Minas Geraishttp://www2.planalto.gov.br, acesso em 24/12/2014, às 18h00min. 

BRASIL. Decreto-lei nº 3688, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre a Lei das Contravenções Penaishttp://www2.planalto.gov.br, acesso em 16/09/2012, às 08h15min; 

BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre o Código Processo Penal Brasileiro. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 19/09/2014, às 09h27min. 

BRASIL. Decreto-lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Dispõe sobre o Código Penal Brasileiro. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 19/09/2014, às 09h27min. 

BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Dispõe sobre a Lei de Execução Penalhttp://www2.planalto.gov.br, acesso em 19/09/2014, às 10h46min. 

MIRABETE, Julio Fabrinni. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2005.v. 1, p. 108. 

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,renuncia-perempcao-perdao-e-acao-civil-ex-delicti,41664.html.

 

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